LÉO

Le Tribunal et la Cour ne pouvaient pas manquer de connaître ce texte et son commentaire. Mais si celui-ci parle des « fonctionnaires » celui-là ne parle que des « médecins ».

Dans ces conditions, aucun tribunal ne pouvait l’invoquer pour interdire à tous les fonctionnaires de se syndiquer ; et, Tribunal et Cour ont cherché, dans la loi de 1864 elle-même, la source de cette prohibition.

En dernière analyse on voitque l’on est conduit à définir ce qu'est un fonctionnaire. Nous avons dit, dans le chapitre précédent, quelles étaient les principales notions en présence, et pour notre part avec M. Duguit nous nous sommes arrêté à celle de service public. Cependant, juridiquement, légalement, la question est toujours posée. Il faut une loi.

La jurisprudence du Conseil d'Etat

De son côté le Conseil d'État a eu à se prononcer sur la question de la légalité des syndicats et sur la légalité de la grève des Postes. Cette question s'est posée devant lui à propos de l’application de l’article 6s dela loi du 22 avril 1905.

Cet article inséré dans la loi des finances est ainsi conçu : « Tous les fonctionnaires, civils et militaires, tous les employés et ouvriers de toutes les administrations publiques ont droit à la communication per-

2 RTS

sonnelle et confidentielle de toutes les notes, feuilles signalétiques et tous autres documents composant leur dossier, soit avant d’être l’objet d’une mesure disciplinaire ou d’un déplacement d'office, soit avant d'être retardés dans leur avancement à l’ancienneté ».

Ce texte qui paraît clair, nelaisse pas cependant de prêter à de nombreuses discussions, M. Jeze a montré (1) qu'il soulève six questions principales : 1° Quels fonctionnaires peuvent réclamer la communication du dossier ? 2° Que faut-il entendre par droit à la communication du dossier ? 3° En quoi consiste la communication du dossier ? 4° Quel dossier doit être communiqué ? s° À quel moment la communication doit-elle avoir lieu ? 6° Dans quels cas la communication du dossier est-elle obligatoire ?

Ce sont là des questions qui ne nous préoccupent que dans la mesure où les solutions données par la jurisprudence rentrent dans notre sujet. Aussi bien étudions les deux arrêts rendus par le Conseil d'Etat à la date du 7 août 1909 dans les affaires Winckel et Rosier.

Rosier, commis des Postes et Winckel, conducteur des perforeuses, c’est-à-dire ouvrier à l'atelier de fabrication des timbres-poste, avaient été révoqués de leurs fonctions par des décisions des 11 et

(1) Revue du droit public, 1907, p. 475$ et suiv.

EU, De

13 mai 1909. Ces mesures avaient été prononcées par le Sous-Secrétaire d’État par application du décret du 18 mars 1909. Aucune communication dé dossier ne fut faite aux deux révoqués. Ils estimèrent que ces deux arrêtés de révocation étaient entachés d’excès de pouvoir et ils adressèrent un recours au Conseil d'Etat.

A première vue il semble que pareils arrêts n'aient aucun rapport avec la question. Cependant la solution du pourvoi dépend, comme on le verra, de l'avis du Conseil d'Etat, sur la grève des Postiers ; si bien qu’à propos de l'application de cet article de loi le Conseil d'Etat a été amené à définir les conséquences d’une grève de fonctionnaires et la nature de pareille grève.

Pour expliquer la légitimité de la mesure prise par le gouvernement à l'égard des Postiers, le commissaire du gouvernement, M. Tardieu soutenait que la grève fait sortir de plein droit le fonctionnaire du service public. Par la grève, le lien juridique qui réunit les fonctionnaires au service public est rompu de plein droit, comme cela alieu dans les rapports de patrons à ouvriers d’après la jurisprudence de la Cour de Cassation.

Dans l'espèce, il n’y a pas eu révocation, à proprement parler. Le gouvernement a pris acte de l'abandon des fonctions. Dès lors, on n'était plus dans l’un des trois cas prévus par la loi de 190$ (art.

RE Ton 65) et la communication du dossier n’était pas nécessaire.

En effet, soutenait M. Tardieu, si la grève rompt le contrat en droit privé, alors qu'elle constitue un fait légal et que les parties sont sur un pied d'égalité il doit en être de même a forhort en droit public où la grève constitue un fait illicite. Entre l'Etat et ses collaborateurs intervient un contrat spécial, un contrat de droit public, etles droits et les obligations qu'il entraîne forment pour les fonctionnaires un bloc indivisible. Le fonctionnaire qui accepte sa nomination, accepte par là-même, toutes les obligations que le contrat comporte et notamment celle d’assurer la continuité du service, essentielle à la vie nationale. La grève est incompatible avec la notion même de service public et les fonctionnaires qui se mettent en grève renoncent au bénéfice des règlements qui garantuissent leur statut.

Enfin a déclaré le commissaire du gouvernement, il faut que les fonctionnaires sachent que pour eux la grève, même quand elle n’est pas pénalement réprimée, est un moyen révolutionnaire auquel il leur est interdit de recourir. La grève en rompant tous les liens qui les unissent à l’Etat, affranchit l'Etat de l'obligation d'observer les formes qu'il a édictées pour la protection de ses fonctionnaires.

Cette théorie ne laisse pas d’être critiquable. D'abord, au point de vue de l'application de l’art. 63 de la loi du 26 avril 1905, il ne faut pas oublier que

la sortie d'un service public résulte toujours d’un acte juridique.

Or la grève ne saurait être considérée comme un acte juridique ; c’est un simple fait. Un agent qui se rend coupable d’assassinat ne sort pas de plein droit du service public. Il faudra une décision, un acte juridique pour produire ce résultat (1).

Le commissaire du gouvernement a doncconfondu le fait qui motive un acte juridique aveccet acte juridique lui-même.

Mais il y a mieux, le gouvernement n'a pas révoqué tous les fonctionnaires qui se sont mis en grève. Quelle est donc la situation de ceux-ci? Si la grève fait sortir 1pso facto le fonctionnaire de l’administration; il faut dire que les grévistes non révoqués ont été réintégrés so jacto aussi. Mais cela est contraire à toutes les règles du droit public en matière de nomination de fonctionnaires. S'il faut un acte juridique pour faire sortir un fonctionnaire de l'administration, il en faut un pour pour l'y faire entrer. Et que diront les agents non grévistes de cette réintégration illégale? D'ailleurs les avocats des grévistes révoqués ont protesté contre la thèse de M. Tardieu.

La jurisprudence de la Cour de Cassation, ont-ils dit en substance, n’a pas trait à des faits de grève. Cette Jurisprudence se fonde sur cette considération

(1) Jèze. Revue du droit public, 1909, 496.

Ar OT

que l’ouvrier qui rend impossible par son fait volontaire l'exécution du contrat de travail, rompt par luimême ce contrat.

Si on veut que cette jurisprudence régisse les fonctions publiques, il faut dire que le fonctionnaire, qui, même isolément interrompt son service, cesse par làä-même d'être fonctionnaire. Cette théorie est in soutenable en droit public; on ne peut prétendre qu’un fonctionnaire qui abandonne ses fonctions se révoque pour ainsi dire lui-même. [lne manque pas au contraire de lois et de règlements qui prévoient des peines disciplinaires en cas d’absences illégales. [1 faut six mois d'absence pour qu’un magistrat puisse être déclaré démissionnaire d'office. Les agents des postes, ne sont pas non plus, réputés démissionnaires par le seul fait d’un abandon du service. Il ya des textes spéciaux au service des postes ; l’instruction générale et le décret du 18 mars 1909 qui prévoient des peines disciplinaires contre ceux qui abandonnent leurs service. Ceci implique bien qu'ils ne se sont pas de plein droit exclus des cadres de l’administration.

La thèse que le ministre des Travaux publics soutint dans ses observations en réponse au pourvoi des Postiers diffère de celle de M.

Tardieu : En se mettant en grève, les fonctionnaires restent au service public; mais ils offrent implicitement leur démission au chef du service public ; celui-ci peut l’accepter. La décision de révocation,

si elle intervient n’est en réalité qu’une acceptation de démission et doit être traitée juridiquement comme telle. En révoquant les postiers grévistes le gouvernement n’a fait que prendre acte de leur renonciation à leur fonction.

Cette thèse ministérielle, officielle, plus habile que la première, car elle tient compte de l'argument : ‘pourquoi n’avez-vous pas révoqué tous les grévistes ? — ne semble pas plus acceptable que la première. Il est en effet absolument contraire aux faits de voir dans la grève une offre de démission. Il s’agit d'interpréter la volonté qui se manifeste extérieurement par un fait de grève. Est-il conforme aux faits de voir là une offre de démission? Bien au contraire. Il est évident, ainsi que nous l'avons vu plus haut que l'agent qui se metengrève n'entend pas quitter définitivement le service ; il manifeste même son intention d'y rester; et cela est tellement vrai que, par la grève, il cherche à améliorer sa condition d’agent. Chercherait-il à le faire s’il voulait sortir du service ? La révocation si elle intervient, est très certainement une révocation proprement dite et non pas une acceptation de démission.

C’est ce qu'ont dit les postiers devant le Conseil d'Etat : Il est tout à fait inexact que la grève puisse équivaloir à une démission. La démission elle-même du reste, ne rompt pas immédiatement le lien qui attache le fonctionnaire à l'administration. Il faut que la démission soit acceptée. La loi du 2 avril 190$ sur

2 çorre

la communication du dossier s'applique à tous les cas, même à celui de grève. Les postiers n'ont pas reçu, en fait, l'avertissement qui devaitleur être fait, de la menace suspendue sur leurtête, et qui était nécessaire pour leur permettre de réclamer la communication de leurs dossiers. Tant que cette démis: sion n’est pas acceptée, l’agent ne peutencourir une peine disciplinaire sans avoir droit en vertu de l’art. 6s de la loi de 190$, à la communication préalable de son dossier.

Le Conseil d'Etat d’ailleurs n’a pas plus admis cette thèse qu'il n'avait admis la première. Il a trouvé une troisième théorie qu'il a fait sienne. En se mettant en grève les fonctionnaires restent au service public, mais ils commettent une faute disciplinaire; ils se placent eux-mêmes, par un acte collectif, en dehors de l'application des lois et règlements édictés dans le but de garantir l’exercice des droits résultant, pour chacun d’eux, du contrat de droit public qui le lie à l’administration (1).

Le Conseil d'Etat s'exprime ainsi : « Considérant que la grève, si elle est un fait pouvant se produire légalement au cours de l’exécution d’un contrat de travail réglé par la disposition du droit privé, est, au contraire, lorsqu'elle résulte d’un refus de service concerté entre des fonctionnaires, un acte illicite, alors

(1) Dalloz, Périod., 1O11-3-17.

Le: O0

même qu’il ne pourrait être réprimé par l'application de la loi pénale : que, par son acceptation de l’emploi qui lui a été conféré, le fonctionnaire s'est soumis à toutes les obligations dérivant des nécessités mêmes du service public et renoncé à toute faculté incompatible avec une continuité essentielle à la vie nationale; qu'en se mettant en grève, les agents préposés au service public, sous quelque dénomination que ce soit, ne commettent pas seulement une faute individuelle, mais qu'ils se placent eux-mêmes, par un acte collectif, en dehors de l'application des lois et règlements édictés dans le but de garantir l'exercice des droits résultant pour chacun d’eux du contrat de droit public qui les lie à l'administration ; que dans le cas d'abandon collectif ou concerté du service public, l'administration est tenue de prendre des mesures d'urgence et de procéder à des remplacements immédiats ; considérant que Île sieur Winckel ne conteste pas qu'il était au nombre des ouvriers du service des postes qui étaient en grève au mois de mai 1909 et que pour demander l'annulation de l'arrêté par lequel le Sous-Secrétaire d'Etat a prononcé sa révocation, il se borne à alléguer que cette mesure a été prise sans qu'il ait reçu préalablement la communication de son dossier, en conformité de l’art. 65 dela loi du 22 avril 190$ ; mais considérant qu'il résulte de ce qui précède que, quelle que soit la généralité des termes de cet article, le législateur n’a pu comprendre la grève dans un

ee OIRES

service public au nombre des cas en vue desquels il a formulé cette prescription. la requête est rejetée x (Tr)

On voit que le Conseil d'Etat retient la grève comme un fait. Ainsi il ne laisse pas de déciarer que la grève des individus qui ne sont pas au service public n’est pas un droit ayant un contenu positif quoique ce fait ne soit pas punissable.

Quant aux individus au service public le Conseil d'Etat déclare que leur grève est un fatillicite, mais ce n’est pas un délit. Mais si la nature délictuelle du fait de grève est indifférente il n’en est pas de même de son caractère illicite. Grève et service public sont deux notions antinomiques. L’individu au service public a l’obligation de gérer le service tel qu'il est réglé par l'autorité compétente. Et cette autorité, en droit, a le pouvoir et le devoir de régler ce service non pas dans l'intérêt des agents, mais dans l'intérêt du public. Voilà la notion du service public. Il a fallu des siècles(2) pour ladégager des éléments individuels et patrimoniaux qui l’encombraient, pour consacrer ce que l’on appelle parfois le caractère objechf du service public. La grève est le fait qui subordonne le service public, c’est-à-dire l'intérêt général aux intérêts particuliers des agents. Quelque respectables que soient les intérêts particuliers, ils ne peu-

(2) Depuis Beaumanoir !

vent l'emporter sur l'intérêt général représenté par le service public. La grève est donc, de la part des agents au service public, un fat illicite une faute disciplinaire. Le Conseil d'Etat, a tout-à-fait raison de le proclamer hautement.

M. Jèze a présenté une vive critique des arguments du Conseil d'Etat. Le Conseil d'Etat, dit-il (1), parle d’un contrat de droit public liant les agents à l’administration et fait découler des droits et des obligations de ce contrat. Nul n’a jamais su dire ce qu'était un contrat de Droit public, si ce n'est que ce n’est pas un contrat comme tous les autres:

Et dès lors puisqu’un- contrat est une catégorie juridique bien déterminée, dire qu'un acte n’est pas un contrat comme tous les autres, c’est dire qu'il ne rentre pas dans la catégorie juridique des contrats ; ce n’est pas un contrat. La chose est importante à relever car le Conseil d'Etat emploie des formules très obscures. D'une part, il affirme qu'il y a des lois et règlements édictés dans le but de garantir l’exercice des droits des agents. Il semblerait donc que, d'après le Conseil d'Etat, ces droits des agents résultent de lois et de règlements et non d’un contrat, ce qui paraît d’ailleurs la vérité. D'autre part, le Conseil d'Etat déclare que ces droits des agents « résultent du contrat de droit public qui les lie à l'administration ». Comprenne qui pourra !

(1) Jèze. Revue de droit public, 1909, loc. cil.