CHAPITRE XI

Après la vente et l'échange, auxquels nous avons joint la concession, vient, dans l'ordre du Code Napoléon, le contrat de louage, qui comprend le louage des choses et le louage d'ouvrage.

Occupons-nous d'abord du louage des choses, en examinant successivement les deux hypothèses qui se présentent suivant que l'État est bailleur ou preneur.

D'après l'article 1713 du Code Napoléon on peut louer toutes sortes de biens, meubles ou immeubles. Les baux faits par l'État ont pour objet soit les immeubles même (fonds ruraux ou édifices), qui font partie du domaine national, soit de simples droits, tels que le droit de pêche dans les cours d'eau du domaine public, les droits de chasse, de glandée, panage et paisson dans les forêts nationales.

Ces divers baux sont soumis à des règlements particuliers1, sauf l'application des règles du droit commun, lorsque les règlements n'y dérogent pas.

Les baux des immeubles do l'État se font à la poursuite de l'administration de l'enregistrement et des domaines, devant le sous-préfet, ou, sur sa délégation, devant le

' Cotl«'Napolron,art. 17 1 '2.

maire l. Pour le louage connue pour la vente, la loi exige publicité et concurrence. L'adjudication a donc lieu aux enchères, après publications et affiches. Le procès-verbal signé par les parties forme le contrat, et a toutes les qualités d'un acte notarié, c'est-à-dire, l'authenticité et la force exécutoire. Une hypothèque peut y être stipulée sur les biens du preneur

Le maximum de durée des baux est fixé par la loi à neuf années. Toutefois cette durée a été prolongée jusqu'à vingt et un ans pour les biens de la liste civile1. . Quant aux conditions du bail, elles sont fixées par la loi même et par le cahier des charges. Signalons-en seulement deux qui sont la renonciation par le fermier à toute indemnité pour cas fortuits, et l'obligation de fournir mie caution solvable dans la huitaine de l'adjudication.

Devant quelle juridiction doivent être portées les actions qui résultent du louage des immeubles? La question a été autrefois controversée. Le Conseil d'État, trop fidèle en cela aux souvenirs de l'ancien régime, se prononça d'abord pour la compétence administrative, faisant ainsi rentrer cette classe de contestations dans le contentieux des domaines nationaux, mais cette jurisprudence ne tarda pas à se modifier. On reconnut que la juridiction des Conseils de préfecture en matière de domaines nationaux est exceptionnelle et ne s'apphque qu'aux ventes. Quant aux simples actes de louage, ils ne constituent que

' Loi «les 28 octobre, :i novembre 1790, tit. 11, art. 13, Vi et suivants.

• C'est le seul effet que puisse produire aujourd'hui, depuis l'introduction du nouveau régime hypothécaire, l'article U du titre 11 de la loi de 1790, d'après lequel « tous les actes d'administration, ainsi que les baux, emporteront hypothèque et exécution [tarée. »

s Loi du 2 mars IS.J2, art. il; sénatus-coiisulte des 12-17 décembre is;i2, art. 10.

LE LOLAlifc

des contrats privés, quoiqu'ils soient passés en 1*1 Forme administrative. Leur but est purement économique, jamais politique. L'Etat, en les passant, ne fait pas acte d'autorité, mais acte de propriété. Il est donc naturel de renvoyer a l'autorité judiciaire toutes les difficultés qui s'élèvent, soit entre l'administration et les fermiers, soit, à plus forte raison, entre les fermiers et les sous-fermiers ou des tiers, relativement à la validité, à l'interprétation, à l'exécution et à Ja résiliation des baux d'immeubles appartenant à l'État.

Cette règle ne soutire qu'une seule exception, fi' après l'article 2 de l'arrêté consulaire du 3 floréal an VÎ1I, c'est aux Conseils de préfecture que doivent être portées les contestations relatives aux baux des établissements d'eaux minérales appartenant à l'État l.

Les baux des droits appartenant à l'État sont soumis aux mêmes règles que les baux des immeubles. Ainsi les baux des droits de pêcbe s'adjugent avec publicité et concurrence *. Toutes les contestations qui peuvent s'élever pendant l'adjudication soit sur la validité des opérations, soit sur la solvabilité de ceux qui ont fait des offres, et de leurs cautions, sont décidées immédiatement par le fonctionnaire qui préside la séance. Mais à part cette exception, qui, à proprement parler, n'en est pas une, la loi déclare expressément que les contestations entre l'administration et les adjudicataires relatives à l'interprétation et à l'exécution des conditions des baux et adjudications, et toutes celles qui s'élèveraient entre l'administration ou ses ayants cause et des tiers intéressés, à raison de leurs droits ou de leurs propriétés, seront portées devant les tribunaux civils.

1 Ordonnance du 1 S juin 1823, art. 22.

* Loi «lu \ :> avril 1829, modifiée par la loi du 6 juin 1840, art. 10 à 2\\

Déjà, niènie avant cette loi, le Conseil d'État renvoyait les contestations de ce genre à l'autorité judiciaire.

11 en est de même des baux du droit de chasse dans les forêts de l'État1. Il est vrai qu'aucune disposition de loi n'a réglé la compétence en cette matière, mais il faut évidemment appliquer par analogie la règle suivie pour les baux du droit de pêche. Toutes les contestations doivent donc être jugées parles tribunaux, à l'exception de celles qui se rattachent aux formalités mêmes de l'adjudication.

Quant aux adjudications de glandée, panage et paisson dans les forêts de l'État, les formalités et la compétence sont les mêmes que pour les adjudications de coupes de bois, et par conséquent les mêmes que pour les baux du droit de pèche et du droit de chasse*.

Nous passons maintenant à la seconde hypothèse, celle de l'État preneur. Il arrive souvent que l'État est obligé de louer des emplacements ou édifices pour loger ses employés ou pour installer ses bureaux et magasins. Quoique les baux soient toujours passés en la foiine administrative, les tribunaux n'en sont pas moins exclusivement compétents pour connaître de tout le contentieux en pareille matière, même des questions de responsabilité du locataire. La jurisprudence est constante sur ce point.

Ainsi, en résumé, nous pouvons poser en règle générale que les actions qui naissent du contrat de louage de choses doivent être toujours portées devant les tribunaux.

11 en est tout autrement du contrat de louage d'ouvrage, très-important en droit administratif.

Eu suivant toujours l'ordre du Code Napoléon, nous

1 Lois des 21 avril 1832 et 24 avril 1833 ; ordonnance du 24 juillet 1832.

* Code forestier, art. 53 à 57.

rencontrons d'abord le louage des domestiques et ouvriers, ou en général des gens de travail qui s'engagent au service de quelqu'un (art. 1779). Ce contrat est d'un usage journalier en droit administratif. Il y a, en effet, un grand nombre de travaux que l'État exécute directement par ses agents, et en régie. Il prend alors des ouvriers qu'il paye suivant les circonstances, à la journée, ou au mois, ou à l'année. Le service des nombreux fonctionnaires que l'État emploie exige aussi un personnel nombreux de serviteurs (concierges, garçons de bureau, etc.). Quant à l'engagement des fonctionnaires eux-mêmes, il serait impossible d'y voir un simple louage d'ouvrage. C'est un contrat d'une nature particulière, qui se rapproche davantage du mandat salarié. Nous en parlerons plus loin.

En l'absence d'un règlement dérogatoire, les effets du contrat de louage d'ouvrage sont régis par le droit commun. Il faut donc appliquer sans difficulté l'article 1780 du Code Napoléon, aux termes duquel on ne peut engager ses services qu'à temps et pour une entreprise déterminée; mais en cas de contestation, la compétence est toute administrative. S'il s'agit d'ouvriers employés aux travaux publics, elle appartient au Conseil de préfecture. Dans tous les autres cas, c'est au ministre a statuer, sauf recours au Conseil d'État. Cette attribution de compétence rend inutile l'article 1781 sur la foi due à l'affirmation du maître, et même les articles 2271 et 2272 qui instituent en pareil cas une prescription de six mois ou d'un an, sous la réserve de la délation du serment. Quant au privilège donné par l'article 2102 aux gens de service, il est évidemment sans application, puisque l'État est toujours solvable.

Le contrat d'engagement volontaire au service militaire est une sorte de louage de services. Les contesta-

.'U2 uo lolaoe.

tions qui ]»cuv^nt s'élever sur la légalité ou la régularité de cet engagement sont jugées par le ministre de la guerre, sauf recours au Conseil d'État, et sauf l'obligation de renvoyer préalablement aux tribunaux la connaissance des questions préjudicielles de nationalité et d'état civil1.

L'engagement des artistes dos théâtres impériaux, celui des ouvriers de l'Imprimerie impériale constituent de véritables louages de service. Ils ont cela de particulier que l'État assure à ces artistes et ouvriers des pensions de retraite. Mais ces pensions n'ont jamais été assimilées à celles des fonctionnaires publics. Elles sont régies, pour le Théâtre-Français, par le décret de Moscou du 15 octobre 1812, et le décret du 27 avril 1850 ; pour l'Opéra, par un décret du 14 mai 1856; pour l'Imprimerie impériale, par l'ordonnance du 20 août 1824 et le décret du 24 janvier 1860. Les postillons ont aussi droit à des pensions qui sont régies par l'article 14 de la loi du 19 frimaire an VU. La liquidation de toutes ces pensions appartient au ministre, sauf recours au Conseil d'État.

Après le louage de services se présente l'entreprise de transports. Ce contrat est d'un fréquent usage en droit administratif. Non-seulement, l'Etat confie à des entrepreneurs un grand nombre de transports, mais il se rend lui-même, en certains cas, entrepreneur de transports pour les particuliers.

Comme exemples de transports confiés à des entrepreneurs particuliers, nous pouvons citer l'entreprise des convois militaires, qui se charge d'effectuer, sur les routes d'étapes, le transport des hommes voyageant en troupe ou isolément, ainsi que des menus bagages des corps et déta-

' Ordonnance du 28 avril 1832, art. 18.

LE LOLAI.K.

choments 1 ; l'entreprise des convois civils chargée de la translation des condamnés, prévenus , accusés, aliénés, voyageurs indigents, vagabonds. Souvent aussi l'Etat a recours pour ses transports, soit aux chemins de fer, soit à la marine marchande. Dans le premier cas, les conditions sont réglées à l'avance par le cahier des charges de la concession du chemin de fer ; dans le second cas, l'Etat affrète ou nolise les navires de commerce, aux conditions ordinaires.

Le contrat est régi, quant à ses effets, par le droit commun et les stipulations des parties ; mais quant à la compétence, elle appartient toujours au ministre , sauf recours au Conseil d'Etat. Le contrat dont il s'agit a bien, en effet, le caractère d'un marché, et, d'après le décret du 1 1 juin 1806, article l i, les contestations qui s'élèvent sur les marchés passés par les ministres, ou en leur nom, appartiennent à l'autorité administrative. Cette règle s'applique même au simple affrètement de navires pour le compte de l'Etat, quoique l'affrètement ne soit en réalité que le louage du navire 1 et ne constitue en lui-même qu'un simple acte commercial.

Mais tous les transports faits pour le compte de l'Etat ne sont pas abandonnés à des entrepreneurs. 11 en est qu'il exécute lui-même, en régie, soit avec les moyens de transport dont il est propriétaire, soit en louant le matériel appartenant a des particuliers. C'est ainsi que s'effectue, par exemple, le tranfèrement des condamnés aux travaux forcés ou à la réclusion. La marine de l'Etat est aussi souvent occupée à effectuer des transports. Pour tirer parti du matériel qu'il est ainsi obligé d'entretenir, l'Etat

1 Règlement du 31 déremhre 1823 sur les convois militaires; rahier des charges du 1" juillet 18r>5 au .'10 juin 1 8b 1 . 3 Code de commerce, art. 273, 286.

3ii

LE LOlAdK

a offert ses services aux particuliers et s'est fait entrepreneur de transports. Il s'en est même, en certains cas, attribué le monopole, dans une intention à la fois fiscal*' et politique. C'est ce qui est arrivé pour la poste.

Autrefois les messageries, c'est-à-dire le droit d'instituer un servico périodique de voitures , étaient un droit régalien, un monopole fiscal, de même que la poste aux lettres. Le monopole des messageries a été supprimé en l'an VI, mais celui de la poste aux lettres, auquel il faut rattacher aujourd'hui celui du télégraphe, subsiste encore. Les malles-poste et les bâtiments de l'Etat transportent encore, journellement, un grand nombre de voyageurs et de marchandises. De là, peuvent résulter des contestations qui doivent être portées devant des juridictions différentes.

S'agit-il d'une réclamation formée par l'Etat contre les voyageurs ou chargeurs? En ce cas, l'action doit toujours être portée devant les tribunaux ordinaires, sans difficulté, car l'Etat joue le rôle d'un simple entrepreneur de transports.

S'agit^il, au contraire, d'une réclamation formée par les voyageurs contre l'Etat? Cette réclamation a nécessairement pour objet une déclaration de responsabilité et par suite une condamnation à des dommages-intérêts. La juridiction administrative doit donc être, en général, considérée comme compétente, mais cotte règle n'est pas sans exception. Pour en déterminer l'application, nous allons examiner successivement les diverses entreprises de transports dont l'Etat peut se charger.

La plus importante est celle de la poste aux lettres.

On distingue aujourd'hui trois sortes de lettres : les lettres simples, les lettres chargées, et enfin les lettres portant valeurs déclarées.

Pour les promises, l'Etat est affranchi de toute responsabilité *. Il fallait bien en venir là, puisqu'il n'y a pas de preuve de la remise des lettres, soit par l'expéditeur à l'administration, soit par l'administration au destinataire.

Pour les lettres chargées, l'indemnité due par l'administration, en cas de perte, est fixée uniformément à 50 francs*.

Enfin pour les lettres portant des valeurs déclarées, jusqu'à la somme de 2,000 francs, l'administration est responsable de toute la valeur- déclarée, sauf le cas de force majeure, comme le vol à main année \

La restriction de la responsabilité de l'administration est-elle absolue, ou ne s'appliquc-t-elle qu'au cas de perte des lettres, par cas fortuit ? La question s'est présentée dans un cas où une lettre avait été dérobée par un agent de l'administration et où celle-ci était poursuivie comme responsable. La Cour de cassation a jugé que la restriction de responsabilité ne s'appliquait qu'au seul cas de perte par cas fortuit ; mais le Conseil d'Etat a décidé que la restriction était absolue.

La compétence a été longtemps controversée. Aujourd'hui, la loi du 4 juin 1859 a expressément attribué aux tribunaux ordinaires la connaissance des contestations relatives aux lettres portant des valeurs déclarées. Mais quant aux lettres chargées, la loi est muette, et l'on reste dès lors sous l'empire des principes généraux qui attribuent à l'autorité administrative la connaissance des actions tendant à constituer l'état débiteur, ou impliquant

i Loi du 5 nivôse an V, art. 14.

' Loi du 24 juillet 1793, art. 28 ; loi du 5 nivôse an V, art. 14 ; loi du 4 juin 1859, art. 7.

* Loi du 4 juin 1859, art. 3.

uigm

LE WIM.E.

l'examen et l'appréciation d'actes administratifs. La jurisprudence du Conseil d'Etat, est fixée en ce sens.

L'administration des postes se charge aussi des envois d'argent à découvert1. Elle est responsable de toute la somme qu'elle s'est chargée d'envoyer ; mais aucune loi n'a réglé la compétence, et, par suite, c'est à l'autorité administrative que les réclamations doivent être portées, comme pour les lettres chargées.

Enfin, l' administration des postes se charge de transporter les voyageurs et leurs effets. Ce service disparaît aujourd'hui, grAce à l'établissement des chemins de 1er, mais il a eu une grande importance. En pareil cas, l'administration des postes est responsable des accidents ou des pertes d'effets. Toutefois, en cas d'accidents, la responsabilité de l'administration des postes est plutôt fondée sur les articles 1382 et 1384 du Code Napoléon que sur un contrat. Les tribunaux ont souvent déclaré leur propre compétence pour prononcer en pareille matière, mais le Conseil d'État, comme nous le verrons plus loin, distingue entre la responsabilité directe de l'agent et celle de l'Etat. Celle-ci ne peut être déclarée que par l'autorité administrative.

Une loi du 16 juillet 1810 avait autorisé l'État à créer un service de paquebots à vapeur entre la France et l'Amérique, Aux termes de cette loi, un agent conimissionné devait être établi sur chaque bâtiment, et les règles du Code de commerce, sur la responsabilité des capitaines de navire envers les chargeurs et leurs ayants cause, étaient déclarées exclusivement applicables à l'agent cominissionné. Mais cette loi n'a reçu aucune exécution ? et une autre loi du 17 juin 1837 a autorisé

• Loi du 23 juillet 1793, art. 37 ; loi <Ju 5 nivôse an V, art. 13.

la concession de ce service à l'industrie particulière.

Une loi du 14 juin 1 841 avait également autorisé rétablissement de paquebots sur la Méditerranée , et exclu l'application des règles du Code de commerce , pour soumettre au droit commun la responsabilité de l'agent commissionné, mais elle a été abrogée par celle du 8 juillet 18ol, qui a concédé le service à une Compagnie.

Ce n'est pas tout. La loi du 15 juillet 1845 a prévu le cas où les chemins de fer, aujourd'hui exploités par des compagnies, feront retour à l'Etat et seront exploités directement par lui. L'article 22 de cette loi porte que les concessionnaires ou fermiers d'un chemin de fer sont responsables, soit envers l'État, soit envers les particuliers, du dommage causé par les administrateurs, directeurs ou employés à un titre quelconque au service de l'exploitation d'un chemin de fer, et que l'État sera soumis à la même responsabilité envers les particuliers, si le chemin de fer est exploité à ses frais et pour son compte. Du reste, la compétence n'a été réglée par aucune loi.

Enfin, le télégraphe électrique, qui appartient à l'État, a été mis à la disposition des particuliers, sous certaines conditions ; mais l'État n'est soumis à aucune responsabilité, à raison de la correspondance privée par la voie télégraphique1. Cette disposition exclut-elle la responsabilité de l'administration, à raison des délits commis par ses agents? Nous inclinerions à le penser. Au surplus, c'est à l'autorité administrative seule qu'il appartiendrait de décider cette question.

Nous arrivons enfin aux devis et marchés, et spécialement aux marchés de travaux publics.

1 Loi du 29 novembre 1850, art. 6.

Les travaux publics avaient à Rome une importance capitale. Polybc, témoin oculaire, nous apprend que dans le budget de la république il n'y avait pas de plus forte dépense. Tous les cinq ans, le sénat mettait une certaine somme à la disposition des censeurs, et ceux-ci adjugeaient au rabais les travaux de construction ou de réparation1. En l'année 169, la somme consacrée à cette dépense par le sénat était de moitié des impôts indirects*. Dix ans auparavant, en 179, cette dépense avait absorbé la totalité des mêmes impôts3.

On entreprenait ainsi des travaux de tout genre, travaux de terrassement pour combler et niveler des marais, construction et nettoiement des égouts, construction de digues à la mer, de voies publiques, de basiliques, polissage et peinture de colonnes, construction d'un port et d'un pont sur le Tibre, d'une place, d'un portique, d'un aqueduc, d'un marché aux poissons, pavage des nies, empierrage des routes, construction d'un théâtre et d'un rirquck, nivellement d'une rue à Rome, etc. \

1 Polyb., VI, 1 3 ". « Tx; %i îrapà iroXù twv iXXwv éXG9)r.ep tarante xai u.e^î<ttyî; £a7râvr,ç, f,v et TtiuiTat ir&toûoiv et; rôt; tataxtuà; xai xaTatmctuà; twv ^np.ovtcav xarà TrtvrsuTYiptS'a, râunn; ti <rj*ptXT(To; ton xupta, xat o\à xaum; ftperai tô vrfyjtù^r^ta. toi; TiatiTat;.

1 TU. Liv., XLIV, 16 : a Ad opéra publica facieuda quum eis dimi- « dium ex vectigalibus ejus anni attributum ex senatusconsulto a quaes- « toribus esset. »

» Id.y XL, 46 : « Censoribus deinde postulantibus ut pecuni;e summa « sibi, qua in opera publica uterentur, attribueretur, vectigal annuum « decretum est. »

4 « Lacas sternendos lapide, detergendasque qua opus esset cloacas, « ... et in aliis partibus ... fariendas. Moleni ... et viam ... et basilicam * ... col u muas poliendas albo, portum et pilas pontis in Tibcrim et « forum, et porticum, forum piscatorium ... Vias sternendas silice in a urbe, glarea extra urbem substruendas marginandasque ... et scenam « ... et carcercs in circo, etc. » Tit. Liv., XXXIX, 44; XL, 46, 51, XL1, 27.

s « Clivum Martis in planitiam redigendum. » Inscription trouvée à Rome, Zell, n° 1334, cf. n° 1344.

Les fermes des impôts étaient adjugées aux enchères : les adjudications de travaux publics avaient lieu au rabais, d'après un cahier des charges qui s'appelait lex censoria l. Mais il est probable qu'on employait aussi en certains cas le mode de concession avec droit de péage*.

( l'étaient les censeurs qui étaient chargés de la surveillance et de la réception des travaux, mais la juridiction appartenait au sénat5. Polybo nous apprend que le sénat pouvait accorder un délai aux entrepreneurs, ou une remise pour cas fortuit, ou même la résiliation du marché en cas de force majeure \ et nous trouvons dans Tite- Live un remarquable exemple de cette intervention du sénat \ Ou voit par là que les censeurs pouvaient écar-

» Ht', Liv., XXXIX, 41 : « Et vectigalia summis pretiis, ultro tributa « iniîmis locaverunt. » Les marchés d'entretien et de réparation des édifices publics s'appelaient tartorum teclorum localiones. V. Cic, m Verr. Nous avons encore un cahier de charges dressé par le sénat de Pouzzoles pour la construction d'un mur, les parieti faeiundo (Zell, n° 1751). 11 impose à l'adjudicataire l'obligation de donner caution et de fournir hypothèque. 11 règle ensuite la dimension des ouvrages, la composition du mortier, les précautions à prendre pour mettre à l'abri de tout accident les statues placées sur le Forum, aux environs du chantier, la réception des travaux, les termes de payement et l'enlèvement des matériaux.

* C'est siins doute ce que veut dire Tite Live, quand il dit des censeurs de l'an 170 : « Portoria quoque et vectigalia iidem multa insti- « tuerunt. »

* Une foule d'inscriptions portent : « Ex senatusconsulto faciuudum a curavit, idemque probavit. » Voir le recueil de Zell, ncï 11 80-11 8 \ et passim.

4 Polyb., VI, 17 : « Éy.u nipt râvTwv tûv wp&iipyiutvMv ttv xupiav tô ouv£$piGv xaî fàp xpo'vcv Couvai, xat aup.Trrtiuux7o; ■jsv&asv&u xcu^îaai, xai ?ô îrapacirav, à^uvaTOi» tivo; ouu&Îvto;, ai70>.ûaai xf,; ip^bma;. Kai îtoXXx 8% Tivâ îotiv, èv a; xai fb.âïrrst aryaXa, xat KàtXtv wcpiXeî toù; Ta £r,uo<na x£if'^VTOt? t, oûyxXtjTo;. É[ fàp àvaospà :ôv ïrpoiifnu.îv<ov ^{yn-rxi wpb; râ'JTTjv.

1 Tit. Liv., XXXIX, 44 : « Quas locatioues quum senatus, precibus et « lacrimis publicanorum victus, induci et de integro loeari jussisset,

ter de l'adjudication les personnes qui ne paraissaient pas offrir de garanties suffisantes.

Sous les derniers empereurs romains, et ensuite pendant tout le moyen âge, les travaux publics s'exécutèrent en général par corvées \ Cependant, on en trouve encore un assez grand nombre qui furent exécutés par voie de concession ou d'adjudication. La direction du service, et même la juridiction coutentieusc en cette matière, appartint d'abord aux trésoriers de France, et aux élus, qui en cette partie étaient considérés comme les délégués des trésoriers de France; mais tout ce pouvoir fut ensuite remis aux intendants qui devinrent, comme nous l'avons vu, les juges du premier degré en cette matière, sauf appel au Conseil.

On distinguait, alors comme aujourd'hui, les travaux exécutés en régie, au moyen d'ouvriers payés à la journée ou travaillant par corvée, les travaux concédés moyennant la création d'un péage, enfin les travaux adjugés au rabais à des entrepreneurs. Nous avons déjà traité ce sujet dans la première partie.

Enfin, pour les travaux exécutés à l'entreprise, il y avait, alors comme aujourd'hui , un cahier des charges modèle. Ce cahier des charges avait été arrêté par une déclaration royale du 7 février 1608. 11 fut renouvelé par une autre déclaration du 7 juin 1708, qui règle les formes du devis, de l'adjudication, de la réception et du payement des travaux*.

u censures, edicto subuiotis ab hasta qui ludificati priorctn locationein « erant, ouinia eadem pauluni inuninutis prêtas locavenint. »

1 Cod. Thcod., C. 23 De operibus publiât (xv, 4); C. 1, De aquœduclu (xv, 2); C. !i et 0, De itinere munienda (\\\ 3). On faisait aussi travailler l'année; voir l'inscription n° 1343 du recueil de Zell.

* Voir cette déclaration dans le Recueil des Êdils et Ordonnances concernant ta Chambre des comptes, publié par (iosset.

Exposons maintenant l'étal actuel du droit administratif .

Les travaux que l'État fait exécuter sont de deux sortes. Les uns sont entrepris dans un intérêt public et sont désignés sous le nom de travaux publics, les autres sont des travaux privés que l'État fait exécuter sur son domaine, absolument comme tout particulier.

La jurisprudence considère comme marchés pour travaux publics ceux qui sont passés pour le service des maisons centrales de détention, et en4 général toUs les marchés qui ont pour objet la livraison des fournitures nécessaires à l'exécution d'un travail public.

Nous n'avons à nous occuper ici que des marchés de travaux publics, c'est-à-dire ctttrepris polit* l'utilité publique, soit qu'ils aient été entrepris par l'État, oïl par une Compagnie, ou par une simple association syndicale. Les autres sont soumis au droit commun, comme tous les actes de l'administration domaniale.

Nous avons déjà parlé du mode d'exécution des travaux au moyen d'ouvriers payés à la journée. C'est en général ce qui a lieu dans les régies. Toutefois, il peut arriver que les ouvriers soient payés à la tâche, lis deviennent alors entrepreneurs dans la partie qu'ils traitent, conformément à l'article 1799 du Code Napoléon.

Enlin nous avons déjà parlé du contrat de concession, et nous avons montré comment ce contrat pouvait être appliqué à l'exécution des travaux publics.

Il ne nous reste donc plus à parler que des entreprises proprement dites, ou des devis et marchés, pour employer le langage du Code Napoléon.

Le contrat d'entreprise peut se former soit de gré à gré, soit par voie d'adjudication au rabais. L'ordonnance du 4 décembre 18M, dont nous avons déjà parlé en traitant des marchés de fournitures, a déterminé dans quels cas

uigm

les ministres seraient autorisés à traiter de gré à gré. Il suffit de rappeler qu'en règle générale les travaux à faire doivent être adjugés avec publicité et concurrence. L'adjudication est annoncée par affiches, un mois à l'avance. Elle a lieu devant le préfet, en Conseil de préfecture, et en présence de l'ingénieur en chef. Les concurrents se font connaître, produisent leurs certificats et déposent des soumissions cachetées. Le préfet arrête ensuite la liste des concurrents et ouvre les soumissions. Celui des concurrents qui a olTert le plus fort rabais est proclamé adjudicataire, sauf l'approbation du ministre, qui est investi d'un pouvoir discrétionnaire pour accepter ou refuser.

En cas d'inobservation des formalités prescrites , il pourrait y avoir lieu à un recours en nullité par la voie contentieuse, et ce recours devrait être porté devant le ministre, et ensuite devant le Conseil d'État, mais il ne pourrait avoir lieu que dans le cas d'approbation donnée par le ministre, et il ne pourrait être formé que par celui des concurrents qui venait immédiatement après l'adjudicataire, les autres étant sans intérêt.

Rappelons pour mémoire que l'adjudicataire doit, en général, fournir une caution, une hypothèque, ou un cautionnement en numéraire.

En général l'administration détermine un seul prix ferme, sur lequel a lieu le rabais, mais d'autres fois, à raison de la nature des travaux, le marché a lieu par série de pix, c'est-à-dire, d'après un bordereau qui détermine des prix pour la fourniture de chaque espèce de matériaux, et pour la main-d'o'uvre de chaque espèce d'ouvrage. En ce cas, le rabais a lieu sur tous les prix du bordereau.

Les rapports des entrepreneurs et de l'État sont régis d'abord, par les articles 1787 à 1799 du Code Napoléon, mais ensuite et surtout par le devis ou cahier des charges.

LE LOIAGK.

Tout projet de travaux publics à mettre en adjudication doit être accompagné de quatre pièces, qui sont : 1° un mémoire explicatif, 2° un devis ou cahier des charges qui sert de base au contrat à intervenir, renferme la description détaillée du travail principal et des travaux accessoires, et fixe le mode d'exécution et d'évaluation des ouvrages, ainsi que toutes les conditions du contrat, 3° un détail estimatif, ou tableau des prix de chaque nature d'ouvrage, indiquant les quantités, les prix de chaque unité et la somme par article \ 4° enfin un avant-métré ou évaluation en mesures de l'ouvrage à faire.

De ces quatre pièces, la seconde, ou le devis, cahier des charges, est la seule qui fasse titre entre l'État et rentrepreneur. La première n'est qu'un renseignement donné par le rédacteur du projet à l'administration. Il en est de même des deux dernières, sauf, toutefois, le cas où le devis s'y serait expressément référé. En cas de contradiction, le devis doit toujours être préféré au détail estimatif, et celui-ci au sous-détail.

Il est facile de comprendre que les cahiers des charges des diverses entreprises reproduisent d'ordinaire les mêmes clauses et conditions, sauf à y ajouter quelques clauses particulières. Aussi l'administration a fait rédiger des cahiers modèles, qui prennent le nom de clauses et conditions générales et auxquelles se réfère nécessairement toute adjudication. Il y en a un pour les travaux du génie militaire, qui s'adjugent, en général, sur série de prix. Il y eu a un auire, rédigé pour la première fois en 481 1 , révisé en 1833, pour les travaux des ponts et Classées. Un troisième, en date du 6 mai 1846, sert

» Au détail des prix on joint dans certains cas un sous-détail, ou analyse des prix.

pour les travaux hydrauliques et les bâtiments civils du service de la marine. Enfin, un modèle spécial a été récemment adopté par le ministère d'État pour les travaux exécutés dans les palais de la couronne.

Ces clauses et conditions générales constituent toute une législation que les entrepreneurs de travaux publics doivent étudier avec soin'et que la jurisprudence du Conseil d'État interprète journellement. Il n'entre pas dans notre plan d'aborder cette étude. Voici seulement quelques indications.

Nous avons déjà dit que l'entrepreneur doit fournir un cautionnement. En outre, les clauses et conditions générales l'obligent à résider sur le heu des travaux et à commencer les travaux à l'époque fixée pour l'adjudication. 11 est interdit à l'entrepreneur de céder tout ou partie de l'entreprise.

L'entrepreneur ne peut faire aucun changement au projet sans un ordre exprès , qui , en cas de contestation , ne peut être prouvé que par écrit, conformément à l'article 1793 du Code Napoléon. Au contraire, l'administration peut toujours faire des changements aux projets ou devis, soit en plus, soit en moins, et l'entrepreneur ne peut se retirer, en pareil cas , que si ces changements dénaturent fortement le projet, en opérant sur le prix du total une différence d'un sixième en plus ou en moins.

Dans le cas d'adjudication eu continuation d'ouvrage, il y a lieu à rétrocession des matériaux par l'entrepreneur sortant à l'entrepreneur entrant.

L'entrepreneur est tenu d'exploiter les carrières qui lui sont désignées et de fournir les magasins, équipages et faux frais.

L'entrepreneur ne peut revenir sur les prix par lui consentis, mais il peut réclamer contre les erreurs de métré ou de dimension d'ouvrages.

Lt LOlÀt.h.

Les travaux ont lieu, sous la surveillance et la direction des ingénieurs, qui peuvent refuser les matériaux ou faire réparer les malfaçons .

L'entrepreneur est responsable de ses ouvriers, d'après l'article 1797 du Code Napoléon, mais l'ingénieur peut en exiger le changement ou le renvoi.

En cas de retard dans l'exécution des travaux, le préfet peut ordonner la mise- en régie. Elle a lieu aux frais de l'entrepreneur.

Les travaux non prévus au devis, sont payés à l'entrepreneur, d'après le prix fixé pour les travaux analogues, ou exécutés en régie par l'entrepreneur, moyennant une indemnité déterminée .

Quoique en droit commun l'entrepreneur n'ait droit à aucune indemnité, pour perte, avarie ou dommage *, cependant les clauses et conditions générales lui accordent une indemnité pour le cas de force majeure, pourvu qu'il fasse constater celle-ci dans les dix jours, si elle n'est pas d'ailleurs reconnue par l'administration. On a cru pouvoir faire cette faveur à l'entrepreneur, à raison de ce que les travaux publics s'exécutent sous la surveillance continuelle de l'administration.

Tous les métrages et pièces de comptabilité , doivent être communiqués à l'entrepreneur, qui est tenu de les accepter ou de les contester dans un délai de dix jours, à peine de déchéance.

Le payement a lieu par à-compte, sur les matériaux approvisionnés , pour les quatre cinquièmes ; sur les ouvrages faits, pour les neuf dixièmes de leur valeur. Le dernier dixième ne peut être payé qu'après l'expiration du délai de garantie.

1 Ole Najw>h'oii, art. 1788.

Après l'achèvement des travaux, il en est fait une réception provisoire, puis une réception définitive après l'expiration du délai de garantie, lequel varie de trois mois à deux ans, suivant la nature des travaux.

Pendant le délai de garantie, et même après l'expiration do ce délai, jusqu'à la réception définitive , l'entrepreneur est responsable de ses ouvrages et obligé de les entretenir. Cette stipulation, du reste, ne déroge pas à l'article 1792 du Code Napoléon, aux termes duquel l'entrepreneur est responsable pendant dix ans \ Mais la responsabilité n'est pas la même dans ces deux périodes. Dans la première, la présomption est contre l'entrepreneur, elle est en sa faveur dans la seconde. Le délai de dix ans a pour point de départ la date de l'achèvement des travaux et de la mise en possession du propriétaire.

En cas d'augmentation ou de diminution des prix, la résiliation du marché peut être demandée par l'entrepreneur ou imposée par l'administration ; mais en pareil cas, il n'est tenu compte à l'entrepreneur que de ses frais et non du bénéfice présumé. C'est là une dérogation à l'article 1794 du Code Napoléon, mais nous avons déjà vu que c'est une règle générale dans la liquidation des indemnités dues par l'Etat.

Aux termes de l'article 1798 du Code Napoléon, les maçons, les charpentiers et autres ouvriers qui ont été employés à la construction d'un bâtiment ou d'autres ouvrages faits à l'entreprise, n'ont d'action contre celui pour lequel les ouvrages ont été faits, que jusqu'à concurrence de ce dont il se trouve débiteur envers l'entrepreneur, au moment où leur action est intentée. Du reste, ils n'ont aucun privilège sur ces sommes. Cette règle a été modi-

1 En droit romain, la responsabilité durait quinze ans. C. 24, Cod. Thcod., De operibw publia* (xv, 1), année 385.

le Lor\<;n. ;»">7

fiée dans l'intérêt du fisc. Une loi du 2G pluviôse an II permet aux ouvriers ou sous-traitants de former opposition au payement de l'entrepreneur, tandis que ce droit est refusé à tous autres créanciers jusqu'à la réception définitive. En outre, les ouvriers ou sous-traitants ont un privilège sur les fonds ainsi arrêtés, pour les travaux auxquels ils ont coopéré.

Jusqu'ici nous n'avons parlé que des entrepreneurs. Mais l'Etat emploie aussi des architectes dans la construction des bâtiments civils. Os architectes sont soumis envers l'Etat à la responsabilité décennale écrite dans les articles 1792 et 227U du Code Napoléon. Leur responsabilité peut être, suivant, les cas, unique, principale, solidaire ou subsidiaire.

il nous reste à parler de la compétence. Nous avons déjà dit que sous l'ancienne monarchie la compétence appartenait, en cette matière, aux intendants, sauf appel au Conseil d'État. Cette règle est une de celles que la Révolution n'a pas modifiées. La loi du 7 septembre 1790, article 3 , porte : « Les entrepreneurs des travaux publics seront tenus de se pourvoir, sur les difficultés qui pourraient s'élever en interprétation ou dans l'exécution des clauses de leurs marchés, d'abord par voie de eonciliation devant le directoire de district ; et dans les cas où l'affaire ne pourrait être conciliée, elle sera portée au directoire de département, et décidée par lui en dernier ressort, après avoir vu l'avis motivé du directoire de district. »

Enfin, la loi du 28 pluviôse an VIII mit cette règle en rapport avec le nouvel ordre de choses. D'après l'article 4 de cette loi, le Conseil de préfecture prononce, entre autres choses, sur les difficultés qui peuvent s'élever entre les entrepreneurs de travaux publics et l'adrainis-

tration, concernant le sens ou l'exécution des clauses de leurs marchés.

Cette attribution ne doit pas être entendue dans un sens restreint. Elle s'applique sans difficulté à tout le contentieux des travaux publics, entre l'entrepreneur et l'État, et notamment à l'action en responsabilité intentée contre l'entrepreneur, aux termes de l'article 1792. Elle s'applique également à l'action en responsabilité intentée contre l'architecte, aux termes du même article, même après la réception dos travaux. Elle s'applique encore à la demande formée par un architecte, on payement des honoraires qui lui sont dus pour rédaction de plans, devis et projets de travaux publics, alors même que ces projets n'ont pas été mis à exécution.

Mais elle ne s'applique évidemment pas aux contestations qui peuvent s'élever entre l'entrepreneur et ses sous-traitants ou ses ouvriers. Nous rappelons aussi qu'elle doit être restreinte aux travaux qui ont le caractère de travaux publics, et que, par conséquent, elle ne s'applique pas aux constructions d'utilité privée entreprises sur les domaines de l'État.

Il arrive souvent que des départements, des communes, des particuliers provoquent la confection de travaux publics par des souscriptions, des subventions, des abandons gratuits de terrain. Lorsque ces offres ont été acceptées par l'administration, il y a un contrat qui se rattache à l'exécution des travaux publics. Dès lors, toutes les difficultés qui peuvent s'élever sur l'interprétation ou l'exécution de ce contrat appartiennent au Conseil de préfecture.

Les marchés pour la fourniture des matériaux destinés aux travaux publics, les marchés relatifs aux divers services des maisons de détention et à l'exploitation du Ira-

vail des détenus, sont considérés par la jurisprudence comme marchés de travaux publics . En conséquence , toutes contestations auxquelles peut donner lieu l'exécution de ces marchés doivent être portées devant les Conseils de préfecture.

Parmi les marchés de travaux publics, nous n'hésitons pas à ranger les baux des bacs et bateaux qui appartiennent à l'État.

Avant 1789, les droits de bacs et bateaux étaient, pour la plus grande partie, entre les mains des seigneurs, el constituaient un droit féodal. Ce droit fut supprimé par la loi du 25 août 1792, puis enfin rétabli au profit de la nation par la loi du 6 frimaire an VII. Le principal but de cette mesure a été d'assurer les communications par voie d'eau.

Elle a eu pour effet d'attribuer à l'État un véritable monopole, et de faire entrer le droit de passage dans le domaine public. De là, une véritable expropriation poulies entreprises particulières qui existaient en l'an Vil. Les indemnités durent être liquidées administrativement, suivant la règle générale alors suivie en matière d'expropriation.

D'après l'article 25 de la loi de frimaire, les droite de passage, bacs, bateaux, passe-cheval, établis sur les fleuves, rivières et canaux navigables, doivent être affermés, suivant les formes prescrites pour la location des domaines nationaux. Os formes ont été plus spécialement réglées par un arrêté consulaire du 8 floréal an XII. Le dernier modèle du cahier des charges est du 28 août 1852.

Il est essentiel d'analyser exactement le contrat qui se forme entre l'État et l'adjudicataire. Ce dernier n'est pas im simple fermier. Il est, avant tout, entrepreneur d'un

service public qui est le service du passage. On peut ajouter qu'il est encore entrepreneur de la perception du droit dû à l'État. H se paye au moyen de l'excédant des perceptions réelles sur le prix de l'adjudication. Il est donc fermier du monopole. En outre, il est propriétaire du matériel qu'il est obligé d' acheter en entrant, et d'entretenir pendant sa jouissance, pour le transmettre à son tour, en fin do bail, au nouvel adjudicataire, qui lui en payera le prix à dire d'experts.

Il est, dès lors, facile de résoudre la question de compétence qui a été soulevée à l'occasion de ce contrat. Toutes les contestations qui peuvent s'élever soit entre l'État et l'adjudicataire , sur l'entretien du matériel , ou sur l'interprétation du contrat, ou sur les indemnités réclamées par le fermier, soit même entre l'ancien et le nouvel adjudicataire, au sujet de l'estimation du matériel cédé, doivent être portées devant les Conseils de préfecture et le Conseil d'État, ne fût-ce que par application de la loi du 28 pluviôse an VIII, comme contestations relatives à un marché de travaux publics.

Quant aux contestations qui peuvent s'élever entre les fermiers et les simples particuliers, au sujet des applications du tarif, elles doivent être évidemment portées devant les tribunaux civils, comme toutes contestations en matière de contributions indirectes. Les tribunaux civils sont compétents, même pour interpréter le tarif, lequel est fixé par un décret, en vertu d'une délégation législative.

Enfin, la connaissance des contraventions aux mesures de police prescrites par l'autorité, dans l'intérêt du service, appartient aux tribunaux de simple police et de police correctionnelle.