Séance du 27 mai

tion du 5 fructidor an IIE, les administrations centrales de département, substituées à la fois aux directoires de district et aux directoires de département, héritèrenit des attributions contentieuses de ces corps administratifs.

La même confusion se retrouve à tous les degrés de la hiérarchie. Sous la Constitution de 1791, c'était le roi en conseil des ministres qui exerçait à la fois les attributions de juges de l’excès de pouvoir et celles de juge de cassation à l’égard des directoires de district et de département. Les mêmes textes donnaient à ce mêine conseil des ministres, faussement nommé Conseil d'Etat, la connaissance des litiges administratifs qui n'étaient pas remis aux administrations locales’. Sous la Constitution de l’an JL, les attributions autrefois exercées par le conseil des ministres furent remises à chaque ministre individuellement pour son département ?.

Cette confusion de pouvoirs eut pour résultat d’entraver, de la façon la plus déplorable, le dévelopnement du contentieux administratif. Lorsqu’un fonctionnaire ou un corps constitué est à la fois administrateur et juge, il a une tendance marquée à ne pas distinguer sa première fonction de la seconde ; quand une affaire contentieuse lui est soumise, il est instinctivement porté à la résoudre, non d’après les règles fermes et précises du Droit, mais d’après Îles conseils plus vagues et plus élastiques de l’opportunité administrative. Aussi, la jurisprudence de l’époque révolutionnaire ne distingue-t-elle guère le recours hiérarchique et gracieux du recours contentieux.

La confusion absolue de l'Administration active et de l'Administration juge, voilà donc, en quelqu:s mots, le trait essentiel de cette première période.

Une seconde étape commence avec la Constitution du 12 frimaire an VIII ; elle est caractérisée par la création d’une série de juridictions administratives distinctes de l'Administration active. La Constitution de

1.-L. 7-14 oct. 1790, art. 3; 27 avr.-25 mai 1791, art. 17, $81; 2, 4. 2, Const. 5 fruct. an III, art. 193 et 196.

l'an VIII elle-même crée un tribunal administratif supérieur : le Conseil d'Etat, dont la jurisprudence éclairée et progressive rassemblera en un corps de doctrine solide les principes épars et incohérents du contentieux administratif ; la loi du 28 pluviôse an VIII organise les Conseils de préfecture et définit leurs attributions contentieuses dans son article 4 ; la loi du 16 septembre 1807 et le décret du 28 septembre suivant créeront et organiseront la Cour des comptes, dont les arrêts vont acquérir une autorité d'autant plus grande que ses magistrats jouiront du privilège de l’inamovibilité ; enfin, des lois postérieures ont institué, en leur donnant une juridiction contentieuse, les Conseils de révision et les Conseils privés des colonies.

La première moitié du xix° siècle a donc réalisé un pas énorme vers la séparation de l'Administration active et de l'Administration juge ; le triomphe du principe, néanmoins, n’était pas encore complet. Sans parler ici des détails, la confusion subsistait sur deux points importants.

D'abord, le Conseil d'Etat n’avait pas de pouvoir propre de décision. Il était resté le Conseil du chef de l'Etat, il ne rendait pas d’arrêts, à proprement parler ; il préparait des ordonnances ou des décrets au contentieux, présentés à la signature du chef de l'Etat, administrateur actif en même temps que juge. Les autres juridictions administratives avaient un pouvoir propre ; la justice leur était déléguée. Mais elles étaient toutes subordonnées, soit par l’appel, soit par la cassation, au Conseil d'Etat, et par conséquent au chef de l'Etat, exerçant sa justice retenue. Cette infraction au principe était grave par ses conséquences possibles : lorsque la justice est retenue, le chef de l’Etat peut, non seulement rendre un décret contraire à l'avis du Conseil d'Etat, ce qui ne s’est jamais vu en pratique, mais encore retarder indéfiniment la signature d’un décret au contentieux, et par conséquent ne pas rendre la justice ; et dans certaines circonstances, il aura des raisons politiques et personnelles pour observer cette attitude ; par exemple, il peut

être lui-même l’auteur de Pacte qu’il s’agit d'apprécier ou d'annuler. Au contraire, les tribunaux administratifs où s'exerce la justice déléguée, non mêlée à l’Administration active, jouissent de plus d'indépendance et sont plus désintéressés : de leur part, le déni de justice n’est pas à craindre.

Cette application du principe de la justice retenue (on appelle ainsi la justice rendue par le chef de l'Etat luimême et non par des organes subordonnés, auxquels on dit alors qu’elle est déléguée) fut expressément condamnée par la loi du 3 mars 1849 qui enleva au Président de la République, pour le donner sans réserve au Conseil d'Etat, le pouvoir suprême de décision en matière contentieuse administrative. Le principe de la séparation de l’Administration active et de la juridiction administrative avait ainsi accompli un progrès énorme, mais éphémère, car le décret organique du 25 janvier 1852, complétant l’œuvre d'actes dictatoriaux antérieures, rétablit le système des décrets au contentieux et remit la juridiction administrative supérieure sous la tutelle omnipotente du chef de l'Etat.

Le terrain ainsi perdu ne fut regagné que vingt ans après. La loi du 24 mai 1872, au point de vue qui nous préoccupe, remit les choses au point où elles étaient sous la seconde République. L'article 9 de cette loi consacre, d’une façon qu’on peut espérer définitive, le pouvoir propre de juridiction du Conseil d'Etat : « Le Conseil d'Etat statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative. » Désormais, cette haute assemblée ne se bornera plus à préparer des décrets au contentieux, elle rendra de véritables arrêts.

De plus, la loi a soin d’exclure, soit de l’assemblée, soit des sections du contentieux, tous les membres de l’Administration active, quels qu’ils soient, ni les conseillers d'Etat en service extraordinaire, ni les ministres n’ont voix délibérative au Conseil d'Etat en matière contentieuse. Le garde des sceaux lui-même, qui a le droit de présider cette assemblée et ses différentes sections, perd ce privilège devant les sections et l’assemblée du con-

tentieux :. L'indépendance de cette haute juridiction apparaît ainsi plus nettement aux yeux des justiciables ; ses décisions acquièrent une portée plus grande, une autorité indiscutée.

La juridiction des ministres

A un autre point de vue, la confusion subsistait encore entre l'administrateur actif et le juge administratif ; les ministres avaient conservé, aux yeux de la doctrine dominante, une juridiction contentieuse assez vaste. Pour beaucoup, ils constituaient même les juges de droit commun en matière administrative. Il en résultait que, dans bien des cas, le ministre intéressé dans un litige comme représentant de l'Etat était à la fois Juge et partie.

Ici encore le temps a fait son œuvre, et d’une façon d'autant plus remarquable que le progrès s’est réalisé sans l’intervention du législateur ; le seul mouvement des idées a déterminé, dans la doctrine et dans la jurisprudence, une volte-face presque complète ; si bien qu’aujourd’hui le Conseil d'Etat refuse aux ministres toute attribution contentieuse.

Le Conseil d'Etat s’est hautement proclamé, à diverses reprises, juge administratif de droit commun, lorsque aucun texte de loi ne vient attribuer à un tribunal autre que lui la connaissance d’un litige administratif, il se reconnaît compétent pour en connaître comme unique degré de juridiction. C’est la négation formelle de la juridiction ordinaire des ministres.

L'article 52 de la Constitution de l’an VIIL, le règlement du 5 nivôse an VIII, l’article 8 de la loi du 24 mai 1872, ont paru suffisants au Conseil d'Etat pour étayer cette jurisprudence, aujourd’hui fermement établie. Elle s’est manifestée, d’abord, en matière de recours incidents, à la suite de questions préjudicielles soulevées devant l’autorité judiciaire.