Aubry et Rau, $ 267, note

au. contraire, estiment que cette critique n’est pas fondée, que cet arrêt fait une juste application du principe de la liberté des conventions. Je crois la solution de la Cour de cassation juste et digne d’être suivie, sous réserve cependant de la question de preuve. Induire la renonciation à un droit d’hypothèque de circonstances purement matérielles, telle que la rédaction d’un acte comme clerc de notaire, est peut-êlre un peu hardi. N'y aurait-il pas lieu d'exiger la preuve écrite ou tout au moins le commencement de preuve par écrit? La renonciation à une hypothèque ou la convention d’antériorité est un contrat, qui doit être régi par les règles générales de preuve des contrats, par l'article 1341 du Code civil en particulier. Il serait peut-être plus juridique de n’admettre la renonciation qu’au cas où la mention de la première hypothèque aurait été faite dans un acte écrit signé par le nouveau créancier, notamment dans l’acte constitutif de la séconde hypothèque. ‘Le créancier hypothécaire ne peut donc repousser les prétentions de celui qui invoque une hypothèque, publiée avant la sienne quoique constituée après, au moyen du principe de la renonciation que dans des cas limités, il est dépourvu de l’action paulienne mais au contraire il trouve dans l’action en responsabilité civile un moyen vraiment efficace pour la protection de ses droits. Souvent le second créancier hypothécaire a été l’instigateur de la fraude, il a suggéré au débiteur de lui constituer cette garantie, il a employé pour atteindre ce but toute son activité, il s’est hâté de déposer les bordereaux d'inscription chez le conservateur des hypothèques, il a usé de manœuvres frauduleuses pour retarder l'inscription de la première hypothèque. Sa responsabilité est engagée, Le meilleur moyen qui s'offre à lui de

réparer le tort causé est de laisser le créancier lésé se payer sur le prix de l'immeuble avant lui. Cette solution était déjà proposée par MM. Baudry-Lacantinerie et de Loynes : « le fait illicite dont les parties se seraient rendus coupables les oblige à réparer le préjudice causé et la meilleure réparation consiste évidemment dans l'impossibilité d’opposer le défaut d'inscription, elle est adéquate au dommage (1) ». C’est grâce à ce principe de l'article 1382 que peuvent être expliqué plusieurs décisions de la jurisprudence annihilant une hypothèque constituée en fraude des droits d’un autre créancier hypothécaire, en particulier l'arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 1868 que la Chambre des Requêtes base ‘ à tort sur l’article 1167. Il eut été préférable que la Cour de cassation motive sa solution par larticle 1382. Elle en avait la faculté, puisque l'arrêt constate que « le sieur de Font Réaulx (second créancier hypothécaire), après avoir endormi la - vigilance du mandataire de la veuve Grelier (premier créancier hypothécaire), pour l'exécution de l’acte passé en faveur de celle-ci, par de fausses promesses et des manœuvres déloyales, est parvenu à faire inscrire son hypothèque avant celle concédée à ja dame Grelier ». En mentionnant les actes déloyaux employés pour atteindre ce but, la Cour de cassation aurait pu se borner à constater la responsabilité civile de l’auteur, au lieu de rechercher la sanction dans l’article 1167. L’équité aurait également prévalu et la règle juridique n'aurait subi aucune atteinte ni aucune lésion.

1. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nantissement, des privilèges et des hypothèques, n° 1539.

$ 3. — Fraude contre les créanciers hypothécaires au moyen d’une aliénation suivie de purge

Résumé. — 35. Comment la fraude au moyen d’une aliénation suivie de purge est-elle possible. — 36. Doit-elle être réprimée ? Doctrine admettant la solution négative. — 37. La doctrine contraire. — Solution qui doit être admise. — 38. La jurisprudence.

35. Pour permettre la libre circulation des immeubles hypothéqués et leur aliénation sans diminution de leur valeur réelle, la loi a créé une institution permettant aux acquéreurs de faire disparaître les hypothèques qui grèvent l’immeuble objet de l'acquisition : c’est ce qu’on appelle la purge. L’acquéreur offre aux créanciers inscrits le prix qu'il doit payer et ceux-ci peuvent soit l’accepter soit faire une surenchère du dixième et requérir la mise aux enchères de l'immeuble. Mais si l’on en juge par le grand nombre des décisions de jurisprudence sur ce point, la purge est une occasion très fréquente de fraude : le débiteur conclut avec un tiers complice une vente simulée, une contre-lettre annule le contrat apparent : mais ce contrat apparent permet au tiers d'opérer la purge, il offrira un prix très modique aux créanciers inscrits, et ceux-ci ne voulant pas courir les aléas d’une mise aux enchères, ni s'engager à devénir adjudicataires en payant le prix offert augmenté du dixième, accepleront l'offre faite : les derniers inscrits ne seront pas payés, mais néanmoins leurs hypothèques seront éteintes. Et le débiteur se prévalant alors de la contre-lettre, efficace entre lui et le tiers, rentrera en possession de son immeuble libre désormais des

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hypothèques qui le grevaient. Ou bien encore la vente était sérieuse, mais une partie du prix a été déguisée : l'immeuble a été vendu 1.000 par exemple mais le débiteur s’est mis d'accord avec l’acheteur pour faire un contrat de vente faisant mention du prix de 800 seulement : l'acquéreur a offert aux créanciers ce prix réduit, offre qui a été acceptée, et il a versé les 200 restant dus, au vendeur, qui a ainsi obtenu de son immeuble une partie de sa valeur, quoique cependant le passif auquel il était affecté soit supérieur à cette valeur. Ou bien encore le débiteur se sachant insolvable, donne son immeuble ou le vend pour un vil prix à un de ses amis, sans se soucier des droits de ses créanciers,

36. Les créanciers hypothécaires seront-ils désarmés en face de ces actes frauduleux ? Doit-on leur accorder l’action en déclaration de simulation ou l’action paulienne ? Une première doctrine répond par la négative. Les créanciers inscrits, dit-on, ont la faculté de surenchérir, s'ils trouvent le prix offert insuffisant ; par la mise aux enchères, ils peuvent obtenir la valeur réelle de l'immeuble déterminée par la loi de l'offre et de la demande. Deux hypothèses peuvent se réaliser : ou bien les créanciers repoussent l'offre faite-et demandent la mise aux enchères, par là même le plus haut prix sera atteint, les créanciers ne subissent aucun préjudice, une saisie immobilière pratiquée par eux sur l'immeuble aurait également aboutie à une mise aux enchères ; ou bien les créanciers acceptent l'offre faite, soit expressément au moyeu d’une notitication à l’acquéreur de l’ac. ceptation, soit tacitement en laissant. s’écouler les délais qui leur sont accordés pour faire la surenchère ; par là même ils reconnaissent que le prix offert représente la valeur réelle de. l'immeuble,

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qu’une mise aux enchères aurait grande chance de demeurer infructueuse. Donc ils n'auront jamais qualité pour faire annuler la vente comme conclue par leur débiteur en fraude de leurs droits, ils sont suffisamment protégés par les règles sur la purge. Quelques Cours d’appel ont suivi cette doctrine au commencement du xrx° siècle : la Cour de Paris le 21 nivôse de l’an XIII (1), la Cour de Douai le25 avril 1814 (2)et la Cour de Bourges le 25 mai 1827.(3). Si l'opinion des juges reste imprécise dans l’arrêt de la Cour de Paris, les motifs indiquant seulement «qu'il n’y a dans la cause aucune preuve ni présomption de fraude», cetteopinion se précise dansles arrêts des Cours d’appel de Douai et de Bourges. La Cour de Douai repousse l’action du créancier hypothécaire, qui, dit-elle, n’a pas d'intérêt à demander l’annulation de la vente, « car cet acte ne lui enlevant aucun droit et conservant son hypothèque sur l'immeuble, il ne peut se plaindre d’une transmission indifférente à l'exercice de la créance demeurée toujours affectée sur le bien vendu, dont il lui fut loisible d’exiger la remise du prix, si la vente lui semble faite au taux de la valeur de l'immeuble, ou de poursuivre la surenchère après la notification qui lui fut faite du contrat. » De même la Cour d’appel de Bourges décide: que les créanciers inscrits qui n’ont pas usé dans les délais du droit de surenchérir, ne sont pas recevables à prétendre que le prix de vente est simulé, car, par le défaut de surenchère, le prix porté au contrat est légalement fixé.

37. Cette opinion est aujourd’hui à peu près com plètement abandonnée par la doctrine et par la

I. Paris, St nivôse de l'an XIII. Devilleneuve, V, 2. 2.17. 2. Douai, 28 avril 1814. S. 19. 2. 226.