IV. Droit civil et commercial (V. Cautionnement

V. Finances. — On donne ce nom à la personne qui souscrit entre les mains d'un créancier l'engagement de satisfaire à une obligation, pour le cas oii le débiteur ne réaliserait pas son propre engagement à l'échéance. L'administration impose, en des cas nombreux, l'obligation de fournir caution, notamment en matière d'adjudication, pour l'exécution des marchés conclus ou pour des entreprises de travaux en matière de douane lorsque les droits ne sont pas acquittés au comptant. Les adjudicataires des coupes de bois de l'Etat, des communes et des établissements publics, qui signent quatre traites échelonnées par trimestre pour le paiement en un an du prix de leurs acquisitions, doivent fournir aux trésoriers généraux pour les bois de l'Etat et coupes extraordinaires des communes et établissements publics et aux receveurs municipaux pour les coupes ordinaires des communes, une caution et un certificateur de caution. Victor de Swarte.

BiBL. : 1° Droit grec. — Thalheim, Die griechischen Rechtsdlterthûmer, pp. 77-78 et 01-93 {Manuel des antiquités grecques d'Hermann, t. II). — Meier et Sciio.mann, De?' attische Process, pp. 707-712, 2" éd.

2" Caution BOURGEOISE. — De Laurière, Glossaire du droit français, v° Bourgeoise {caution) ; Niort, 1881, in-4. — LiTTRÉ, Dictionnaire historique, v» Caution.

B"* Caution juratoire. — Kerrière, Dictionnaire de pratique, v° Caution juratoire; Paris, 1740, 2 vol. in-4.

4° Caution ressrante. — De Laurière, Glossai7'e du droit français^ v* Resseante; Niort, 1881, in-4.

CAUTIONNEMENT. I. Généralités. — La signification originaire du mot latin cautio, qui a désigné primitivement dans la langue du droit, toute mesure de sûreté, toute précaution prise par un créancier dans l'intérêt de sa créance, explique que la même dénomination de cautionnement soit donnée, et au contrat dont nous allons retracer les règles et aux valeurs que certains fonctionnaires et officiers publics sont tenus de fournir, par voie de consignation de deniers, ou de constitution de gage ou d'hypothèque, pour répondre de la fidélité de leur gestion et pour servir de garantie aux tiers qui auraient à souffrir de leurs faits de charge (V. ci-dessous).

Dans le sens où nous devons l'entendre, le cautionnement appartient à cette classe de contrats qu'on désigne

sous le nom de contrats de garantie et dont la fonction, nécessaire au développement du crédit, est d'assurer l'exécution d'une obligation en ajoutant une sûreté spéciale aux droits ordinaires du créancier. Celle que le cautionnement procure consiste dans l'engagement personnel d'un tiers (c'est la caution ou le fidéjusseur), qui Vadjoint au débiteur originaire et promet d'accomplir lui-môme, s'il en est besoin, la prestation due (art. 2011 C. civ.); c'est une sûreté personnelle : son efficacité dépend de la loyauté et delà solvabilité de la caution qui répond de son engagement sur tout son patrimoine, se distinguant bien par là d'un autre tiers, qualifié quelquefois caution réelle, qui intervient lui aussi pour garantir la dette d'autrui, mais dont la situation relève de la théorie du nantissement ou de celle de l'hypothèque, parce qu'il ne s'oblige pas personnellement et ne fait qu'affecter un de ses biens à la sûreté de la dette par une constitution de gage ou d'hypothèque.

Comparé aux sûretés réelles, le cautionnement a l'avantage d'être plus simple dans son mécanisme, j)lus prompt dans ses résultats. Une caution bien choisie acquittera la dette et l'acquittera sans délai : le créancier n'aura pas eu à passer ni par les formalités auxquelles se trouvent soumises l'acquisition et la conservation du droit hypothécaire, ni par les lenteurs et les incertitudes d'une procédure d'exécution ; l'exploitation et la circulation des biens des obligés n'auront subi aucune entrave. Seulement le créancier n'est pas assuré que la caution ne deviendra pas insolvable tout aussi bien que le débiteur principal; une garantie réelle lui paraîtra peut-être plus solide. La caution, de son côté, pour accomplir un bon office, s'oblige personnellement et assume un risque ; elle s'engage à fournir éventuellement une avance dont le recouvrement ne sera peut-être pas facile ; on conçoit que ce péril détourne du cautionnement. Il a tenu, en d'autres temps, la place la plus considérable parmi les conlrats de garantie, et de très anciennes législations nous le montrent formant comme la suite naturelle de tout engagement conventionnel ou de tout acte judiciaire; mais ces usages se rapportent à un état social dans lequel les opérations à crédit étaient nécessairement limitées en nombre et en importance, oti l'organisation du crédit réel était rudimentaire, et où les devoirs mutuels existant entre les membres de certains groupes sociaux permettaient à tout obligé de trouver sans peine un répondant. Notre état social est tout autre et les sûretés réelles ont pris le premier rang ; leurs procédés se sont perfectionnés, le développement de la fortune mobilière a étendu le domaine et l'importance du nantissement; des conceptions nouvelles, telles que l'institution des warrants, ont permis au commerce luimême d'y recourir sans immobiliser ses capitaux et sans rien sacrifier de leur puissance productive. Ce n'est pas à dire que le cautionnement soit devenu très rare : les recueils de jurisprudence prouveraient aisément le contraire. Il reste bien des cas, surtout dans les matières commerciales et industrielles, où il est encore la garantie la plus commune et môme la seule possible; la loi ou la justice l'imposent aussi assez souvent à un débiteur.

Ch. Massigli.

II. Droit romain. — D'un usage très fréquent à Rome où l'organisation du crédit réel est toujours restée défectueuse, le cautionnement s'y présente sous plusieurs formes différentes. La première consiste en une adaptation du contrat verbal, de la stipulation ; c'est la seule forme admise dans le cas où le cautionnement doit être fourni en vertu d'une disposition légale ou sur l'ordre du magistrat, et elle offre elle-même des aspects divers. Très anciennement, la caution comme le débiteur lui-même, ne put s'engager que suivant la forme sacramentelle spondesne? spondeo, qui appartenait par essence au jus civile et qui écartait du contrat quiconque n'était pas citoyen romain ou n'avait pas au moins le commerclum juris civilis. Quand les relations s'étendirent, la pratique

CAUTIONNEMENT

introduisit une formule juris gentium accessible aux pérégrins, et il y eut ainsi déjà deux manières de s'engager ver bis en qualité de caution. Mais ces deux procédés parurent eux-mêmes plus ou moins vite insuffisants. Ils ne pouvaient servir, en effet, qu'à garantir des obligations nées d'un contrat [verbal, d'où la nécessité et la gêne, parfois insurmontable, d'une stipulation novatoire préalable dès qu'il s'agissait de cautionner une obligation provenant |d' une autre origine. En outre, soit que l'on eût considéré le cautionnement comme un service éminemment personnel, soit que l'on retrouve ici, maintenue peut-être par des considérations politiques, la trace d'une conception primitive . suivant laquelle les obligations étaient intransmissibles, l'engagement du sponsor et du fidepromissor ne passait pas à leurs héritiers. Même de leur vivant, en vertu d'une loi Furia, dont les dispositions se restreignaient d'ailleurs au territoire de l'Italie, le sponsor et h fidepromissor étaient libérés après un délai de deux ans à compter sans doute de l'échéance de la dette. S'il y avait plusieurs cautions, la même loi, qui tendait ce semble à prévenir les agitations provoquées par l'accumulation des dettes, en diminuant le crédit par des mesures défavorables aux capitalistes, divisait la dette entre celles qui vivaient au jour de l'échéance, sans qu'on mît de côté les insolvables ; pour avoir recherché plus de garants, le créancier courait donc plus de risques. Ce fut probablement pour échapper à la rigueur et aux inconvénients de ces diverses règles et pour rendre la confiance aux capitaux, que la pratique imagina, vers la fin de la République, la fidejussio, nouvelle forme plus large de cautionnement par promesse verbale, qui pouvait être employée à garantir toutes sortes d'engagements, qui engendrait [une obligation transmissible et per|)étuelle et qui liait chaque caution par le tout, jusqu'au paiement de la dette ou jusqu'à la poursuite. — Mais ces trois variétés de Vadpromissio ne satisfaisaient pas encore à toutes les nécessités. Applications du contrat verbal, elles en avaient la rigidité. Il fallait un procédé plus souple et où la bonne foi eût plus de place pour donner à la pratique toutes les facilités dont elle avait besoin ; le pacte prétorien de constitut le fournit pour les obligations déjà existantes; pour les obligations à naître on le trouva, non sans hésitations et sans discussions, dans une forme du mandat, dans le mandatum pecuniœ credendœ dont l'application se rencontre toutes les fois que sur l'ordre et aux risques d'une personne on consent à faire confiance à un tiers déterminé. — Des cinq modes de cautionnement que présente ainsi l'évolution de la jurisprudence romaine, les deux premiers avaient cédé le pas à la fidéjussion dès l'époque classique. Ils se confondirent avec elle lorsque les formes de la stipulation furent simplifiées et le droit de Justinien la connaît seule comme mode de cautionnement par stipulation. Le constitut et le mandatum pecuniœ credendœ subsistent à côté d'elle, mais le progrès du droit a multiplié les points de contact, et les trois institutions se pénètrent et se rapprochent de plus en plus.

Quiconque a la capacité de s'obliger pour soi dans la forme choisie pour réaliser un cautionnement, est capable de s'engager en qualité de caution. 11 y a exception pour les femmes : le sénatus-consuite Velléien, rendu sous le règne de Claude, leur défend les actes constitutifs àHntercessio et par conséquent le cautionnement sous toutes ses formes. Justinien leur permettra toutefois, sous certaines conditions, de renoncer à la protection du sénatus-consuite et de contracter un engagement efficace. — De quelque manière qu'il se produise, le cautionnement doit trouver sa cause et son soutien dans une obligation principale. Celleci peut être indistinctement contractuelle ou non-contractuelle en cas de fidéjussion ou de pacte de constitut ; elle ne se conçoit guère que contractuelle s'il y a mandatum pecuniœ credendœ, II n'est pas nécessaire qu'elle soit munie d'une action ; une obligation naturelle, comme celle

d'un esclave, comporte le cautionnement. — Dans la fidéjussion, l'obligation de la caution a nécessairement le même objet que l'obligation principale; le fidéjusseur doit promettre idem; le formalisme originaire du contrat s'oppose à ce qu'il s'oblige m aliam rem. L'identité d'objet fut peut-être exigée aussi pendant un temps dans le constitut ; mais la règle se modifia. Quant au mandatum pecuniœ credendœ la question ne se pose pas : Tobligation du mandator tenu d'indemniser le mandataire des suites de l'exécution du mandat a évidemment un objet diff'érent de celui de l'obligation principale. En aucun cas, du reste, le cautionnement n'embrasse nécessairement tout ce que doit le débiteur principal ; l'engagement de la caution peut être limité par son contrat. Mais si elle peut devoir moins que le débiteur principal, elle ne peut jamais devoir davantage ; son obligation est accessoire ; ni dans sa quotité ni dans ses modalités, elle ne doit pas être plus étendue que l'obligation principale; la fidéjussion serait môme nulle et non pas seulement réductible, à la différence du constitut et du mandatum pecuniœ credendœ, si ce principe avait été violé.

Dans ses rapports avec le créancier envers lequel elle s'est engagée, la caution devient un second débiteur qu'il peut poursuivre à son gré par préférence au débiteur principal. Cette décision s'explique quand le cautionnement a été donné sous forme &'ad promissio : la formule de son engagement a placé la caution sur le même plan que le débiteur principal, elle a promis la même chose que lui, sans faire d'une poursuite préalable la condition de son engagement. Et puis, il y a le principe bis de eadem re ne sitactio; Yadpromissoret le débiteur sont ensemble, à certains égards, comme deux débiteurs solidaires, duo rei ejusdem obligationis; en agissant contre le débiteur principal le créancier épuiserait son droit et, s'il le trouvait insolvable, il aurait perdu le bénéfice du cautionnement; c'est pourquoi on lui laisse un libre choix, sauf à lui à ne pas inquiéter Vadpromissor s'il juge que le débiteur est en mesure de payer, ou à diviser sa poursuite entre ses deux obligés. Ces raisons ne conviennent pas au cas de cautionnement donné par voie 'de constitut ou de mandatum pecuniœ credendœ. Dans ces deux hypothèses, l'obligation principale et l'obligation de la caution sont tout à fait distinctes; la poursuite inutilement dirigée contre le débiteur principal laisserait subsister intact le droit du créancier contre la caution ; on aurait pu de prime abord, et à raison du caractère de son engagement qui est accessoire, permettre à la caution de refuser le paiement aussi longtemps que le débiteur principal n'aurait pas été poursuivi et que son insolvabilité n'aurait pas été constatée par la discussion ou vente préalable de ses biens. Le même principe favorable au créancier ne régit pas moins tous les cas. Les textes indiquent, en se référant à la fidéjussion, que plusieurs expédients avaient été imaginés dès l'époque classique pour atténuer sa rigueur et concilier les intérêts de la caution avec les droits du créancier. C'est ainsi que le fidéjusseur menacé de poursuite par le créancier pouvait lui donner mandat d'agir suo periculo contre le débiteur principal : l'action mandait contraria permettait au créancier de revenir, s'il y avait lieu, contre le fidéjusseur. Les parties pouvaient encore, au moment du contrat, modifier sa formule ordinaire ; au lieu de promettre simplement la même chose que le débiteur principal, le fidéjusseur promettait de payer ce que ce débiteur ne pourrait pas payer lui-même : c'était là le fidejussio indemnitatis ; elle assurait au fidéjusseur l'avantage de n'être pas poursuivi le premier et elle permettait au créancier de poursuivre le fidéjusseur, en cas de besoin, après avoir poursuivi le débiteur principal. Une constitution célèbre de Justinien, la constitution 28 C. Defidej, (VllI, 41), enleva à la litiscontestatio son effet libératoire et autorisa le créancier à poursuivre successivement et jus-

CAUTIONNNEMENT

qu'à complète satisfaction le débiteur principal et le fidéjusseur. Cette réforme en amena une autre : une Novelle de l'année 535 (Nov. IV, c. 4) donna aux cautions poursuivies le droit de demander au créancier, sous la condition de la présence et de la solvabilité du débiteur principal, la discussion préalable de ce débiteur.

Lorsqu'il y a pluralité de cautions pour une même dette, ce qui a lieu souvent à Rome, le principe à poser, en laissant de côté la sponsio et la fidepromisslo qui ont reçu une réglementation particulière de la loi Furia, est que, sauf convention contraire, chaque caution est obligée solidairement ou in solidum suivant qu'il s'agit, soit de fidéjusseurs, soit de mandatores pecuniœ credendœ ou de personnes ayant fait un constitut pro alio. Jusqu'à la constitution déjà citée de Justinien qui a modifié les effets de la litiscontestatio, la poursuite intentée contre l'un des cofidéjusseurs engendre au profit des autres une fin de non-recevoir suivant la règle admise en matière de solidarité ; cet effet ne se produit pas entre mandatores ou obligés par constitut, parce qu'il n'y a pas véritable solidarité entre eux. Le créancier pouvait toujours diviser sa poursuite ; mais il n'y était pas tenu à l'origine, et ceci se maintint jusqu'au temps d'Adrien. L'intérêt des cautions fit introduire à cette époque une innovation : une constitution impériale établit le bénéfice de division. Dorénavant, et sauf dérogation, le fidéjusseur actionné en paiement de la totalité de la dette eut le droit de demander, au moyen d'une exception, que l'action intentée contre lui fût réduite à une part virile déterminée d'après le nombre des fidéjusseurs solvables au moment de la litiscontestatio ; ce n'est plus la division parfois préjudiciable au créancier de la loi Furia, ses intérêts sont protégés comme ceux de la caution. La même faveur fut accordée aux mandatores pecuniœ credendœ, et une constitution de Justinien retendit aux cautions tenues en vertu d'un constitut.

La caution qui a payé pour le débiteur principal a d'ordinaire contre lui un recours en indemnité. Les sponsores bénéficient à cet égard de faveurs spéciales (action depensi avec condamnation au double contre le débiteur s'il nie sa dette, — manus injectio pro judi-^ cato^ s'il n'a pas remboursé dans les six mois) ; les autres cautions ont l'action de mandat ou de gestion d'affaires. Elles peuvent aussi se ménager, pour fortifier leur recours, les actions et sûretés du créancier en se les faisant céder, et la jurisprudence leur a accordé le bénéfice de cession d'actions qui leur permet d'exiger au besoin cette cession, à charge d'offrir au créancier' le montant intégral de la dette. Le fidéjusseur poursuivi invoquera à cet effet une exception de dol, car le créancier n'a aucune raison de refuser la cession puisqu'on le désintéresse ; le mandator pecuniœ credendœ n'a qu'à se réclamer de la bonne foi qui doit présider aux rapports du mandataire avec lui : le caractère de son contrat l'autorise même à repousser, dans la mesure du préjudice qu'il serait exposé à subir, la demande de son mandataire, si ce dernier a par son fait compromis l'efficacité de la cession.

Entre cautions de la même dette, lorsque l'une d'elles a payé la dette entière sans pouvoir ou sans vouloir invoquer la division, on concevrait aussi l'existence d'un recours, et une loi Appuléia en avait admis un anciennement entre sponsores et fidepromissores ; il y avait de plein droit comme une société entre eux et celui qui avait payé au delà de sa part virile, obtenait la répartition du surplus entre les autres. Aucun lien de cette nature n'était sous-entendu entre les autres cautions: celle qui avait payé la totalité de la dette n'était même pas admise à prétendre qu'elle avait fait l'affaire des autres; étant tenue au tout, on la considérait comme n'ayant fait que son affaire propre. Mais la cession des actions du créancier lui fournissait le moyen d'atteindre ses codébiteurs; seulement elle n avait pas le droit de répéter contre un seul tout l'excédent de sa part virile,

tout au moins était-elle exposée comme son cédant à l'exception de division. Ch. Massigli.

m. Ancien droit français. — Lois barbares et droit franc. C'est, dans le droit germanique, le cautionnement judiciaire qui s'offre avec les traits les mieux accusés. Il est d'ailleurs d'une pratique beaucoup plus usuelie que de nos jours, par la raison que dans la très vieille procédure les parties doivent provoquer l'action du juge et intervenir à diverses reprises en se faisant des promesses relatives à la preuve ou à l'exécution du jugement ; or ces promesses sont garanties par un cautionnement. Le cautionnement judiciaire ne se confond pas dans nos textes avec les obligations que la solidarité familiale impose à ceux qu'unissent les liens du sang. Si la loiSalique(tit. LXIÏI) et la loi des Burgundes(tit. VIÏI) prouvent que la conjuratio est l'une des obligations attachées à la parenté (V. Cojurateur), on n'est fondé à en conclure ni que les parents dussent se cautionner en justice (car autre chose est le serment de crédibilité des cojurateurs, autre chose est un cautionnement), ni surtout que le cautionnement de personnes étrangères à la famille fût incompatible avec l'assistance que se devaient les parents. Rien n'autorise môme à croire qu'il en ait été autrement dans les plus anciens usages germains (Secus Fournier, n^ 8). Quant à la solidarité pour le paiement de la composition, son objet étant tout spécial, ne peut être généralisé. — Quoi qu'il en soit, le cautionnement judiciaire se forme par un contrat formaliste qui consiste dans l'emploi du Wadium ou Wadia ou de la festuca. La Wadia est un objet de peu de valeur remis par l'obligé en gage de sa foi ; la festuca est, soit un fétu de paille, soit une baguette que l'obligé jette devant lui ou tend au créancier.

Le cautionnement extra-judiciaire s'accomplissait-il suivant le même symbolisme ? On l'a contesté en prétendant que, en dehors du cautionnement judiciaire, la simple promesse suffit à obliger dans le droit de l'époque franque ; que c'est dans le sens d'une simple promesse qu'il faut entendre les expressions fidem facere, adramire, employées par les textes à propos des engagements. La première de ces expressions est empruntée àïa langue usuelle des Romains, et non à leur langage juridique, avec le sens d'engagement d'honneur (Loening). La seconde ne signifierait pas promettre solennellement, mais invoquer une preuve (Thévenin).

Mais selon l'opinion qui prévaut, fldes facere, adramire supposent pour le cautionnement extra-judiciaire l'emploi de la festuca ou de la wadia (Sohm, Glasson, Esmein). Nous avons des textes dans lesquels des débiteurs chargent la caution de faire la fides fada en leur lieu et place (Edit de Chilpéric, c. 7 ; loi des Chamaves, ch. \6). On peut encore alléguer comme preuve un plaid de 693 (Pertz, Diplom., I, Q6), Le caractère formaliste du contrat étant admis, voici comment les choses se passaient dans la pratique lombarde (Luitprand, 32, 36, 37, 128, Rotharis, 182, 360) et dans la pratique franque (Pertz, Leges, t. IV, p. 599, Pardessus, Diplom,, n^ 424). Le débiteur fait sa promesse en remettant un bâton ou une wadia. Implicitement il promet ainsi de fournir une caution, les créanciers n'ayant pas eu confiance en sa solvabilité. Lorsque la caution intervient, elle reçoit le bâton ou la wadia des mains du créancier. Cette wadia^ qui n'avait été remise que comme gage de l'engagement d'une caution, est dès lors libérée. — Engagée de cette manière, la caution est, au regard du créancier, dans la situation d'un débiteur principal. Ce serait aller trop loin que de dire que le débiteur est libéré relativement au créancier, néanmoins la caution est exposée directement à ses poursuites ; elle n'a pas le bénéfice de discussion. Toutefois le débiteur originaire n'étant pas libéré, le créancier devra lui faire une dénonciation préalable ; faute de quoi la caution serait libérée. {Capit. ann. incert, Baluze, I, p. 154). Mais ensuite c'est

CAUTIONNEMENT

contre la caution que la poursuite est dirigée ; le créancier a le droit exorbitant de saisir de son autorité privée (pigneratioj les biens de la caution. Au bout d'un certain délai, il en devient propriétaire (Luitpr. , 45). Pourtant ce lien si énergique est fragile ; il s^éteint par la mort de la caution {Leg, Burg,, fit. LXXXlï, n^ 2), de même qu'à Rome, l'engagement du Sponsor ou du fidepromissor et sans doute pour les mêmes causes. Exposée aux coups du créancier, la caution est cependant protégée; elle peut prendre les devants, se saisir elle aussi par pigneratio des meubles du débiteur. De plus, celui-ci encourt une amende lorsqu'il a laissé exécuter la caution (Leg. Burg,, tit. XIX, \\^ 8 et 9 ; Luitp,, 40). Droit du moyen âge à partir de V époque féodale. Le cautionnement prend alors le nom de Plévine ou Plégerie. C'est encore un contrat formaliste ; la caution, le piège ou pleige doit engager sa foi (Plévir^ fiancer, piéger sa foi) par un mode solennel ; ordinairement en mettant sa main dans celle du créancier ou en prêtant serment sur les évangiles. Du reste, pour ce symbolisme de la foi promise, on devait suivre les usages du pays (Beaumanoir, XLlIf). Les règles de fond de ce contrat dérivent manifestement du droit franc ; le piège reste principalement tenu et non seulement il ne peut pas renvoyer le créancier à discuter le débiteur, mais par une aggravation nouvelle, il peul être poursuivi avant même qu'une dénonciation ait été faite à celui-ci, ce qui évidemment augmente le risque d'être obligé de payer (Beaum., XLIII, 21). L'engagement du pîèpçe est encore comme autrefois essentiellement personnel, non transmissible aux héritiers (Beaum., XLIII, 4; Conseil, Fontaines, IX, 15). Cette règle, contraire cependant au droit romain, est, introduite dans le Midi (Coût, de Montpellier de iW4, art. Xllf). L'influence romaine n'a pas réussi davantage à y faire recevoir le bénéfice de division ; les pièges d'un même débiteur sont tenus solidairement comme dans le Nord (C, de Mont,, art. LXXll ; C. de Toulouse, n« LXXVI ; cf. Beaum., XLIII, 7, anc. Constit. du Châlelet, art. LXXI, LXXII). Sur la demande du créancier la caution doit « faire comme bon piège », c.-à d. payer ou abandonner un gage mobilier ou fiarnp suffisant ; sinon, le créancier s'empare, de son autorité privée, sans intervention du juge, des meubles du piège récalcitrant qui, en outre, pour cette faute (appelée rescousse), encourt une amende (Beaum., XLIII, 17). Au xiii^ siècle, déjà la saisie privée est cependant restreinte ; P. de Fontaines en fait un privilège des nobles (Conseil, XV, 29) ; antérieurement déjà, Louis le Gros l'avait accordée aux bourgeois de Paris, tandis que maintes chartes de ville la proscrivirent. Ailleurs, la saisie privée se transforma ; elle dut être pratiquée par un sergent, les particuliers ne pouvant plus se faire justice à eux-mêmes [Etablissements, liv. ï, tit. 38). Pendant un certain délai (40 jours pour les gentilshommes, 15 pour les roturiers), le créancier ne pouvait disposer du gage. Après, avait lieu la vente, sauf peut-être un droit de retrait pour le piège (Jostice et Plet, XVIIÏ, 7 ; XIX, 38). En cas de contestation, la justice était saisie. Comme dernière ressource au prétendu piège qui contestait son engagement, quelques coutumiers permettaient la justification par serment (deresne) (Etab,, I, tit. 122; grand Coût, de Nor-^ mandie, ch. lx). D'ailleurs le fait de dénier sa qualité était périlleux ; il exposait le piège à perdre tout recours contre le débiteur, si la dette était prouvée contre lui (Beaum., XLîll, 6). Indépendamment de la saisie, le piège pouvait être soumis à la contrainte par corps, mais cela n'avait lieu qu'en vertu d'une clause spéciale. Le piège prenait alors le nom à'ostage et devait tenir prison .sur la réquisition du créancier (Beaum., XLlIl , 1). Comme contre-partie de toutes ces rigueurs, le piège jouissait pour son recours contre le débiteur du droit de saisie privée ; il pouvait même l'exercer avant paiement,

notamment d'après la coutume de Toulouse. Enfin il devait être rendu complètement indemne et fixait luimême par serment le montant de l'indemnité (Beaum., XLIII, 44). Aussi le débiteur avait-il intérêt à prévenir la poursuite du débiteur contre son piège en donnant au créancier une satisfaction ; mais à la suite de cet arrangement le piège était libéré.

Transformation du [cautionnement, principale-^ ment sous Vinfluence romaine. A côté des anciennes formes du cautionnement se constitue un cautionnement d'abord littéral, puis verbal. L'écrit (brevet de Plévine) cessa d'être requis ad solemnitatem ; il en lut de même des paroles. La preuve du cautionnement verbal peut être laite par témoins dans les limites de recevabilité de la preuve testimoniale. (Juant à la nature de l'engagement, le cautionnement n'engendra plus une obligation essentiellement personnelle : comme les héritters du fidéjusseur, ceux du piège furent liés. L'influence romaine est ici mise hors de doute par un curieux passage de Boutillier qui marque bien la transition du vieux droit au nouveau {Somme rural, liv. I, tit. 10). Boutillier dislingue la plégerie simple dont l'héritier du piège n'est pas tenu et le piège stipulaire. « Quand aucun s'oblige par stipulation et promet à payer dette pour un autre et en fait sa dette en luy obligeant par foy et par peine, à certain jour, à rendre ou à payer. » Au xiii^ siècle existait déjà une clause usuelle en vertu de laquelle la caution « se faisait pleige et debteur », obligeant ainsi lui et ses hoirs ; mais cette clause était parfois regardée comme valant expromission,c.-à-d. décharge du débiteur ongln^iire {Grand coutumier de Normandie, ch. 60; Livre des droiz et commandements de justice, § 143). Le cautionnement renouvelé par les légistes prend le caractère d'un engagement accessoire. Quant aux limites et aux modalités de l'obligation de la caution, nos jurisconsultes tiraient de ce caractère les mêmes conséquences générales que les lois romaines. Ils ne les suivaient cependant pas servilement. Pothier n'admet pas par exemple qu'en cas d'excès l'engagement de la caution doive être annulé, mais simplement réduit (Pothier, Oblig., n^ 373). Il ne lui semble pas non plus que l'interdiction de s'engager in durloreni causam fasse obstacle à ce que la caution doive payer intégralement la dette malgré le contrat d'atermoiement accordant au débiteur une remise partielle ; il n'est pas jugé contraire au caractère accessoire du cautionnement. Mais ce caractère empêche que la caution (caution judiciaire) soit contraignable par corps, alors que le débiteur principal (prêtre, mineur, femme, septuagénaire), n'y serait pas soumis.

En règle générale, toute dette, civile ou naturelle, non réprouvée par les lois et non contraire aux bonnes mœurs, pouvait être cautionnée. En pays coutumier on ne suivait pas le droit romain qui ne permettait pas à une femme de recevoir une caution pour la restitution de sa dot. Mais le caractère accessoire du cautionnement s'opposant à ce qu'on pût cautionner une obligation principale nulle, le cautionnement des obligations des incapables n'était possible qu'autant que ces obligations n'étaient pas absolument nulles ; par exemple l'obligation d'un mineur était susceptible de cautionnement. Fallait-il en dire autant de l'obligation de la femme mariée, non autorisée par le mari ? C'était un point controversé. Pothier n'admettait pas le cautionnement, car pour lui la nullité était alors d'ordre public comme fondée sur le respect de la puissance du mari. Basnage et Domat étaient d'avis contraire. Il faut noter enfin que le cautionnement s'appliquait aussi bien à une obligation accessoire, telle qu'un premier cautionnement, qu'à une obligation principale : le certificateur (V . ce mot), dans le "langage du Palais, désignait, comme aujourd'hui encore, la caution d'une caution.

Qualités des cautions et différentes espèces de cautionnement. Impliquant la capacité générale de s'obli-

CAUTIONNEMENT

ger, le cautionnement ne pouvait être valablement (ait par les incapables de droit commun (fous, interdits, etc.), ni par les religieux réguliers, les femmes mariées non autorisées, même les femmes non mariées, jusqu'à Tédit de Henri IV abrogeant le S. C. Yelléien dans les pays oii le Velléien était observé jusque là et même après cet édit, dans la jurisprudence des parlements de droit écrit qui maintint au Velléien une certaine autorité moyennant lettres de rectification, ou même dans l'obtenlion de ces lettres. Dans le parlement de Rouen les femmes ne pouvaient aucunement se porter caution, la renonciation au Velléien n'y étant même pas accueillie. Le mineur commerçant n'était pas admis à cautionner une dette, sauf pour tirer son père de prison et dans le cas où celui-ci ne pouvait faire cession de biens. Le créancier était autorisé à écarter le cautionnement d'un homme puissant ou jouissant d'un privilège de juridiction fcommittimus). Pour qu'une personne fût reçue comme caution, on exigeait, outre la capacité, qu'elle fût solvable et domiciliée dans la juridiction, afin que la discussion de ses biens ne fût pas trop difficile. Dans l'appréciation de la solvabilité, à l'époque féodale, on n'avait égard qu'aux biens meubles ; au contraire, dans le droit nouveau la solvabilité ne s'estime qu'à raison des immeubles, encore fallaitil qu'ils ne fussent pas litigieux, ni situés trop au loin. On faisait une distinction tripartite entre les cautions conventionnelles, légales et judiciaires. La caution légale est celle qu'une loi oblige à donner, telle la caution judica" tum solvi (V. ce mot). La caution judiciaire s'oblige en vertu d'un jugement ordonnant à l'une des parties de bailler caution. Reçue par jugement, l'obligation de la caution judiciaire était en quelque sorte contractée envers la justice. Outre les conditions générales spécifiées, h caution judiciaire devait être contraignable par corps. En outre, la caution judiciaire ne jouissait, comme dans notre droit actuel, ni du bénéfice de discussion, ni du bénéfice de division (V. encore sur le cautionnement dans l'ancien droit l'article Caution).

Paul Cauwès.

IV. Dkoit actuel. — Les décisions de la jurisprudence romame de l'époque classique, reprises et en quelque sorte revues par Pothier dans un des chapitres de son Irailé des Obligations, ont servi de fondement aux règles établies par notre droit actuel en matière de cautionnement.

Nature, éléments et conditions de validité du cautionnement. Le premier caractère que présente le cautionnement est celui de contrat accessoire : il suppose l'existence d'une obligation principale dont il doit garantir l'exécution. Ce caractère, qui lui est essentiel, suflirait à le distinguer de certaines conventions dans lesquelles on rencontre pareillement un engagement personnel, contracté en définitive pour le compte d'autrui, mais qu'il serait tout à fait inexact d'assimiler dans la réglementation à un engagement de caution. Tel est, en premier lieu, le cas de la convention par laquelle on se porte fort pour un tiers en promettant le fait de celui-ci (art. 4120 C. civ.). L'obligation du porte-fort est une obligation prin cipale. 11 doit des dommages-intérêts si le tiers ne ratifie pas l'engagement pris en son nom, mais il ne répond pas de l'exécution de cet engagement une fois ratifié. —C'est aussi une obligation principale, qui existe dans la délégation, à la charge soit du délégué seul, soit du délégué et du délégant, suivant que la délégation est parfaite ou imparfaite (art. 1275 et 1276 C. civ.), — et celle que contracte le vendeur d'une créance lorsque, par une clause formelle de son contrat, il garantit la solvabilité future du débiteur cédé (art. 1695 C. civ.). A des points de vue divers, toutes ces obligations se comportent autrement que celle qui résulte du cautionnement. — Il en est encore de même de l'engagement d'un codébiteur solidaire. La solidarité, comme le cautionnement, est un moyen de crédit et un procédé de sûreté personnelle: les

deux institutions ont suivi les mêmes règles à une certaine époque de leur histoire, et nous aurons à constater, dans les errements de la pratique actuelle, une tendance à ramener le cautionnement vers la solidarité ; mais cette tendance même implique, et cela est certain, que lorsqu'une personne, aujourd'hui, prend dans l'intérêt d'une autre, la situation de codébitrice solidaire avec elle et s'expose par là à faire l'avance d'une dette qui ne la concerne pas réellement, cet engagement, à l'égard du créancier tout au moins, est d'une autre nature que celui d'une caution (art. 1216 C. civ.). C'est là d'ailleurs un point sur lequel nous aurons à revenir.

Le cautionnement est, par sa nature, un contrat unilatéral ; il ne crée directement qu'une obligation, celle de la caution envers le créancier; celui-ci ne s'engagea rien. Il est vrai qu'il doit conserver ses actions afin que la caution puisse en user pour recouvrer son avance (art. 2037 C. civ.) ; mais ce n'est pas là une obligation précise dérivant assez directement du contrat pour lui donner le caractère d'opération synallagmatique. (îuant au débiteur, il n'est pas partie au cautionnement. Il aura à restituer à la caution ce qu'elle aura payé pour lui, mais cette obligation ne naît pas du cautionnement lui-même ; elle a son origine dans le mandat que le débiteur donne ordinairement à la caution en lui demandant de s'engager pour lui, ou dans un quasi-contrat de gestion d'affaires si la caution s'oblige sans en avoir été priée. Concluons que si les parties, le créancier et la caution, n'introduisent rien de particulier dans le contrat et lui laissent son caractère naturel, l'écrit destiné à le constater sera valablement dressé en un seul original, la formalité des doubles n'étant exigée que pour les conventions synallagmatiques (art. 1325 C. civ.).

Le cautionnement est aussi, de sa nature, un acte de bienfaisance, non point à l'égard du crêancier,qui ne fait, en général et sans insister sur des cas exceptionnels, que recevoir une sûreté sans laquelle il n'aurait pas traité, mais à l'égard du débiteur à qui la caution rend un service ordinairement gracieux. Le contraire est cependant possible et la caution peut obtenir une rémunération pour son intervention. Cette rémunération peut même lui être promise par le créancier, ce qui donnerait au contrat le caractère synallagmatique. Si elle est telle qu'on puisse la considérer comme l'équivalent du risque couru par la caution, la convention change de nature ; c'est une sorte de contrat d'assurance au profit du créancier. Une pareille convention est usitée dans le commerce, surtout en cas de commission (V. ce mot), sous le nom de convention de ducroire; moyennant une prime stipulée du commettant, le commissionnaire se porte garant de l'exécution de l'opération faite avec un tiers, et il est si vrai qu'il n'y a pas là un cautionnement que très souvent le commissionnaire est le seul débiteur direct du commettant. — Quand l'intervention de la caution reste désintéressée, le cautionnement ne constitue pas pour cela une donation. Il ne prendrait ce dernier caractère que si la caution renonçait à tout recours contre le débiteur principal. Le paiement qu'elle ferait, dans de telles conditions, serait une véritable libéralité soumise aux règles de fond des donations.

Comme la grande généralité de nos contrats, le cautionnement n'est assujetti pour sa validité à aucune condition de forme : il est purement consensuel. La rédaction d'un écrit n'a d'intérêt qu'au point de vue de la preuve, dont les règles sont d'ailleurs celles du droit commun, civil ou commercial suivant que le cautionnement prend lui-même l'un ou l'autre de ces deux caractères. Mais s'il n'exige pas de forme spéciale, le cautionnement veut du moins que l'intention de la caution de s'obliger en cette qualité soit bien certaine : il ne se présume pas, il doit être exprès, dit l'art. 2015 C. civ,, et cela est rationnel puisqu'on se portant caution on se charge de la dette d'autrui. Il suit de là que les juges, en cas de contesta-

CAUTIONNEMENT

tion sur l'existence de rengagement, ont à se montrer prudents dans leur appréciation : une recommandation donnée aa profit d'un tiers, môme avec affirmation de sa solvabilité, ne doit pas être considérée comme un cautionnement.

L'engagement de la caution passe à ses héritiers ; c'est le droit commun. Mais l'histoire du cautionnement explique que le législateur moderne ait jugé à propos de le rappeler (art. 2017 C. civ.).

Toute obligation ayant pour objet une prestation appréciable en argent, — qu'elle dérive d'un contrat ou de toute autre source, qu'elle forme une obligation de donner ou une obligation de faire ou de ne pas faire, qu'elle soit actuelle ou future, pure et simple ou conditionnelle, civile ou commerciale, — peut servir de base au cautionnement. Il n'est pas nécessaire qu'elle constitue une obligation principale dans le sens absolu du mot ; une obligation ayant elle-même un caractère accessoire peut être cautionnée : la loi a prévu, dans cet ordre d'idées, le cautionnement de l'obligation d'une caution (art. 2014 C. civ.). On donne un nom particulier à la caution qui en cautionne une autre : c'est un certificateur de caution (art. 435 C. procéd. civ.) —Mais l'obligation doit être valable pour que le cautionnement, contrat accessoire, puisse utilement s'y rattacher. 11 faudrait donc considérer comme nul le cautionnement d'une dette dont l'objet ou la cause serait réprouvé par la loi. C'est une question débattue de savoir si cette solution doit être appliquée au cautionnement d'une dette de jeu (art. 1965 C. civ.)

Si l'obligation, au lieu d'être radicalement nulle , est seulement susceptible d'être annulée, le cautionnement trouve une base puisque l'obligation existe ; seulement il est annulable comme elle et il tombera avec elle. La caution est autorisée à se prévaloir elle-même du vice de l'obligation principale pour se dégager envers le créancier (art. 2012 et 2036 C. civ.). Toutefois, si telle est la règle générale, elle ne va pas sans une restriction dont la portée fait d'ailleurs quelque difflcultéc 11 résulte en effet des dispositions du code que certaines causes d'annulation de l'obligation principale n'agissent pas sur l'obligation de la caution, et que celle-ci ne peut opposer au créancier « les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur ». La formule n'a pas toute la clarté désirable et des doutes ont surgi. La loi fournit cependant elle-même un élément d'interprétation précieux en citant comme exemple le cas oîi la dette a été contractée par un mineur, ayant' d'ailleurs de ses actes une intelligence suffisante pour qu'il soit permis de dire que l'obligation a pu prendre naissance et qu'elle est seulement annulable. Il ne faut pas hésiter, parce qu'une distinction ne se justifierait pas, à placer sur la même ligne tous les cas d'incapacité du débiteur (art. 1124 C. civ.), et de cette solution se dégage un avantage remarquable du cautionnement : il ne protège pas le créancier seulement contre l'insolvabilité de son débiteur, il peut le garantir encore contre les suites de l'incapacité de ce même débiteur. Il y a des auteurs qui vont plus loin et qui rangent parmi les exceptions purement personnelles, que la caution n'a pas le droit d'invoquer du chef du débiteur, celles qui dérivent d'un vice du consentement, de l'erreur, du dol ou de la contrainte, de telle sorte qu'elle demeurerait tenue, même après l'annulation de l'obligation entachée de l'un de ces vices, toutes les fois du moins qu'elle se serait engagée dans la connaissance du vice. Sans examiner le mérite de cette doctrine, qui serait fondée dans le cas de solidarité entre codébiteurs, mais qui est contestable en matière de cautionnement et qui n'est pas la plus suivie, il importe de retenir la réserve que ses partisans ont le soin de faire en exigeant que le cautionnement ait eu lieu en connaissance de cause, et il faut se demander si cette même réserve ne doit pas être aussi apportée à la solution relative aux obligations contractées par des incapables. L'affirmative est conforme à la tradition romaine (V. no-

tamment fr. 13, D. de minor,^ IV, 4) et à la raison : on dépasserait l'intention de la caution en lui imposant la responsabilité d'un risque qu'elle n'avait pas prévu et on doit d'autant plus éviter de le faire que la plupart du temps la caution n'aura pas de recours contre le débiteur, parce que le mandat qu'il lui aura donné aura été infecté du même vice d'incapacité que l'acte principal. Reste à dire pourquoi la règle n'est pas identique pour toutes les obligations annulables, pourquoi la caution qui s'est engagée en connaissance de cause est tenue dans le cas d'incapacité du débiteur tandis qu'elle peut se prévaloir d'une autre cause de nullité. Des auteurs ont vu là une anomalie. D'autres proposent cette explication : l'annulation de l'obligation d'un incapable laisse subsister une obligation naturelle qui soutient le cautionnement : tout support lui fait défaut dans les autres hypothèses. Ceci implique comme point de départ qu'un cautionnement pleinement efficace est possible pour une obligation naturelle, ou tout au moins pour certaines obligations de cette espèce . Mais cette solution encore est loin d'être unanimement acceptée. Une première doctrine enseigne que toute dette naturelle peut être garantie par un cautionnement civilement efficace ; — une autre rejette en principe le cautionnement mais l'admet par exception, et pour obéir aux textes, en tant qu'il s'agit d'obligations civiles devenues purement naturelles à la suite d'une remise concordataire (art. 545 C. com.), ou d'une annulation prononcée pour cause d'incapacité de l'obligé (art. 2012 C. civ.); — une troisième doctrine enfin conteste qu'une obligation naturelle puisse jamais être cautionnée : les dispositions des art. 2012 C. civ. et 545 C. com. ne s'expliquent pas, suivant elle, par la survivance d'une obligation naturelle à l'obligation civile, mais par les circonstances du cautionnement et par l'intention des parties contractantes ; l'annulation pour incapacité, la faillite du débiteur sont des éventualités qu'elles ont bien prévues et contre lesquelles le cautionnement devait précisément prémunir le créancier.

La même raison qui subordonne à la validité de l'obligation principale la validité du cautionnement ne permet pas qu'il ait pour objet une prestation différente de celle qui forme l'objet de cette obligation, ni qu'il la dépasse, ni qu'il soit contracté sous des conditions plus onéreuses. Mais la caution peut ne s'engager que pour une partie de la dette ou sous des conditions moins onéreuses que le débiteur. — Quand une obligation excède d'une manière quelconque l'obligation principale, te cautionnement n'est pas nul pour cela : celui qui a promis plus aurait promis moins ; l'engagement sera réduit dans la mesure dU'obligation principale (art. 2013 C. civ.) ; c'était la doctrine de Pothier ; c'est la plus équitable.

Une personne ne peut utilement se porter caution que si elle a la pleine capacité de s'obliger civilement ou commercialement suivant les circonstances. Le code n'a d'ailleurs conservé aucune des incapacités spéciales qui existaient en cette matière dans l'ancienne jurisprudence, et il a effacé les dernières traces du sénatus-consulte Yelléien. Mais il s'est produit, dans ces dernières années, comme une tentative de restauration partielle du Yelléien par voie de convention. Des tribunaux ont eu à se prononcer sur la validité d'une clause de contrat de mariage portant interdiction pour la femme de cautionner son mari et frappant à l'avance de nullité l'engagement qu'elle contracterait pour lui. La cour de cassation a fait justice de cette clause. La capacité de la femme est, dans une certaine mesure, dans le domaine des conventions matrimoniales, mais elle n'y est pas à ce point qu'il soit permis de frapper d'inefficacité complète, à l'égard de ses biens quelconques, une obligation de telle ou telle espèce contractée suivant les prescriptions du droit commun.

La solvabilité de la caution n'est pas une condition de validité du cautionnement, mais elle est essentielle pour en faire une garantie effective et pour déterminer la con-

fiance du créancier. H n'y a pas de règle à poser à ce point de vue lorsque le cautionnement est fourni spontanément et par une convention exécutée séance tenante par l'accession de la caution à l'acte par lequel le débiteur principal s'engage lui-même. Mais le cautionnement se produit souvent dans des circonstances diflérentes : le débiteur présente une caution pour se conformer à un engagement préalablement pris envers le créancier, ou pour obéir soit à une prescription légale comme celle qu'on rencontre dans les articles 16 (caution judicatum solvi)^ 601 (caution de l'usufruitier), 626, 771, 807, 1518, etc. C. civ. ; 120, 151, 152 C. com.; soit à un ordre du juge (V. g. 135, 417,449 C. procéd. civ.; 114 G. instr. crim.). Dans ces différentes hypothèses où les textes donnent à la caution, suivant le cas, les qualifications de caution conventionnelle, légale ou judiciaire, qui conviennent bien mieux à l'obligation qui incombe au débiteur de la fournir, le créancier n'est tenu de l'accepter que si elle réunit certaines qualités. Les dispositions que déterminent celles-ci sont d'ailleurs excessives pour le temps actuel . La caution doit être capable et solvable, ce qui va de soi, mais pour être prise en considération sa solvabilité ne doit pas être une solvabilité quelconque. A moins que la dette à cautionner ne soit modique ou qu'elle ne soit une dette commerciale, la solvabilité ne peut s'établir qu'en immeubles, et uniquement en immeubles sur lesquels les droits de la caution ne soient sujets ni à résolution ni à contestation et dont la situation ne soit pas assez éloignée pour que la poursuite en devienne difficile, La facilité des poursuites contre la personne n'ayant pas elle-même une moindre importance, la caution doit, en outre, avoir son domicile ou au moins un domicile élu, dans le ressort de la cour d'appel oti elle est donnée. Avant 1867 on exigeait pour la caution judiciaire un surcroit de garantie : elle devait être contraignable par corps (art. 2018, 2019, 2040 C. civ.). La forme dans laquelle la caution doit être présentée et reçue, en cas de contestation de la part du créancier, est réglée par leC. de procéd. (art. 440, 441, 517 C. procéd. civ.) — Le débiteur conventionnellement tenu de fournir caution, qui se trouve dans l'impossibilité d'en présenter une ayant les qualités requises, ne peut pas contraindre le créancier à se contenter d'une autre garantie : il doit subir les conséquences de l'inaccomplissement de son engagement (art. 1184, 1188 C. civ.). L'obligation est moins étroite quand elle est imposée par la loi ou par l'autorité du juge : le cautionnement peut être remplacé par un gage ou par une consignation de deniers (art. 2041 C. civ.). Une constitution d'hypothèque sur des biens libres paraît aussi devoir être tenue pour une garantie satisfaisante : il existe toutefois un dissentiment à cet égard. Si la caution fournie devient insolvable, le débiteur en doit une autre, sous peine de se voir privé du bénéfice du terme. Il est permis de douter que cette règle s'étende au cas où le cautionnement avait été donné spontanément , en dehors de toute promesse ou de toute obligation préexistante; elle est certainement inapplicable quand la caution devenue insolvable était une personne déterminéraent choisie dont le créancier avait exigé l'engagement (art. 2020 C. civ.). Quelques auteurs veulent attacher au transfert du domicile delà caution hors du ressort de la cour d'appel la même conséquence qu'à la survenance de son insolvabilité, sous prétexte que, dans la pensée de la loi, la facilité des poursuites est un élément d'appréciation de la solvabilité ; mais cette solution est des plus douteuses.

Effets du cautionnement. Le cautionnement ne crée directement de lien qu'entre le créancier et la caution, mais il est l'occasion d'autres rapports juridiques qui s'établissent principalement entre la caution et le débiteur et entre les cofidéjusseurs s'il en intervient plusieurs pour garantir la même dette.

A. — Dans les rapports du créancier et de la caution, le cautionnement a cet effet général d'obliger la caution à

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l'exécution de l'obligation principale si le débiteur ne l'exécute pas lui-même au temps fixé. Il est nécessaire d'analyser la proposition et d'en déterminer la portée avec précision. D'abord qu'est-ce que le créancier a le droit de demander à la caution? On a vu que par sa nature le cautionnement peut varier dans les limites de l'obligation principale : il y a des règles d'interprétation à suivre pour déterminer son étendue dans un cas donné et d'après les termes de la convention. Si les parties ont fixé les limites dans lesquelles elles voulaient enfermer les obligations de la caution, il faut s'y tenir étroitement, c'est la recommandation de la loi (art. 2015). Ainsi la caution qui aura déclaré garantir le remboursement d'un capital, sans prendre d'engagement pour les intérêts, ne répondra pas de ces derniers ; une décision contraire ne serait admissible que s'il résultait des circonstances de l'affaire qu'il y a eu engagement tacite pour les intérêts eux-mêmes, le juge pouvant toujours dans cette matière rechercher l'intention des parties. Ainsi encore, c'est la disposition de l'art. 4740 C. civ., le cautionnement donné pour sûreté des obligations d'un bail ne s'étend pas à celles qui résulteraient de la continuation de ce bail par tacite reconduction. De même le cautionnement qui a été limité à un certain temps ne doit pas être étendu au delà du terme fixé. Indiquons enfin que le cautionnement ne s'étend pas d'un débiteur à un autre; mais sur ce point cependant il importe de faire des réserves : la proposition ne semble pouvoir s'appliquer rigoureusement qu'en cas de novation par substitution d'un nouveau débiteur à l'ancien (art. 1281). En tout cas et sauf convention formelle, il est bien certain que le cautionnement ne s'éteint pas par la mort du débiteur principal et la transmission de sa dette à ses successeurs. — Sileslermes du cautionnement au contraire sont indéfinis, s'il y a eu cautionnement d'une dette sans autre explication, la caution est tenue de toutes les obligations principales et accessoires naissant de la convention à laquelle elle a accédé. C'est ainsi que la caution qui aura garanti d'une manière générale les obligations d'un locataire sera tenue non seulement des loyers mais encore des indemnités qui pourraient être dues au propriétaire par suite de dégradation ou d'incendie; celle qui aura garanti, sans faire de réserves, le remboursement d'un prêt portant intérêt, devra les intérêts comme le capital. La caution est même tenue des frais faits contre le débiteur principal, sous cette distinction cependant qu'elle ne doit les frais des actes postérieurs à la première poursuite que si le créancier lui a dénoncé cette poursuite (art. 2016 C. civ.) ; il serait injuste de lui faire supporter des frais qu'elle n'aurait pas pu prévenir faute d'être informée.

Ce que doit la caution étant déterminé, il peut y avoir lieu de rechercher si elle en est tenue par les mêmes voies que le débiteur principal, si le lien qui unit les deux obligations communique à l'obligation accessoire les caractères de l'obligation principale et lui fait produire les mêmes effets. La question se pose notamment dans le cas de cautionnement d'un engagement commercial : l'acte de la caution revêt-il le même caractère, de telle sorte qu'elle soit justiciable des tribunaux de commerce? Il n'y a pas de doute s'il^ s'agit d'un aval de lettre de change : l'acte est commercial par lui-même. L'engagement de la caution est encore commercial si elle est elle-même intéressée dans l'opération principale commerciale. En dehors de ces hypothèses, le cautionnement reste de pur droit civil et il en est ainsi quand bien même la caution est un commerçant, du moment qu'il s'agit d'un acte étranger à son commerce. La jurisprudence est aujourd'hui constante dans ce sens.

En règle générale, la caution peut être poursuivie dès que la dette est exigible ; son engagement n'est pas conditionnel, mais bien pur et simple de sa nature. Sauf convention formelle, le créancier n'est donc pas tenu de poursuivre préalablement le débiteur ; il n'a même pas à le

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mettre en demeure de payer. Mais dans une pensée de faveur pour la caution, afin de lui épargner, s'il est possible, une avance peut-être onéreuse et d'éviter une action récursoire, le code lui concède, à Timitatioiî des ISovelles de Justinien et de notre ancienne jurisprudence, le bénéfice de discussion (art. 2022-2023 G. civ.). La caution peut y renoncer ; elle y renonce ipso facto en se portant caution solidaire ; elle n'en jouit pas lorsqu'elle est engagée comme caution judiciaire (art. 2042 G. civ.), et elle ne l'a pas non plus, par la force des choses, quand la dette est de telle nature que la discussion du débiteur ne pourrait pas procurer satisfaction au créancier. Pothier citait cet exemple : la caution d'un vendeur trouble l'acquéreur par une action en revendication; celui-ci lui oppose l'exception de garantie ; elle n'est pas admise à invoquer la discussion, car l'obligation ne peut être acquittée que par elle, puisque seule elle peut faire cesser l'action qu'elle intente de son chef. — • La caution à qui appartient le bénéfice de discussion ne peut toutefois en user qu'aux conditions suivantes : l'^ elle doit requérir la discussion sur les premières poursuites, ce qui ne signifie pas qu'elle ait nécessairement à l'opposer in Umine litiSy avant toute autre contestation, mais qu'elle ne doit pas avoir montré par sa défense qu'elle accepte la poursuite en qualité de caution ; 2^ elle doit faciliter la discussion en indiquant au créancier les biens meubles ou immeubles du débiteur à la discussion desquels elle entend le renvoyer, et, pour éviter des lenteurs et des embarras, elle ne peut indiquer ni des biens situés hors du ressort de la cour d'appel du lieu où le paiement doit être fait, ni des biens litigieux, ni des immeubles hypothéqués à la dette qui ne seraient plus en la possession du débiteur ; 30 enfin, elle doit faire l'avance des frais parce que c'est elle qui a, en définitive, le plus d'intérêt à la discussion. Ainsi opposée par la caution, l'exception de discussion a pour conséquence d'arrêter la poursuite contre elle et d'obliger le créancier à agir contre le débiteur principal. S'il n'est pas désintéressé, il pourra revenir contre la caution, mais encore sera-t-il nécessaire qu'il ait discuté sans retard les biens désignés ; s'il avait fait preuve de négligence, il supporterait à concurrence de la valeur de ces biens les suites de l'insolvabilité où le débiteur serait tombé.

D'autres moyens peuvent être opposés par la caution au créancier. Elle a l'exception dilatoire de garantie à l'effet d'appeler le débiteur principal en cause (art. 175 G. procéd. civ.). Elle a aussi le droit d'invoquer toutes les causes d'extinction ou de nullité tenant à son propre engagement;, et de même toutes celles dont le débiteur aurait pu se prévaloir relativement à la dette principale, sous réserve, ainsi que nous l'avons précédemment établi, des causes de nullité fondées sur l'incapacité personnelle de ce débiteur. Il semble bien, d'ailleurs, que la caution ait à cet égard un droit propre et qu'elle puisse invoquer les causes d'extinction ou de nullité de la dette principale en son nom personnel et non pas seulement du chef du débiteur. Il en résulte qu'elle n'aurait pas à souffrir de la renonciation que le débiteur y aurait faite depuis le cautionnement. On pourrait cependant excepter le cas où il serait démontré que la caution connaissait, lors de son engagement, la situation spéciale du débiteur.

Lorsque plusieurs personnes se sont rendues cautions du môme débiteur pour la même dette, chacune est obligée à la totalité de cette dette (art. 2025 G. civ.), il ne s'opère pas de division de plein droit entre elles : chacune a promis, en effet, d'exécuter l'obligation au lieu et place du débiteur, et si le créancier a voulu plusieurs cautions, c'est pour avoir une certitude plus grande d'être intégralement payé. Le créancier a donc le droit de demander l'intégralité de la dette à celle des cautions qu'il lui plaît de choisir pour la poursuivre. Mais ici encore un bénéfice de la loi, le bénéfice de division, dont les origines ont été indiquées plus haut, intervient pour atténuer la rigueur

du principe: une poursuite divisée prévient un recours entre cautions et allège la charge de l'avance à fournir par chacune d'elles ; le créancier n'en souffre pas dès qu'on a le soin de n'opérer la division qu'entre les cautions solvables ; le cautionnement en est facilité et le crédit général y gagne.

Il en est, du reste, du bénéfice de division comme du bénéfice de discussion ; toutes les cautions n'en jouissent pas. G'est une faveur à laquelle elles peuvent renoncer expressénient ou tacitement ; elles y renoncent en s'engageant solidairement avec le débiteur ou solidairement entre elles. 11 n'appartient pas non plus aux cautions qui, bien que répondant en fait de la même dette, n'ont pas cautionné le même débiteur. G'est ce qui arrive notamment lorsque des codébiteurs solidaires donnent chacun séparément une caution : la dette est la même pour tous les fidéjusseurs puisqu'elle est la même pour tous les codébiteurs, mais ils ne sont pas engagés pour le même débiteur, la division n'est pas possible. Elle ne l'est pas non plus entre la caution et son ccrtificateur ; ici la dette et le débiteur à la fois ne sont pas les mêmes pour les deux répondants (art. 2025 G. civ.).

La loi ne dit pas du bénéfice de division comme du bénéfice de discussion qu'on doive l'invoquer sur les premières poursuites. La caution poursuivie peut donc s'en prévaloir en tout état de cause. Mais il y faut du moins cette condition que tous ses cofidéjusseurs ne soient pas dès à présent en état d'insolvabilité évidente. Nous ne disons pas que la caution doive établir la solvabilité de ses cofidéjusseurs, et en cela nous nous écartons de la tradition romaine, mais il semble bien que le code civil s'en est, en effet, séparé. Ge qui le prouve, c'est qu'il suppose que l'insolvabilité de l'une des cautions peut n'être reconnue qu'après la division prononcée et il accorde de ce chef un recours au créancier (art. 2026) ; l'hypothèse serait peu pratique et on ne concevrait guère que le législateur l'eût prévue si la justification de la solvabilité des cofidéjusseurs devait être fournie au juge comme condition de la division, si celle-ci ne s'opérait pas, au contraire, comme à titre provisoire, en présumant la solvabilité de toutes les cautions, sauf le cas où la présomption irait contre l'évidence, sauf aussi au créancier à la contester.

La division admise, le créancier n'obtient condamnation contre la caution que pour une portion de la dette. Gette portion se détermine d'après le nombre des cautions valablement engagées et dont l'insolvabilité n'est pas d'ores et déjà certaine, sauf à revenir sur la division faite, s'il se trouve que telle caution comptée comme solvable était déjà en état d'insolvabilité. Le droit du créancier ne subit d'ailleurs qu'une réduction toute relative ; les cofidéjusseurs qui n'ont pas été parties au jugement sur la division restent tenus de tout ce que le créancier n'a pas obtenu et chacun en répond pour le tout, sauf à demander à son tour la division. Seulement, et c'est une des conséquences du caractère relatif de la division, la seconde division se fera peut-être sur des bases différentes de celles de la première, parce que des insolvabilités nouvelles auront pu survenir. — Le créancier peut lui-même diviser sa demande, renoncer à l'action au tout que la loi lui accorde contre l'un quelconque des cofidéjusseurs. Il y renonce lorsque, par exemple, il accepte de l'une des cautions, sans aucune réserve, le paiement qu'elle lui offre de sa part dans la dette. De môme, s'il n'actionne l'une d'elles que jusqu'à concurrence de sa part. Gette division volontaire n'agit encore que d'une façon relative. Mais elle offre une grande différence avec la division judiciaire : elle est définitive au jour même où elle a été faite, et le créancier ne peut plus rechercher pour des insoIvabiUtés déjà existantes, mais qu'il ne connaissait pas, la caution vis-à-vis de laquelle il a renoncé à user de toute l'étendue de son droit (art. 2027 G. civ.).

B. — ^ Entre la caution et le débiteur principal, les consé-

CAUTIONNEMENT

quences juridiques du cautionnement se ramènent à l'idée que la caution qui a libéré le débiteur par un paiement ou par un acte équivalent a son recours contre lui. Il faut ajouter que, dans certaines circonstances, un recours lui est ouvert avant tout paiement.

Le recours, en cas de délibération, suppose un acte d'extinction de la dette valablement et utilement accompli par la caution, sans faute ni imprudence. Il n'existerait pas, par exemple, aux termes de l'art. 2031 C. civ., et la caution en serait réduite à l'action en répétition de l'indu contre le créancier si, ayant payé une première fois, elle avait négligé d'en avertir le débiteur principal qui aurait payé une seconde fois; ou si, n'étant sous le coup d'aucune poursuite, elle avait payé sans avoir averti préalablement le débiteur, alors que celui-ci avait, lors du paiement, des moyens pour faire rejeter toute demande du créancier. — Son recours existant, la caution a, pour l'exercer, une première action de son propre chef. C'est l'action de mandat ou de gestion d'affaires, suivant qu'elle s'est engagée sur la demande du débiteur ou sans ordre, mais pour lui rendre service ; c'est Faction de in rem verso lorsqu'elle est intervenue contre la volonté du débiteur, car la résistance de ce dernier ne fait pas obstacle au cautionnement ; il ne peut pas empêcher le créancier de veiller à la conservation de ses droits et de prendre des sûretés. Par l'action de mandat, elle obtient : à titre de principal, le capital et les intérêts payés au créancier ; les intérêts de cette avance du jour oii elle a été faite : ils sont dus de plein droit par dérogation aux règles générales de la matière (art. 4153 C. civ.) ; les frais de la première poursuite et tous les frais ultérieurs qu'elle a dû supporter sans sa faute, c.-à-d, tous ceux qui ont été faits par elle ou contre elle si elle n'a pas omis de dénoncer la poursuite au débiteur pour qu'il pût l'arrêter s'il en avait le moyen ; enfin, des dommages-intérêts, s'il y a lieu, s'il lui a fallu, par exemple, contracter un emprunt onéreux pour se mettre en mesure de désintéresser le créancier. En ce point encore, il y a dérogation au droit commun qui refuse au créancier d'une somme d'argent le droit d'obtenir, à titre de dommages-intérêts, autre chose que les intérêts légaux (art. 1153 ï. civ.) ; mais il n'aurait pas été juste que la caution, dont l'intervention constitue un bon office, ne fût pas rendue complètement indemne. — L'étendue de recours reste la même, du moins dans l'opinion générale, lorsque la caution l'exerce par l'action de gestion d'affaires ; mais il n'en est plus ainsi dans l'hypothèse où elle n'a, à titre d'action propre contre le débiteur, que l'action de in rem verso : tout ce qu'elle peut réclamer, c'est le montant du profit que le débiteur a retiré du paiement ; il ne peut plus être question d'intérêts dus de plein droit ni, à plus forte raison, de dommages-intérêts. Encore certains auteurs refusent-ils cette action à la caution engagée contre la volonté du débiteur et ne lui reconnaissent-ils d'autre droit que celui d'exercer les actions de créancier en vertu d'une subrogation légale. — Celte subrogation, développement du bénéfice de cession d'actions que l'on a rencontré dans l'exposé des législations d'où procède la loi actuelle, la caution qui a libéré le débiteur peut, en effet, l'invoquer, dans quelques circonstances qu'elle ait accédé à l'obligation principale, comme ayant acquitté une dette dont elle était tenue pour un autre (art. 1251-3oet 2029 C. civ.). Son action personnelle, soit à raison de sa prescription propre qui ne commence à courir que du jour où la caution a fait son avance, soit à raison de son étendue lorsqu'elle dérive du mandat ou de la gestion d'affaires, peut être préférable si l'insolvabilité du débiteur n'est pas à redouter ; mais l'action de subrogation, c'est là son avantage, confère à la caution les garanties qu'avait le créancier. On verra bientôt jusqu'à quel point elle est autorisée à en user.

Un recours de la caution contre le débiteur principal est quelquefois admissible quoiqu'elle n'ait pas éteint la dette; il tend à prévenir le dommage dont la menace son Cl{Ax\l>E en(;yclopéi>ie. — IX.

engagement et à obtenir ou sa décharge ou des sûretés, ou, dans l'opinion de quelques auteurs, la consignation d'une somme égale au montant de la dette cautionnée. Un tel recours ne se justifierait pas et ne serait jamais recevable de la part d'une caution qui se serait engagée uniquement dans l'intérêt du créancier, ni de la part de celle qui se serait obligée malgré la défense du débiteur; de la part d'une autre caution, il est recevable dans les cinq cas suivants : l** brsqu'elle est poursuivie en justice en paiement de la dette ; 2« lorsque le débiteur est en faillite ou en déconfiture. La caution peut produire au passif; mais non concurremment avec le créancier, car il serait préjudiciable aux autres créanciers que la même dette fût comptée deux fois ; 3^ lorsque le débiteur s'est engagé à lui rapporter sa libération dans un certain temps ; 4^ lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme et que par conséquent la caution peut craindre d'être poursuivie ; enfin 5^, au bout de dix ans lorsque l'obligation principale n'a pas de terme fixe d'échéance, à moins qu'elle ne soit pas de nature à pouvoir être éteinte avant un certain laps de temps, comme l'obligation d'un tuteur, d'un usufruitier, ou celle du mari pour la restitution de la dot (art. 2032 C. civ.).

C. — A la différence du droit romain, mais suivant les idées de Pothier, le code civil a admis qu'un lien de droit existe de piano entre les cofldéjusseurs d'un même débiteur et d'une même dette, et que celui d'entre eux qui a payé la totalité ou plus que sa part dans la dette a, de son propre chef, une action pour réclamer aux autres leur part et portion : cela est d'autant plus équitable que celui des cofidéjusseurs qui a payé a fait l'affaire commune en acquittant sa propre obligation. Ce recours, sorte d'action utile de gestion d'affaires, n'existe toutefois que si le fidéjusseur avait juste raison de payer la dette ; il ne peut être exercé que si le paiement a eu lieu dans l'un des cas dont l'énumération a été donnée par l'art. 2032. — A côté de l'action de gestion d'affaires, existe conformément à l'art. 1251 3<> C. civ., l'action de subrogation qui ne fait pas double emploi et qui a ses avantages propres; mais même par cette action le fidéjusseur ne pourra agir contre chacun des autres que dans les limites de sa part. Cette restriction des effets de la subrogation est conforme aux règles de la matière; elle tient à ce que les parties en cause ont une situation égale et à ce qu'elles ont droit à la subrogation les unes contre les autres ; elle aurait lieu de même dans certaines autres hypothèses par l'examen desquelles il faut compléter ce qui a été déjà dit de la subrogation de la caution dans les droits et sûretés du créancie'r.

Il se peut que la dette garantie par le cautionnement ait été contractée solidairement par plusieurs personnes. Si la caution les a cautionnées toutes, il est certain qu'elle a son recours personnel par l'action de mandat ou de gestion d'affaires, pour tout ce qu'elle a payé, contre l'une quelconque d'entre elles. Si elle n'a cautionné qu'un seul débiteur, elle n'a d'action au tout que contre celui-là et elle est sans recours propre contre les autres. Peut-elle les atteindre par l'action de subrogation en invoquant la subrogation légale? Cela a été mis en doute, parce que la caution n'était pas tenue avec tous les codébiteurs ; mais si on admet la subrogation, il faudra décider que le recours se divisera et que chacun des coobligés ne pourra être poursuivi que pour sa part virile.

La dette pouvait être garantie par une sûreté réelle, principalement par une hypothèque. La caution bénéficie de cette sûreté et pour la totalité de ses droits si l'immeuble est resté aux mains du débiteur. Mais supposons que l'immeuble ait passé aux mains d'un tiers détenteur ou bien que l'hypothèque, au lieu d'être constituée par le débiteur lui-même, ait été donnée par une caution réelle, la subrogation agira-t-elle et dans quelle mesure? Il s'est élevé des difficultés parce qu'il se rencontre ici des droits qui se combattent, la caution et le tiers détenteur de l'im-

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meuble étant tenus tous deux d'une dette qui leur est étrangère et ayant droit Tun et Pautre à la subrogation en cas de paiement. Le recours de la caution pour la totalité de son avance est plus facilement admissible à rencontre du tiers détenteur ordinaire qu'à rencontre de 1 a caution réelle. Le tiers détenteur a commis une imprudence en ne faisant pas la purge de l'hypothèque ; la caution réelle n'avait pas cette faculté ; elle a rendu elle-même un service au débiteur ; il n'y a pas de raison de lui préférer absolument la caution personnelle ; la subrogation n'agira contre elle que partiellement, la dette se répartira proportionnellement à l'intérêt que chacun avait au paiement.

Extinction du cautionnement. L'obligation résultant du cautionne ment peut s'éteindre par voie de conséquence, à raison de son caractère d'obligation accessoire, et par voie directe et principale. Elle s'éteint par voie de conséquence toutes les fois que l'obligation principale est éteinte. La compensation, qui ne peut pas être invoquée par [un débiteur solidaire du chef de son codébiteur, peut être invoquée par la caution du chef du débiteur principal (art. 1294). La dation en paiement libère définitivement la caution quoique le créancier vienne à être évincé de l'objet; une disposition spéciale s'en explique pour mettre fin à des discussions anciennes (art, 2038). La perte de la chose due libère la caution comme le débiteur lorsqu'elle survient par un cas fortuit. Si elle arrive par le fait du débiteur ou s'il est en demeure, l'obligation est perpé^ tuée et se résout en dommages-intérêts dont la caution est tenue. Si c'est la caution qui a causé la perte ou qui est en demeure, le débiteur est libéré, mais la caution est tenue de dommages-intérêts envers le créancier.

Le cautionnement est susceptible de s'éteindre par voie directe indépendamment de l'obligation principale, par les mêmes modes que toute autre obligation, notamment par le paiement, la remise volontaire, la compensation, le terme extinctif, la novation, la confusion soit entre la caution et le créancier, soit entre la caution et le débiteur. En cas de confusion entre la caution et le débiteur, le certificateur qui garantissait l'engagement de la caution, demeure obligé. — Une cause toute spéciale de libération, qui se rattache historiquement aux principes suivis en droit romain dans le mandatum pecunice credendœ, peut être invoquée par la caution lorsque le créancier a, par son fait ou sa négligence, compromis l'utilité de la subrogation sur laquelle elle pouvait compter pour poursuivre le recouvrement de ses avances, s'il a, par exemple, laissé périmer l'inscription d'une hypothèqne ; à plus forte raison s'il en a donné main-levée (art. 2037 G. civ.). La pensée de la loi paraît être que le créancier manque à la bonne foi s'il empire la situation de la caution par un acte inutile à son propre intérêt et s'il lui enlève des sûretés dans lesquelles elle pouvait voir sa sauvegarde éventuelle, et peut-être faut-il en conclure que la disposition ne concerne que les droits et garanties déjà existants au moment oii le cautionnement s'est produit. Ce qui est bien certain c'est que la caution ne peut prétendre à sa décharge que si le fait du créancier lui cause véritablement un préjudice et seulement dans la mesure de ce préjudice.

Du cautionnement solidaire. Le cautionnement simple n*est pas le plus commun dans la pratique. Dans la majorité des cas, le cautionnement se combine avec la solidarité : la caution s'engage comme caution solidaire, quelquefois comme codébiteur solidaire non intéressé (art. 1216 C. civ.) ; les cofidéjusseurs s'engagent solidairement avec le débiteur ou solidairement entre eux. Le créancier, qui fait la loi du contrat, trouve dans ces combinaisons des avantages spéciaux; il augmente ses garanties en rendant plus étroit le lien de la caution. — Ses garanties sont évidemment plus grandes et plus efficaces dans la poursuite lorsque la caution s'engage comme codébiteur solidaire, il a ainsi deux débiteurs tenus visà-vis de lui au même titre, deux débiteurs principaux, et

les règles du cautionnement, réservées dans les rapports des deux obligés, sont complètement hors de cause en tout ce qui le concerne. Aussi ne sera-t-il pas question du bénéfice de discussion , ni du bénéfice de division s'il y a plusieurs cautions; la compensation ne pourra pas être opposée par la caution du chef du débiteur principal ; les exceptions fondées sur la nullité de l'engagement ne se régiront plus par les mêmes règles que dans le cautionnement; la cause délibération de l'art. 2037, à moins qu'on ne l'étende en dehors du cautionnement, ce qui a été proposé par quelques-uns, ne pourra pas être invoquée, etc. — L'engagement solidaire entre les cofidéjusseurs, hormis le cas où il se complique d'un engagement solidaire avec le débiteur, n'exclut pas les règles du cautionnement lorsqu'elles sont compatibles avec la solidarité du lien : le bénéfice de discussion, notamment, subsiste ; mais non le bénéfice de division; la poursuite contre un des fidéjusseurs produit à rencontre des autres, au point de vue de la mise en demeure, des intérêts de l'interruption de prescription, les effets qu'elle produit en cas de solidarité (art. 1205, 1206, 1207 C. civ.). — En ce qui concerne le cautionnement solidaire proprement dit, nous entendons la convention par laquelle un tiers déclare qu'il se porte caution solidairement avec le débiteur, la détermination de ses efiets a provoqué un dissentiment. On a soutenu que ces effets ne sont pas différents de ceux que produit l'engagement de la caution comme codébiteur solidaire, de sorte qu'il y aurait dette solidaire par rapport au créancier et cautionnement par rapport au débiteur principal. La jurisprudence semble incliner vers cette solution. Mais elle a le grand tort de ne pas tenir assez de compte de la manière dont la convention a été formulée et de méconnaître la volonté de la caution. Elle a bien voulu contracter une obligation plus énergique que l'obligation ordinaire des cautions, mais elle n'a pas renoncé à la qualité d'obligé accessoire. La conséquence à déduire de cette idée est que la caution solidaire est privée, comme on l'a déjà vu, des bénéfices de discussion et de division, mais que les autres règles du cautionnement restent en principe applicables. Un doute est possible au sujet de l'art. 2037, parce qu on a voulu y voir une conséquence du bénéfice de discussion : dans l'interprétation que nous avons suivie, la caution solidaire doit conserver le bénéfice de cette cause de libération.

Ch. Massigli.

V. Finances. — Le cautionnement, en matière financière, est une garantie constituée au profit du Trésor public par des personnes qui sont pourvues de certaines fonctions administratives ou qui ont conclu avec l'Etat des contrats spéciaux pour des travaux, des marchés ou des fournitures. 11 est le gage de leur responsabilité pécuniaire. A la différence du cautionnement en droit civil, il constitue une garantie éventuelle, mais, comme le gage, il consiste dans la remise d'une valeur, remise qui transfère au créancier un droit de rétention et de privilège sur cette valeur. Un cautionnement fut exigé dès le xiv° siècle de certains agents de finances, et nos rois en étendirent successivement l'obligation aux receveurs des impôts, aux comptables, aux fermiers des impôts, à divers officiers de justice, etc. Henri 111 avait créé des offices héréditaires de receveurs de dépôts et consignations, astreints aussi au cautionnement. Les cautionnements consistaient d'abord en immeubles ; sous Louis XV les titulaires de certains offices durent les verser en espèces. Le régime des cautionnements subit aussi plusieurs changements pendant la Révolution française, ils furent même un moment supprimés par la Convention, puis rétablis en immeubles. En l'an Vllï, des cautionnements en espèces furent imposés par des lois successives aux receveurs généraux, aux caissiers-payeurs généraux et préposés du Trésor public, aux préposés de l'enregistrement, des douanes, des postes, de la loterie et aux notaires, aux avoués, greffiers et huissiers, aux receveurs particuliers, aux caissiers et payeurs du Trésor, puis ultérieurement aux titu-

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laircs d'autres fonctions, no lammeii taux agents do change, aux percepteurs des contributions directes. Par la loi du 28 avr. 1816 tous les fonctionnaires de l'ordre judiciaire, les employés des administrations civiles, receveurs des communes et comptables des deniers publics furent tenus de fournir la totalité de leurs cautionnements en espèces. Depuis \ccltc loi de 1810, dont les dispositions sont, du reste, toujours en vigueur, des cautionnements en rentes sur l'Etat ou en immeubles ont été autorisés par des ordonnances ou des décrets, tels sont l'ordonnance du 6 juin 1830 relative aux receveurs des hospices et des établissements de bienfaisance, le décret du 18 nov. 1882 concernant les adjudicataires et fournisseurs. Le cautionnement n'a pas toujours exclusivement le caractère d'une garantie au profit du Trésor public, il sert aussi quelquefois à protéger les particuliers contre les malversations qui pourraient être connniscs par des officiers ministériels, les notaires par exemple, li a mémo parfois revêtu un caractère politique. Tel était le cautionnement imposé aux propriétaires de journaux et écrits périodi(pios, avant la loi du 29 juil. 1881 sur la liberté do la presse ; il est vrai que ce dernier pouvait servir aussi à répondre du paiement des dommages-intérêts ou amendes en cas de délit, et ([u'il garantissait ainsi les intérêts de l'Etat ou des particuhers.

Un comptable ou un fonctionnaire, accompHssant en cette qualité un acte pour lequel son ministère est légalement nécessaire, cause-t-il un préjudice soit à l'Etat, soit à des particuliers, les personnes lésées ont un privilège sur le cautionnement, garantie de la gestion ou delà fonction; le fait qui donne ainsi ouverture au droit de privilège s'appelle un tait de charge ; lorsqu'un comptable de deniers publics par exemple détourne les fonds dont il a le maniement, ou encore lorsqu'un agent de change néglige de transmettre sans délai les fonds provenant d'une vente de valeurs, il y a fait de charge.

Nous indiquerons sommairement les principales règles sur la matière des cautionnements, tirées des actes administratifs les concernant. Occupons-nous d'abord des cautionnements en numéraire. En vertu de la loi du 28 avr. 1816 nul ne peut prêter serment ni être installé sans avoir justifié du versement du cautionnement. Ce versement peut être fait à la caisse centrale du Trésor à Paris, ou chez les receveurs des finances dans les départements. 11 n'y a d'exception que pour les trésoriers généraux et les agents consulaires, qui sont ternis d'effectuer le versement à la caisse centrale du Trésor ; les receveurs particuliers sont autorisés à verser les fonds de leur cautionnement dans les caisses des trésoriers généraux. Il est remis au déposant une dé(;laration de versement et un récépissé, qui plus tard est transmis au ministre des finances et échangé contre un certificat constatant rins<'riplion du cautionnement sur les livres du Trésor, lui cas de })erte do ce certificat, un duplicata peut ê(re obtenu moyennant la déclaration de perte faite sur papier timbré et légalisée. Les officiers ministériels et comptables sont autorisés par les lois de uivôse et de ventôse an Xfll à constituer leurs cautionnements en tout ou en partie au moyen de fonds empruntés à des tiers. Les pi'êteurs ont alors sur les cautionnements un privilège de second ordre, primé par celui dont il a été question plus haut, et soumis à des règles que déterminent les décrets du 28 août 1808 et du 22 déc. 1812. Indépendamment du privilège des créanciers pour faits de charge et du privilège de second ordre des prêteurs, tous les créanciers d'un comptable ou fonctionnaire peuvent faire opposition sur le cautionnement soit au Trésor, soit au gi'elfc des Ir'ibunaux dans le ressort tlescpiels se trouve l'agent. Telle est du moins la l'ègle générale ; pour certains fonctionnaires les oppositions ne sont [)as afbnises an grelfi^ Les oppositions n'aifecicut les intérêts des cautiomiemciits (jue lorsqu'elles (Mit été sii^uifiées au conservateur des oppositions au Trésor; elles n'ont d'elfet {pie pendant ciiKf ans, e(, passé ce terme, doivent être renouvelées. Les intérêts des cautionnements ont été

fixés en dernier lieu à 3 «/o par la loi du 4 août 1844 ; ils courent à partir du jour de versement, sont ordonnancés au 1^"^ janv. de chaque année, et se prescrivent par cinq ans. Des ordonnances spéciales à diverses administrations et des décrets déterminent les conditions auxquelles le cautionnement versé par un agent reste affecté à la garantie de sa gestion lorsqu'il change de résidence. Au contraire, les officiers ministériels, changeant de circonscription, de ressort ou de fonction, doivent verser un nouveau cautionnement, en vertu do deux circulaires de la chancellerie, l'une de 1836, l'autre de 1838. C'est qu'en effet ils ont pour créanciers des particuliers dont le gage diminuerait de valeur par l'extension de garantie qui résulterait du transport du cautionnement d'une charge à une autre.

Le remboursement des cautionnements est soumis à des règles variables suivant les fonctions que remplissent les titulaires. Les comptables justiciables de la Cour des comptes peuvent obtenir le remboursement des deux tiers en produisant le consentement de leur administration, et un certificat délivré par le directeur général de la Comptabilité piibli(jue, après vérification sommaire de leur comptabihté. Le tiers restant peut même être remplacé par un cautionnement équivalent en rentes et en immeubles. Le dernier tiers, quelle que soit sa forme, n'est remboursé qu'après apurement définitif de la comptabilité, sur la production d'un certificat de libération définitive délivré au vu de l'arrêt de quitus de la Cour des comptes.

Les receveurs municipaux des villes dont les revenus sont supérieurs à 30,000 fr. ne jouissent pas de cette faculté consistant dans le remboursement préalable des deux tiers. Les comptables subordonnés : receveurs particuliers, percepteurs, receveurs des douanes, etc., obtiennent le rcm])oursement moyennant la production du certificat de quitus délivré par le comptable supérieur, visé par le chef qui surveille leurs gestions.

Les percepteurs qui, dans les villes et pour les établissements hospitaliers ayant moins de 30,000 fr. de revenus, sont en général receveurs municipaux et receveurs des hospices rentrent en possession de leur cautionnement, qui garantit sohdairement les trois services, quand ils sont déclarés quitus par la Cour des comptes et les conseils de préfecture. Les officiers ministériels doivent produire un certificat, délivré par le greffier du tribunal ou de la cour, constatant l'accomplissement des différentes formalités indiquées dans la loi du 25 nivôse an XIII, et le décret du 24 mars 1809, ce dernier applicable aux huissiers et commissaires-priseurs. Les agents non comptables sont remboursés moyennant le consentement de l'administration à laquelle ils appartiennent, et les non justiciables de la Cour des comptes, moyennant le consentement du ministre <lont ils dépendent. Ces certificats ou consentements doivent être dans tous les cas accompagnés d'une demande de remboursement sur papier timbré, du certificat d'inscription du cautionnement, et d'un certificat de non opposition délivré au greffe du tribunal ; cette dernière pièce n'est pas exigée naturellement des agents dont les créanciers ne peuvent faire opposition qu'au Trésor. La Caisse d'amortissement qui fut créée, ou plutôt rétablie en l'an YIII pour recevoir les cautionnements des receveurs généraux et cautionner les obligations émises par eux, fut chargée du service de tous les cautionnements, mais les emprunts successifs qui lui furent faits par le Trésor dans les premières années de son existence, et un peu plus tard, |)our les besoins des budgets de 1814 et de 1816, épuisèrent ses ressources et ne lui laissèrent plus de raison d'être. J^c service des cautionnements se fit alors diieetement ])ar le Trésor; les opérations auxipielles ils donnent lieu, ne pouvant être regardées comme des opécations biidgétah-es de i'ec(>ttes ou de dépenses, ont été rangées parmi les services spéciaux du Trésor, Lexcédent des entrées sur les sorties forme une des ressources (h la Trésorerie. L'excédent ou, si on veut,

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la ressource équivalente, s'élevait au 1^"^ janv. 1889 à 306 millions environ. Mais les intérêts des cautionnements figurent au budget annuel de l'Etat, dont ils constituent une charge sensible. Celle-ci serait supprimée, si, comme on l'a plusieurs fois proposé, les cautionnements en rentes remplaçaient les cautionnements en numéraire, mesure qui aurait du moins l'avantage de simplifier les formalités de remboursement.

La faculté de verser les cautionnements en rentes, que la loi de 1816 supprimait, sauf exceptions à déterminer d'une manière spéciale, fut rétablie au bout de quelque temps en faveur de plusieurs catégories d'agents, notamment les receveurs spéciaux des communes. En vertu du décret du 31 janv. 1872 les rentes affectées aux cautionnements sont calculées au cours moyen d'un jour déterminé, qui est pour les comptables celui de la nomination, pour les soumissionnaires de travaux ou de fournitures, celui qui précède le jour du dépôt, pour les adjudicataires, celui de l'approbation du marché, en général celui de l'arrêté ou de la décision autorisant le dépôt. Auparavant les rentes 5 «/o et 4,5 ^/o étaient acceptées au pair, les rentes 3 ^/o à 75 fr., ce qui pouvait entraîner quelquefois une perte pour ri^]tat. Les cautionnements des conservateurs des hypothèques, et ceux des receveurs des douanes, conservateurs des hypothèques maritimes, sont, aux termes de la loi du 22 mars 1873, constitués en rentes capitahsées à 5 °/o. Les rentes affectées aux cautionnements sont déposées à la Caisse centrale du Trésor, et en marge de l'inscription sur le grand livre on mentionne une opposition de transfert. En cas de remboursement c'est un titre neuf qui est restitué, à cause des annotations portées sur l'ancien. Le déposant touche ses arrérages au moyen d'un bordereau d'annuel qui lui est délivré par l'agent judiciaire du Trésor.

Certains fonctionnaires, parmi lesquels les receveurs des hospices, sont même autorisés à verser leurs cautionnements en rentes départementales ; celles-ci d'ailleurs sont en voie de disparition. Les cautioiuiements en immeubles sont d'une réahsation difficile et aléatoire, aussi ne sontils admis qu'exceptionnellement, en faveur des conservateurs des hypothèques, à cause de leur importance numérique, et quelquefois, en vertu de clauses spéciales inscrites aux cahiers des charges, en faveur des entrepreneurs. L'l!]tat obtient, conformément aux règles du droit commun, une inscrif)tion hypothécaire sur les immeubles affectés, après vérification des titres et de la valeur des immeubles, suivant des formalités que tracent des actes administratifs spéciaux: instructions et ordonnances. Pour les conservateurs des hypothèques la loi du 21 ventôse an VII les détermine. Pour Kbérer un cautionnement de cette nature, il faut un arrêté préfectoral rendu en vertu d'une décision ministérielle permettant la radiation de l'inscription hypoihécaire. En ce qui concerne les conservateurs des hypothèques, la loi précédente contient aussi des dispositions particulières. S'il y a heu, la saisie des immeubles affectés au cautionnement est opérée conformément aux règles du Code.

Tous les cautionnements ne sont pas déposés au Trésor, mais seulement ceux des fonctionnaires publics, des officiers ministériels, des comptables en deniers ou matières de l'Etat. Sont versés à la caisse des Dépôts et Consignations les cautionnements qui répondent de l'exécution de marchés, fournitures, travaux intéressant l'Etat, les départements ou les communes, ceux qui en général garantissent l'exécution d'actes d'une durée hmitée, citons les cautionnements des adjudicataires de travaux ou fournitures, ceux des caissiers de caisses d'épargne. La caisse des Dépôts et Consignations les reçoit directement ou par l'intermédiaire des rec(;veurs des fmauces, elle a sur eux un privilège de j)remier ordre, un privilège de second ordre étant dans ce cas aussi réservé au bailleur de fonds ; ehe délivre au déposant un simple récépissé, dont la production permet de toucher les intérêts

annuels. Ceux-ci, en ce qui concerne les cautionnements en numéraire, sont calculés au taux de 3 p. °/o, courent à partir du 61^ jour depuis la date du versement, et se prescrivent par cinq ans. S'd s'agit de cautionnements en numéraire, le déposant signe sur un registre spécial une déclaration par laquelle il confère à l'administration le privilège de premier ordre ; si le cautionnement est constitué en rentes nominatives, il souscrit dans le même registre une déclaration de constitution, et, de plus, passe avec le directeur général de la caisse ou son délégué, le receveur des finances, un acte d'affectation par lequel il remet en garantie une rente dont la somme, la série et le numéro sont spécialement désignés, en consentant à ce que cette rente soit grevée d'opposition, vendue ou transférée par la caisse dans le cas oii il serait constitué en débet, comme dans le cas de responsabilité pécuniaire encourue pour inexécution d'engagement. Il n'y a pas naturellement d'acte d'affectation, si le cautionnement consiste dans une rente au porteur, mais alors la nature de la rente est mentionnée dans la déclaration et dans le récépissé remis par la caisse. La caisse rembourse les cautionnements après autorisation donnée par l'autorité compétente, mais les titulaires doivent produire, avec les pièces constatant leur hbération, les récépissés de dépôt et une demande de remboursement écrite sur papier timbré. Les monts-de-piété reçoivent les cautionnements de quelques fonctionnaires, ceux de leurs caissiers et garde-magasins, ceux des receveurs spéciaux d'hospices ou établissements de bienfaisance, des receveurs d'établissements publics consacrés aux aliénés, des receveurs de dépôts de mendicité. Les receveurs municipaux qui sont en même temps receveurs des hospices ne versent au Trésor que le cautionnement affecté à la recette municipale, l'autre étant versé dans la caisse du mont-de-piété, mais les percepteurs qui cumulent ces diverses fonctions versent leurs cautionnements au Trésor. Le mont-de-piété déhvre au déposant un simple récépissé de versement, et au bailleur de fonds, s'il y en a, un certificat constatant le privilège de second ordre dont mention est inscrite aussi sur un registre spécial ; il sert un intérêt de 3 ^/o et effectue le remboursement sur un arrêté préfectoral pris après libération du comptable, cette libération est prononcée par la juridiction compétente, qui est la cour des comptes pour les receveurs d'hospices ou étabhssements ayant un revenu qui dépasse 30,000 fr., le consed de pjjéfecture pour les autres.

Il reste à signaler une dernière espèce de cautionnements, les cautionnements de personnes à représenter en justice; la loi du 14 jud. 1864 permet à un inculpé d'obtenir, toutes les fois qu'elle n'est pas de droit, la liberté provisoire moyennant le versement d'un cautionnement, fourni toujours en espèces, et dont le montant est déterminé par le juge d'instruction, le tribunal ou la cour. Le versement en est opéré à la caisse des Dépôts et Consignations par le receveur de l'enregistrement qui l'a reçu. La réalisation du cautionnement n'est même pas toujours nécessaire, la loi admettant une personne solvable à prendre l'engagement de faire représenter l'inculpé à toute réquisition, sauf à verser au Trésor une somme déterminée, s'il fait défaut. Le cautionnement se compose de deux parties, l'une garantit la représentation de l'inculpé et reste acquise à l'Etat comme amende spéciale en cas de non comparution, l'autre répond des suites pécuniaires de la condamnation. (Pour plus de détails voir le Dictionnaire des finances^ publié sous la direction de Léon Say, art. Cautionnement, ainsi que les lois, décrets, ordonnances, instructions sur la matière.) E. Bère.

VI. Douane et Contributions indirectes. — En matière de douane, comme en matière de contributions indirectes, les soumissionnaires d'acquits-à-caution sont tenus de fournir une caution solvable ou de consigner le montant des droits qui secaieiU exigibles si les acquits-à-caution n'étaient pas déchargés (V. Acquit-à-caution)» Une distinction essentielle est à faire, pour les contributions indirectes, entre le

CAUTIONNEMENT — CAUVALAT

cautionnement afférent aux acquits-à-caution et celui concernant soit les manquants rhez les marchands en gros de boissons ou les distillateurs, soit le cautionnement miposé aux débitants qui ont en leur possession plus de dix hect. d'alcool. Le cautionnement, que les lois des 21 avr. 1832 et 2 août 1872 ont rendu obligatoire et qui s'applique à des manquants dont le règlement définitif ne doit avoir lieu, conformément à l'ordonnance du 21 déc. 1838, qu'au mois de décembre de chaque année, s'étend à une période annuelle complète, commençant le 1«^ janv. et finissant le 31 déc. Il n'est susceptible de rescision que dans les cas prévus par les instructions, notamment dans celui de faillite. C'est aux comptables, dont la responsabilité est directement engagée, qu'il appartient d'accepter ou de refuser les cautions. Ils ne doivent le laire qu'à bon escient. Lorsque les garantie%que présentent concurremment les marchands en gros ou distillateurs et les cautions désignées par eux sont notoirement insuffisantes, l'administration ne saurait les accepter sans compromettre les intérêts qu'elle a pour mission de sauvegarder. Mais s'il importe de n'agréer que des cautions reconnues solvables, il n'est pas moins essentiel d'éviter que, par un sentiment exagéré de la responsabilité qui peut les atteindre, les comptables se montrent trop rigoureux dans l'acceptation des cautions. Par une circulaire du 20 oct. 1882, l'administration des contributions indirectes a donné des instructions de nature à lever la plupart des difficultés qui peuvent se produire dans la pratique. Les dispositions de la loi du 2 août 1872 permettant d'imposer un cautionnement aux personnes qui font le commerce en détail des eaux-de-vie, esprits et liqueurs et ont en leur possession plus de dix hectol. d'alcool, n'ont pas un caractère absolu. Il s'agit pour l'administration d'une faculté dont elle peut user quand elle le juge nécessaire. La circulaire précitée du 20 oct. 1882 recommande aux comptables d'apprécier, suivant le degré de solvabilité des débitants, si le cautionnement doit ou ne doit pas être exigé. L'administration admet en principe, d'après cette circulaire, qu'il n'y a pas lieu d'astreindre au cautionnement les cafetiers et les débitants établis depuis longtemps, dont la solvabilité est notoire, qui acquittent régulièrement l'impôt, et dont l'approvisionnement peut se trouver alternativement supérieur ou inférieur à dix hectol. sans dépasser sensiblement ce chiffre. Au contraire, le cautionnement doit être exigé des débitants nouveaux dont la solvabilité n'est pas connue, des débitants anciens qui mettent des retards à se libérer et de ceux qui ont habituellement des approvisionnements sensiblement supérieurs à dix hectol. et qui font des ventes en gros. Le débitant qui ne peut fournir caution, lorsque le service croit devoir exiger cette garantie, est tenu de consigner immédiatemenf les droits sur la quantité d'alcool en sa possession. Aimé Trescaze.