MON, PS

un service public concédé ; car du point de vue où nous sommes pour nous citoyens, le mode d'exécution du service public n’a aucune importance : ce qui importe c’est que le service public soit accompli.

« Pourquoi la nation érige-t-elle en services publics, certains services qu’elle pourrait laisser à l'ini tiative privée ? C’est parce qu’elle considère que son devoir absolu est de procurer aux hommes réunis en nation, certains instruments nécessaires de vie et de progrès. C’est pourquoi elle ne peut admettre un seul instant que ces services publics soient abandonnés.

« Les agents qui entrent dans les services publics ne sont en aucune manière les salariés d’un patron. Je ne dirai pas, comme onle fait souvent, que c’est parce qu’ils trouvent dans leurs conditions des garanties particulières. Non, c’est en vertu d’une notion plus haute, plus humaine, plus sociale ; c’est parce qu’il faut que la nation assure à tout prix la vie de ceux qui la composent. Les agents des services publics sont tous plus ou moins en service commandé : ils sont liés au service public qu'ils ont librement accepté, comme le soldat etle juré sont liés au service qui leur est imposé par la nation, pour la conservation de l'existence sociale ».

ProueE

La nomination des fonctionnaires

Et ceci nous amène à un débat juridique qui a son importance. Quelle est la nature de l’acte par lequel un citoyen devient fonctionnaire ? Est-ce un contrat? Est-ce un acte unilatéral ? Si c’est un contrat on comprendra que le fonctionnaire peut le rompre dans les conditions où le contrat de travail peut être rompu (art. 1780 Code civil, loi du 27 décembre 1890) et dans les conditions particulières fixées par le contrat lui-même.

Si c’est un acte unilatéralilest lié par cetacte quiest pour lui un ordre permanent auquel il s'est soumis et on comprend qu'il ne puisse pas faire grève.

M. Chardon admet cette dernière thèse et il est d’accord avec des juristes comme M. Jèze et M. Hauriou qui dit : Sans doute la nomination d’un fonctionnaire est entourée de phénomènes de consentement, mais tout phénomène de consentement n’est pas un contrat... Il n’y a pas échange de consentements : la nomination est un acte unilatéral de l'autorité administrative qui a toutes les allures extérieures d’une réquisition ou comme on dit d’une commission. Cet acte unilatéral se présente comme un ordre et non comme une offre contractuelle. L’acceptation de la

Lfoees nomination de la part du fonctionnaire se réduit à l'adhésion qu’il donne à un ordre disciplinaire (1).

M. Duguit pense lui aussi que l'acte de nomination d’un fonctionnaire a le caractère unilatéral, mais il n'y voit pas un ordre disciplinaire. S'il en était ainsi, dit-il, le fonctionnaire nommé qui n’accepterait pas sanomination commettrait une faute disciplinaire. Or, il est évident qu’iln’en commet aucune (2).

On peutrépondre que le fonctionnaire n’est nommé qu’autant qu’il a demandé à l'être. Il ne faut voir dans cette demande qu’un des phénomènes du consentement dont parle M. Hauriou et qui ne sont pas suffisants pour transformer en contrat la nomination. Et, dans ces conditions, sans qu'il y ait faute disciplinaire au cas de non-acceptation puisqu'il n’y a pas de contrat proprement dit, il y a dans l'acte de nomination un ordre disciplinaire qui consiste dans l'injonction de rejoindre tel poste, à tel endroit, et de s’y conformer à tel règlement. Rien ne ressemble plus à un ordre disciplinaire, ou si le mot disciplinaire évoque trop l’idée de faute ou de refus, à un ordre de service.

M. Berthélémy, fidèle à sa distinction des actes d'autorité et des actes de gestion, enseigne que l'acte qui institue un fonctionnaire d'autorité est un acte

(1) Hauriou, Droit administratif, 6° édit., 1907; pR52 FAT D 034:

(2) Traité de droit constitutionnel, P. 471.

HG TES

unilatéral et que l’acte qui institue un fonctionnaire de gestion un acte contractuel « un contrat ordinaire, un contrat de droit privé » (1). Nous avons dit ce qu'il convenait de penser de la distinction originale, cependant avec M. Duguit nous disons: « Mais admettrait-on cette distinction, on ne comprend pas comment le caractère des actes que fait le fonctionnaire peut avoir une conséquence sur le caractère de l'acte par lequel il est nommé » (2).

Ainsi donc, juridiquement, on ne peut assimiler le fonctionnaire à un ouvrier ordinaire, l'Etat à un vulgaire patron.

Et on comprend alors, après ce que nous avons dit comme conclusion de notre première partie, que, à fortiori, nous refusions aux fonctionnaires le droit de grève. Mais ces arguments sont encore dominés de beaucoup plus haut par celui-ci, déjà exposé : Il faut que les services publics fonctionnent dans l’in-

térêt de la nation, de la société, sinon c’est la mort de l'Etat.

(1) Berthélemy. Droit admin., 1910, 1®édit., p. 45 ; Nézard. Théorie juridique de la fonction publique, 1901, p. 481.

(2) Duguit, loc. cil., 471. Voir aussi Jèze. Principes généraux du droit administratif, 1904, p. 41; Duguit : De l'Etat, des gouvernants et des agents, 1903, p. 401; Duguit. Manuel de Droit constitutionnel, 1"° édit., 1907, p. 432 et suiv.