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contrat synallagmatique inexécuté. On peut donc dire que la disposition de l’article 26 de la loi de 1898 protège contre la fraude le bailleur plus qu’elle ne lui nuit:

43. La même difficulté se présenterait si un locataire avait donné en nantissement un fonds de commerce, dont le matériel est aussi le gage du bailleur Pour le paiement des loyers. Comment devrait-on résoudre le conflit entre le bailleur et le créancier nanti? Le nantissement du fonds de commerce pendant la durée du bail peut il porter atteinte aux droits du bailleur ? Quelques auteurs n’ont pas reculé devant cette solution et ont décidé que le créancier nanti devrait toujours être préféré. Lorsqu'il a pris inscription conformément à la loi, sa sûreté est opposable à tous les tiers, donc même au bailleur, puisque les textes ne font aucune exception. Cette thèse est fort dangereuse pour le propriétaire; celuici croyait avoir pour garantie le matériel servant à l'exploitation du fonds, le locataire en consentant un nantissement lui enlève cette garantie.

D'autres auteurs, adoptant une thèse tout à fait opposée, sont partisans de donner en toutes circonstances la préférence au bailleur (1). Pour aboutir à cette conclusion, ils font remarquer que « le droit au bail, entrant dans la composition du fonds, ne peut être compris que sous réserve des charges qui le grèvent ». Le bail permet au commerçant d’avoir la jouissance de locaux propres à l’exercice de son commerce, mais aussi il l’oblige à verser régulièrement les loyers. Les créanciers ne peuvent profiter des avantages, et se soustraire aux obligations. Quoique nantis, ils doivent done laisser le bailleur se

1: Voir Boutand et Chabrol, n° 378 et s. Rouen, 11 décembre 1901, S. 1904-2-225.

payer en premier lieu sur le matériel, et ils ne pourront être eux-mêmes désintéressés qu’en second lieu. Peu importerait d’ailleurs que le bail soit postérieur à l'inscription prise en exécution des dispositions dela loidu 17 mars 1909,car si les commerçants ne pouvaient offrir en garantie à leur bailleur que des biens grevés de lourdes charges, ils ne trouveraient que très difficilement des locaux pour l’exploitation de leur commerce : le fonds de commerce lui-même perdrait desa valeur et les créanciers nantis seraient les premiers à en souffrir. En contractant un bail, le commerçant ne fait qu’un acte d’administration nécessaire pour l'exploitation du fonds de commerce. Le bail conserve donc le gage des créanciers, et par suite ces derniers ne peuvent émettre des prétentions de nature à rendre impossible la conclusion d’un acte qui sauvegarde leurs droits. Lorsque l’on réalise le matériel, il serait donc logique de payer d’abord le bailleur, puis seulement les créanciers ayant obtenu un nantissement,s’il reste un reliquat.

Les partisans de cette opinion évitent la fraude contre les bailleurs, mais ils permettent par contre la fraude contre les créanciers nantis. Certes souvent le bail ne sera qu'un acte nécessaire pour la conservation du fond, donc utile même pour les créanciers. Mais parfois, il sera conclu à des conditions désavantageuses, et pour un loyer exagéré. Le commerçant ne va-t-il pas pouvoir frustrer ses créanciers en exploitant son commerce dans des locaux loués à des prix exorbitants ? Lors de la réalisation des biens du débiteur, le montant des loyers dûs absorbera la totalité du prix provenant de la vente du. matériel d'exploitation ; et cependant lorsque les créanciers ont consenti un prêt au commerçant, le bail qui leur nuit aujourd’hui n'existait

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pas, ils savaient que le matériel avait une valeur suffisante pour les désintéresser, et pensaient que par suite ils étaient complètement garantis. Doit-on leur faire subir les conséquences d’un acte conclu postérieurement par leur débiteur ? Dans quelques cas, il est vrai,ils pourront user de l’action paulienne, mais pour l'exercice de cette action, il faut fournir la preuve de la fraude du débiteur et de la complicité de fraude, et ces preuves sont difficiles.

La meilleure solution, pour régler le conflit du bail leur et du créancier ayant obtenu le nantissement d’un fonds de commerce, est de ne tenir compte que de l’ordre des dates. C’est la seule qui permette d'éviter la fraude. Aussi est-ce à elle que s’est rangée la majorité de la doctrine et la jurisprudence la plus récente. Le bail a-t-il date certaine antérieure à l’inscription du nantissement au greffe du Tribunal de commerce, le bailleur aura ia préférence : au contraire, le bail est-il postérieur, lé créancier nanti l’'embortera. Cette solution est d’ailleurs conforme à la règle qu’il n’y a pas de privilège sans un texte de loi qui l’établit. Les droits du bailleur et du créancier sont à peu près de même nature. Seul l’ordre des dates peut régler leur conflit. Solution juridique,c’est aussi une solution juste, puisque elle tend au respect des droits valablement acquis. C’est donc avec raison que le 22 juillet 1912 (1) la Cour d’appel de Nimes a estimé, conformément à l’opinion de la majorité de la doctrine, « qu’en cas de concurrence entre un créancier nanti suivant les formes et les conditions prescrites par la loi du 179 mars 1909 et le bailleur de l'immeuble dans lequel le fonds de commerce est exploité, la préférence doit être accordée, à celui