VALEUR APPARENTE DE LA PEINE

la vue de son exécution. Or, dans l'infliction d'une peine, la peine réelle est la perte, et la peine apparente, le profit. Donc le but auquel tend le droit pénal, c'est de parvenir à produire le mal du second ordre sans produire le mal du premier ordre, de causer aux délinquants possibles un sentiment d'alarme sans jamais avoir besoin de recourir à l'infliction de la peine ellemême44. Deux propriétés de la peine rapprochent de ce but, dispensent d'augmenter la valeur réelle de la peine, par l'augmentation de la valeur apparente. Afin que l'idée de la peine s'associe fortement dans les imaginations à l'idée du délit, il convient qu'elles soient exemplaires, c'est-à-dire entourées d'une solennité frappante, et qu'elles soient caractéristiques, ou analogues au délit, c'est-à-dire qu'entre le délit et la peine on établisse non seulement une proportionnalité quantitative, mais encore une analogie qualitative : de même qu'en droit civil l'idée d'équité, de même en droit pénal l'idée du talion retrouve, dans la philosophie de l'utilité, une place subordonnée et une justification relative, par rapport au principe de l'utilité 45.

Reste un dernier caractère, qui se distingue de tous les autres : c'est celui que Bentham appelle le caractère de popularité. En vertu du principe même de l'utilité, le législateur doit éviter soigneusement, dans le choix des peines, celles qui choqueraient des préjugés établis4'1. Car l'avantage net de la loi est comme son avantage brut, abstraction faite des mécontentements qu'elle entraîne, et des inconvénients que ces mécontentements

peuvent produire. Mais cette dernière règle pourrait courir risque d'annuler toutes les autres, du moment où, au nom du principe même de l'utilité, nous donnerions la consécration de la loi à des préjugés souvent contraires à ce principe. En fait, Bentham ajoute que cette propriété doit être considérée comme n'ayant qu'une valeur provisoire. Elle suppose nécessairement, dans le peuple ou dans une partie du peuple, l'existence d'un préjugé que c'est l'affaire du législateur de travailler à corriger. Elle est un signe d'indolence, de la part du législateur qui permet au peuple d'entrer en lutte avec son propre intérêt, faute de l'instruction qui devrait et pourrait lui être donnée17. De sorte que Bentham finit par insister, une fois de plus, sur le caractère universel de la science du droit, une fois que le peuple aura été éclairé sur le principe de l'utilité. Il serait absurde de dire qu'il ait méconnu les tempéraments que doit apporter, à l'application du principe, la diversité des circonstances nationales, puisque nous le voyons compter la popularité, c'est-à-dire l'adaptation aux préjugés locaux, parmi les caractères fondamentaux de la peine, puisqu'il a d'ailleurs écrit tout un petit traité sur 1' « Influence des temps et des lieux en matière de législation ». Mais, Bentham, dans ce traité lui-même, reste un disciple a'Helvétius, hostile à la théorie fataliste des climats. Quelle que soit l'influence des circonstances physiques — climat , sol , circonstances géographiques — à coté des circonstances morales — gouvernement, religion, mœurs — l'histoire