I. Les bases Mstoriques du droit pénal autrichien

§ 1. La Coustitutio eriminalis Theresiana de 1768.

Le C. p. du 27 mai 1852, qui, dans ses traits généraux comme dans la manière de concevoir et d'exprimer certaines notions, remonte encore au code général sur les crimes et leur punition (de l'empereur Joseph II du 13 janvier 1787), forme la base du droit pénal autrichien actuellement en vigueur. Avec ce code, œuvre typique de la période de renaissance du IS'^ siècle, la législation autrichienne, sous plusieurs rapports, abandonna matériellement le terrain du droit commun allemand (d'où étaient sorties la législation particulière des Etats héréditaires autrichiens ainsi que la Constitutio eriminalis Theresiana de 1768 publiée dans le but d'unifier cette législation) et parcourut sa route désormais complètement séparée de la législation allemande, et même, jusqu'au milieu de notre siècle, sans contact avec la science du droit pénal allemand.

Mais, au point de vue formel, la Constitutio eriminalis Theresiana (,,oder der Rômisch-kaiserl. zu Hungarn und Bôheim. etc. Kônigl. Apostol. Majestât Maria Theresia, Erzherzogin zu Ôsterreich, usw. peinliche Gerichtsordnung") publiée le 31 décembre 1768, n'accordait déjà plus une valeur subsidiaire, comme on lavait fait jusqu'alors et partout en Allemagne, au droit commun, en particulier à la Caroline, même sur le territoire des pays héréditaires autrichiens. A la place des codes pénals en vigueur jusqu'alors dans les divers pays et des statuts et coutumes existant encore à côté d'eux, on établit un C. p. commun, n'ayant force de loi que dans ces pays héréditaires. La Theresiana était une copie fidèle du droit pénal commun allemand de son temps; elle réalisait — on l'a reconnu seulement dernièrement — souvent avec succès la science du droit commun de cette période, qui était alors, l'autorité de Carpzov commençant à s'affaiblir depuis une dizaine d'années, dominée par J. S. F. Bôhmer. La levée de boucliers dirigée peu auparavant par Beccaria (1764), Voltaire et d'autres, en Autriche surtout par Sonnenf'els. contre les erreurs existant dans la science pénale (en particulier contre les peines cruelles concernant la vie ou le corps) ne pouvait en aucune façon influencer l'esprit conservateur de la commission législative qui travaillait du reste déjà depuis 1752 (avec la mission expresse de ne pas créer un droit nouveau mais seulement un droit uniforme pour les pays héréditaires). C'est une erreur profonde de mettre la codification Tlieresiana, suivant sa valeur intrinsèque, sur la même ligne que le code „juris Bavarici eriminalis"' de 1751, erreur qui a duré aussi longtemps que l'on n'a pas estimé comme on le devait, cette codification, soit en Autriche même, soit à l'étranger.

L*fgisl. pén. comparée. I. 24

370 Autriche. — Les bases historiques du droit p^'nal autrichien.

Les deux lois - — et c'est la base de tout le dévclopijement du droit jx-nal allemand et autrichien — ont une origine commune qui est le droit commun allemand. De même que par le „Codex Bavaricus" de 1751 pour la principauté électorale de Bavière, de même en 1768 pour le territoire des paj-s héréditaires autrichiens, par la Theresiana, le droit commun fut complètement aboli comme droit subsidiaire et désormais la nouvelle loi seule fut reconnue comme base unique du droit pénal.

Il faut remarquer encore que la Theresiana avait pour tâche principale de combiner les ordonnances pénales des divers pays héréditaires et de les remplacer par un droit pénal unitaire reposant sur une base fixe et légale. Si le particularisme était ainsi vaincu au cœur même des pays héréditaires, en renonçant formellement au droit commun, on enlevait aussi au droit pénal autrichien que Ton venait de créer et pour l'avenir le caractère de particularisme qu'avait eu ce droit commun. Le droit désormais centralisé pour les pays héréditaires apparaissait maintenant comme un rameau séparé du tronc de droit commun. Les rapports du droit commun allemand avec le droit pénal autrichien étaient donc fixés pour l'avenir et le droit autrichien était abandonné à son pi'opre développement. La plupart des criminalistes autrichiens et même les plus distingués jusque vers 1860, tenant fermement à cette indépendance, prirent une direction différente de la doctrine de droit commun, de la législation et de la jurisprudence des autres États et ne purent ainsi en subir aucune influence. Du reste, le droit autrichien a eu assez de points -de contact avec la science du droit pénal commun: ceci est prouvé par l'ordonnance pénale Thérésienne et ses bases de droit positif, c'est à-dire les ordonnances pénales des pays héréditaires autrichiens, en particulier l'ordonnance de Ferdinand III de 1656 pour la partie de l'Autriche en deçà de l'Enns, et l'ordonnance pénale de Joseph I" 1707 pour la Bohème, la Moravie et la Silésie, qui sont la base presque exclusive de la Theresiana.

La „Ferdinandea" de 1656 suit souvent littéralement la Caroline, la surpassant encore en cruauté pour les peines corporelles, et elle ratifie en outre expressément les dispositions du droit commun comme droit complémentaire (art. 99), comme la Josephina de 1707 (Art. II, § 3, Art. XIX, § 46), qui met encore particulièrement l'accent sur le fait, que ..die Richter in Kaiser Karl V. peinlicher Gerichtsordnung wohlerfahrene Leute seien". Si la Theresiana voulait comprendi-e en une codification centralisée le droit en vigueur dans les pays héréditaires, on devait y admettre aussi, puisque le droit commun en vigueur comme droit subsidiaire devait être exclu à l'avenir, ce matériel qui jusqu'alors avait formé le supplément des droits autrichiens particuliers. Ainsi la Theresiana plus que toute autre codification du 18" siècle porte l'empreinte du droit commun en vigueur au moment de sa publication, tel qu'il était formé surtout par la doctrine de droit commun dominant cette époque, avec les seules modifications particulières existant également partout. De même le Code criminel bavarois représente la doctrine et la pratique du droit commun en Bavière jusqu'en 1751. Ainsi les deux codifications sont d'une grande valeur non seulement pour le droit autonome qu'elles créèrent, mais aussi ]iour l'histoire du droit comnmn et sont, en outre, d'une importance très grande pour l'intelligence de celui-ci. On ne peut que déplorer qu'on ait ainsi fixé pour l'Autriche (comme en 1751 pour la Bavière) un jioint de vue de la doctrine et de la pratique du droit comnmn sur lequel on était justement en retard dans la plus grande partie du reste de l'Allemagne, abstraction faite de la faute qu'on commettait en séparant ces grands sujets de l'ensemble du droit commun.

Cependant l'opinion assez répandue que la Theresiana n'indique aucun progrès mais au contraire sous plusieurs rapports un recul vis-à-vis de la Caroline

§ 2. Le Code pénal Joséphiii de 1787. 371

n'est vraie qu'en ce qui concerne le cruel système des peines. Plusieurs dispositions excellentes et rédigées avec soin dénotent clairement une civilisation plus douce et une idée plus juste du droit; malheureusement la diffusion et la gaucherie de l'expression législative obscurcissent ces points lumineux isolés. De même, outre le terrorisme du système des peines, ou a eu tort de maintenir plus d'un délit déjà, tombé en désuétude, comme par exemple là sorcellerie et la magie, comme aussi de maintenir (ce qui ne nous intéresse pas ici) la question en procédure. C'est dans ce code que nous voyons pour la première fois le droit d'atténuation du juge mentionné dans la loi, et même le droit d'atténuation extraordinaire des tribmiaux reconnu pour la première fois dans la législation autrichienne et la jurisprudence ultérieure ne put que bénéficier de sou maintien. Pour permettre de combler quelques lacunes du droit positif, et vu l'abolition du droit commun comme droit subsidiaire, on admit l'analogie comme base juridique de la peine, de même pour ce qui a trait à la culpabilité des délits non compris dans la loi.

§ 2. Le Code pénal Joséphiu de 1ÎS7.

Peu de temps après la publication de la Theresiana, déjà dans l'année 1787, l'empereur Joseph II conçut l'idée de l'unification du droit pom' les pays héréditaires; il fallait faire une réforme énergique et complète, laquelle fut réalisée par le C. p. général, sur les délits et leur punition, publié cette année-là, ayant force de loi pour tout le royaume (en Hongrie et ses dépendances, comme en Transylvanie, il ne put cependant jamais entrer en vigueur).

Comme nous l'avons déjà démontré au commencement, ce code a donné au droit pénal autrichien son caractère spécifique pour toute la suite des temps, quoique le type fondamental de cette loi issue du rationalisme de la renaissance montre clairement le rapport qu'elle présente avec les principes épurés de la doctrine du droit commun qui a fait bien des progrès depuis la Theresiana, comme aussi avec plusieurs traits généraux du mouvement criminopolitique qui était alors dans toute son activité. Le fameux décret de l'impératrice Marie -Thérèse du 2 janvier 1776, qui abolit la question, mais surtout le décret du 17 février 1777 indiquent déjà le programme de la réforme pénale à entreprendre. (Les autres novelles pénales de Marie-Thérèse et de Joseph II sont moins importantes.) Les traits généraux de cette réforme consistent dans l'établissement de peines remplaçant la peine de mort, devant remplir mieux que cette dernière le but de déterrition, et dans l'établissement de nouvelles peines avec travaux pouvant être utiles plus tard aux détenus. Le code luimême se distingue déjà, quant à la forme, de ses devanciers, en ce qu'il embrasse pour la première fois le droit pénal seul, tandis que la procédure est abandonnée à une loi particulière (Code de procédure criminelle de -1788). Mais c'est plus encore au point de vue matériel que le Code Joséphin forme un très grand contraste avec la Theresiana. Le code lui-même pom'suit ces buts principaux: donner une direction uniforme aux tribunaux pénaux au moyen d'une loi générale, éloigner tout arbitraire dans l'administration de la justice, établir une juste mesure entre les délits criminels et politiques et les peines et fixer ces dernières suivant une proportion qui ne laisse pas une impression simplement passagère. Eu réalité, la distinction du tort criminel et de police, telle qu'elle ressort de la division que fait le code en délits criminels d'un côté et délits politiques de l'autre, est d'une importance fondamentale pour l'époque et pour tout le droit pénal autrichien de l'avenir. Ce n'est pas qu'U semble qu'on ait beaucoup fait en théorie à cette époque pour cette question encore discutée aujourd'hui (il y avait parmi les délits politiques une

372 Aiurirhe. — Les bases historiques du ihnit |ién;il aiitriehieii.

foule de cas de délits purement criminels), mais le mérite consiste plutôt ;\ avoir séparé les anciens „peinlichen Fàlle" graves des délits moins graves, et la punition de ces derniers fut abandonnée aux autorités politiques, c'est-à-dire aux autorités de police. Pour écarter tout arbitraire dans l'administration de la justice, on déclara inadmissible toute mesure pénale prise par le juge qui pourrait convenir aux circonstances particulières du cas qui lui est soumis, et en exagérant beaucoup cette tendance juste en elle-même, on établit pour le tribunal de première instance comme règle absolue l'interprétation littérale et l'application de la nouvelle loi. L'exclusion complète de la peine de mort pour la procédure ordinaire, est caractéristique; elle est remplacée par un système de peines privatives de liberté, de peines corporelles des plus cruelles et des plus dures. La loi défendit de punir par analogie et posa le principe en vigueur depuis lors dans le droit pénal autrichien comme dans la législation criminelle moderne, que peuvent être punis seulement les actes que la loi désigne expressément comme punissables. La forme concise de la loi, qui assui'ément avait son mauvais côté en ce que plusieui's définitions étaient défectueuses, formait non seulement un conti-astc frappant avec le style diffus de la Theresiana, mais fut aussi le point de départ d'une nouvelle codification autrichienne, qui est restée poui- la forme et la rédaction, la base du droit pénal autrichien.

Le code se divise en deux parties: La première traite des délits criminels et des peines criminelles et contient dans les chapitres 1, 2 et 7 les dispositions générales, dans les chapitres 3 — 6 les crimes en particulier. De même la deuxième partie, traitant des délits politiques et de leur pimition, comprend dans les chap. 1 et 2 les dispositions générales, .3 à 5 les délits politiques en particulier (délits de police).

Comme nous l'avons déjà fait remarquer, la divison en délits criminels et politiques, qui en elje-même était un progrès digne d'être mentionné, n'était cependant pas très réussie, puisque une foule de délits qui n'étaient au fond que de véritables délits criminels comme par exemple de petits vols et escroqueries, des outrages, tous les délits par impi'udeuce et d'autres ont été envisagés comme délits de police et laissés à la judicature des autorités de police («autorités politiques"). Fui-ent considérés comme délits criminels, suivant la doctrine existant alors les lésions de droit graves et immédiates: c'est pourquoi la classification de tous les cas criminels peu graves dans le domaine des délits de police est explicable. La distinction plus juste en délits criminels et de police, telle qu'elle aurait pu résulter en particulier des œuvres de Justi et Sonnenfels, et même des ordonnances de police nationales plus anciennes, resta réservée au travail de codification qui a été entrepris plus tard et au code de 1803, quoique, comme nous le montrerons plus tard, parmi les „contraventicms de police graves" de ce code, nous voyions figurer souvent aussi de véritables crimes.

En ce qui concerne le système des peines du Code Joséphin, le point caractéristique est l'abolition de la peine de mort pour la procédure ordinaire. Le motif de cette abolition n'est cependant pas l'opinion répandue par le mouvement crimino-politique d'alors que la peine de mort est inadmissible en principe, mais Joseph II était convaincu qu'elle ne remplissait pas le but d'intimidation, lequel devait plutôt être recherché dans des peines privatives de liberté graves et cruelles, qui, dans leur application, sont plutôt des véritables peines corporelles. Il est donc un fait intéressant, c'est que Joseph II justement eu égard à la théorie d'intimidation a aboli la peine de mon que son frère (et successeur dans la dignité impériale), le grand duc Léopold de Toscane, avait écartée une année auparavant, eu égard il la théorie d'amendement.

§ 2. Le Code pénal Josophin de 1787. 373

Les peines criminelles étaient les suivantes: les fers, la prison avec travail public ou prison seule, le bâton, le fouet, Texposition sui- l'estrade d'infamie. La prison était soit à temps (l*^' degré de 1 à 5 ans, 2" degré de 5 à 8 ans) soit continue (1" degré de 8 à 12 ans, 2' degré de 12 à 15 ans), soit de longue durée (1" degré de 15 à 30 ans, 2" degré de 30, même jusqu'à 100 ans). Outre la peine de la prison à longue durée, du 2' degré, on pouvait condamner à la stigmatisation avec application du signe du gibet sur les deux joues. A cela vint s'ajouter encore la peine du halage des vaisseaux sur le Danube et ses affluents en Hongrie, peine introduite par les décrets de l'empereur Joseph II des années 1783 et 1784 et définitivement réglée par l'art. 188 de l'ordonnance criminelle de 1788. Cette mesure qui n'est mentionnée nulle part dans le C. p. de 1787, applicable lors de la condamnation à une peine de prison grave et aux travaux publics, avait le caractère d'une peine pouvant remplacer celles que nous avons nommées. L'empereur Léopold II l'abolit par le décret impérial du 19 juillet 1790 en considération des conséquences désastreuses de cette nouvelle espèce de peine (les '■ ., envii-on des détenus condamnés au halage des vaisseaux, depuis 1784, étaient morts). Les demandes répétées et pressantes des cours de Haute -Justice n'avaient pas pu changer l'opinion de Joseph II qui se montra opiniâtre dans le maintien de cette mesure. On ne peut nier que, même abstraction faite de la peine du halage de vaisseaux, les peines privatives de liberté, transformées avec un certain raffinement en peines corporelles des plus gi-aves, formèrent la base du système des peines. Pour bien les caractériser, il suffit de dire que, par exemple, dans la peine des fers le délinquant doit être enchaîné dans son cachot de telle manière qu'il ne puisse faire que les mouvements indispensables du corps et il faut remarquer, en outre, qu'une correction corporelle annuelle, infligée publiquement pour servir d'exemple, est liée à cette peine. Dans la peine de prison la plus grave, le délinquant doit être enchaîné jour et nuit au lieu qui lui a été assigné, au moyen d'un anneau de fer passé autom' de son corps. On peut aussi, si le travail qui lui a été imposé le permet, lui appliquer les fers loui-ds.

Les peines potir les délits politiques sont: les coups, l'exposition sur la tribune d'infamie, les arrêts, les travaux forcés avec fers, le renvoi d'un lieu déterminé. L'amende n'est appliquée qu'au délit d'escroquerie, elle est exclue dans les autres cas.

Si d'après cette esquisse, on pèse les avantages et les défauts du code, on remarquera que les avantages sont sm'tout: la limitation de la faculté d'appréciation du juge (limitation correspondant à l'esprit de la législation moderne), en ce qui concerne le choix des moyens pénaux et la mesure de la peine; puis la conception réellement humaine des peines infamantes et des déchéances qui en sont la conséquence: ces dernières doivent prendre fin une fois la peine subie ou ime fois la grâce accordée au délinquant. Mais c'est surtout l'interdiction d'étendre par analogie les cas prévus par la loi qui élève d'un seul coup le code, comme nous l'avions déjà fait ressortir, à la hauteur des considérations modernes, et forme un grand contraste avec le droit jusqu'alors en vigueur. Au point de vue du style et de la forme, le Code Joséphin reste toujours un exemple remarquable de concision, de simplicité et de popularité de la codification du 18" siècle. L'un des plus grands progrès accomplis sur la Theresiana réside dans le fait que, s'émancipant pour ainsi dire d'un coup de la forme raide , prolixe et bureaucratique de la Theresiana , ce code apparaît comme une œuvre de simplicité et de clarté. Nous avons déjà fait remarquer plus haut que la concision n'allait pas toujours sans porter préjudice à la clarté des définitions. Mais nous devons mentionner un avantage qu'on reconnaît rarement au code. Le Code criminel bavarois de 1751 avait fixé

374 Autriche. — Les bases historiques du droit pônal autrichien.

pour la Ba^^^^e électorale un point de me de la doctrine et de la pratique du droit commun qui dé.jA alors pouvait, sous plusieurs rapports, passer pour suranné. La même cliose était arrivée par la Theresiana. Mais tandis que la Bavière devait se tirer d'affaire jusqu'en l'année 1813 avec son droit pénal suranné, le Code Joséphin dérogeait justement aux dispositions Thérésiennes qui étaient en contradiction sous plusieurs rapports avec l'esprit du temps, et ouvrit la voie au développement du droit pénal autrichien dans le sens moderne. Les côtés faibles du code, en particulier ce qui touche au système des peines, devaient sauter aux yeux déjù lors de sa promulgation. On peut à cet égard signaler le fait que souvent le point de vue religieux de l'ancienne législation est remplacé dans le Code Joséphin par un point de vue purement de police. Par exemple le blasphème n'est plus puni comme tel, mais le blasphémateur est traité comme un fou jusqu'j\ ce qu'on soit sûi- de son rétablissement. Toutefois le fait d'engager à renier la foi chrétienne, le fait de renier sa religion, etc. sont encore punis comme délits politiques. Les faux dogmes sont visés par l'autorité de police en tant qu'ils peuvent amener des changements dans la situation existante. En outre, un défaut à relever est que les notions de délits, telles qu'elles existaient dans les ordonnances pénales autrichiennes et la Theresiana. en rapport cependant dans leurs traits généraux avec la doctrine de droit commun, étaient moins claires et même souvent méconnaissables; quelques délits sont rappi'ochés d'une manière très étrange qui est en contradiction même avec leur nature. Souvent on tient compte plus des hasards de la manière d'exécuter que de l'ob.jet du délit, le bien protégé par le droit lui-même. Il résulte de la i-églementation fixe, mentionnée plus haut parmi les avantages, du rapport du juge avec la loi pénale, que celui-ci est complètement lié en ce qui concerne la mesure de la peine et qu'il n'a plus le droit d'atténuation dont nous avons parlé.

§ 3. Le Code péiial de la Galieie de l'Ouest de 1796.

Déjà sous l'empereur Léopold II (1790 — 1792), la sévérité du Code Joséphin qui s'était fait sentir aussitôt après l'entrée en vigueur de ce dernier, nécessita une série d'atténuations. Le décret impérial du 7 mai 1790 abolit la correction publique avec coups, la stigmatisation, la peine des fers (et du halage, voiiplus haut), tandis que la peine des verges ne fut pas abolie comme telle et pouvait même être appliquée comme peine disciplinaire. En ce qui concerne les prisons mêmes, le travail et l'entretien des détenus, on prit des dispositions plus humaines. En ce qui concerne les fers, on devait permettre au détenu de se mouvoir librement et de se promener dans le cachot. Pendant son court règne, cet empereur décida d'élaborer un projet de nouveau code qui ne fut achevé, il est vrai, que sous son successeui- François II, et remis à l'examen de commissions spéciales qui avaient été appelées dans ce but dans les pays de la couronne. Ce projet arrivait à propos, de telle sorte que par le décret du 17 juin 1796, il obtint aussitôt force de loi comme C. p. pour la Galieie de l'Ouest qui venait d'être réunie à l'Autriche et qui réclamait instamment une loi pénale pour sou temtoii-e. C'était une occasion de faire l'essai d'un code nouveau et les résult^its de cette législation provisoire pouvaient être mis à profit pour la codification à venir.

Mais auparavant, la base du système des peines du Code Joséphin fut encore essentiellement modifiée par le décret du 2 janvier 1795, en ce que la peine de mort, inconnue dans ce code, fut réintroduite pour les délits politiques. En particulier, les crimes mentionnés dans le Code Joséphin art. 41 — 48 comme crimes de lèse-majesté et de trahison envers la patrie, furent en vertu du décret

§ 4. Le Code pénal de 1803. 375

ci-dessus, réunis dans la notion de „haute trahison" et passèrent sous cette forme dans la législation autrichienne postérieure.

Ce Code de la Galicie de l'Ouest prend, dans l'histoire du développement de la législation autrichienne, une place si particulière, que, bien qu'il ait eu une portée plus locale et une durée plus éphémère que le Code Joséphin et le C. p. de 1803. il mérite cependant une mention spéciale. Il se divise (comme le C. p. postérieur de 1803) en deux parties, la 1" „des délits et des peines" et la 2* „dc la procédure légale pour les délits". Le code comprend en tout 568 articles. La Impartie comprend dans les 28 premiers chapitres, tout d'abord (et ce dans les chap. 1 , 2 et 25 à 28) les dispositions générales, puis les différentes espèces de délits, à la tête desquels se trouve la haute trahison, conçue dans le sens du décret du 2 janvier 1795, puis les délits spéciaux dans un ordre analogue à celui du C. p. postérieur de 1803. On peut déjà remarquer que les matériaux législatifs sont plus vastes: nous avons ici 28 chaiùtres et 232 articles pour la matière comprise dans 7 chapitres et 184 articles du Code Joséphin. En tous cas, on voulait tenir un certain milieu entre la diffusion et la casuistique de la Theresiana, et la trop grande concision du Code Joséphin, bien qu'on puisse affirmer qu'en gros on a voulu s'en tenir aux principes de ce dernier.

Pour le C. p. de la Galicie de l'Ouest, la distinction en „délits criminels et délits civils" .est caractéristique: parmi ces derniers, il ne faut comprendre ni les délits politiques du code Joséphin, ni „les contraventions de police graves" du code de 1803. Les ,,délits civils" sont de véritables délits suivant la distinction du législateur même et ne se distinguent des „délits criminels" que parce qu'ils lèsent moins que ces derniers l'ordre et la sécurité publics et par conséquent sont moms punis.

Cette division, en tous cas superflue au point de vue législatif, et tout à fait illusoire en pratique fut, avec raison, repoussée dans le code de 1803. La peine de mort est introduite dans le Code de la Galicie de l'Ouest non seulement pour le crime de haute trahison, mais aussi pour certaines espèces d'homicide (assassinat, parricide, meurtre de son époux, assassinat suivi de vol). La peine de mort n'était pas encore étendue à d'autres délits, comme dans le code de 1803: le C. p. de 1796 n'était guère qu'une étape dans le rétablissement progressif de la peine de mort dans la législation autrichienne. Les dispositions pénales sont cependant bien plus douces que celles du Code Joséphin. La division fondamentale en cachot très grave, grave et modéré subsista; cependant on apporta dans l'exécution de ces peines plus d'humanité que dans le Code Joséphin. Comme aggravation de la peine du cachot, on introduisit les travaux forcés, l'exposition sur la tribune d'infamie, la correction avec bâton et verge et le jeûne. La confiscation de la fortune fut déclarée inadmissible même pour le crime de haute trahison. En somme, les notions des délits sont conçues avec plus de clarté et plus de soin que dans le Code Joséphin. Ce qui donne un singulier avantage au Code de la Galicie de l'Ouest c'est le droit qu'on donna de nouveau au juge de mesurer la peine, de tenir compte des circonstances aggravantes ou atténuantes; le juge n'était pas lié à l'interprétation littérale des textes. La prescription des délits qui manque dans le C. p. Joséphin fut accueillie de nouveau dans la loi de la Galicie de l'Ouest. La matière des délits de police (délits politiques) ne fut par contre pas accueillie.

§ 4. Le Code pénal de 1803.

Une fois les travaux préparatoires du Code général qu'on avait projeté terminés, et après qu'on eut mis à profit les expériences faites grâce à l'entrée

376 Autrii'he. — Les bases historiques d\\ droit pùiial autrichien.

en vig^iieur du Code de la Galice de l'Ouest et les avis des commissions des divers pays questionnées à ce sujet, ou mit en délibération le projet d'un C. p. concernant les contraventions de police graves. Ce projet, réuni au projet concernant les crimes qui avait existé jusqu'alors (dont le Code de la Galicie de l'Ouest était une émanation à titre d'essai), fut introduit par le décret imjiérial du 3 septembre 1803 comme C. p. sur les crimes et les contraventions graves de police dans tous les pays héréditaires allemands de l'Autriche. Il eut encore force de loi dans les pays réunis plus tard ft l'Autriche: en 1850 en Transylvanie, où, du reste, le C. p. de 1803 avait été introduit jieu auparavant pour quelques parties du territoire par l'ordre du gouverneur civil et militaire. Le code de 1803 avait été accueilli à Cracovie, avant que cette ville (1846) fût encore réunie à l'Autriche, de même aussi par le décret du 18 février 1812 dans la principauté de Lichtenstein. Eu conséquence, le C. p. de 1803 eut force de loi dans toute la monarchie, à l'exception de la Hongrie et des pays limitrophes.

Le code se divise en 2 parties, dont la première traite, comme le Code de la Galicie de l'Ouest, en 2 chapitres et 557 articles des délits et des peines ainsi que de la procédure y relative, tandis que la 2° partie traite en 2 chapitres également et en 459 articles des contraventions de police graves, du système des peines s'y rapportant et de la procédure: la l" partie présente avec le projet imblié auparavant comme C. p. de la Galicie de l'Ouest, plusieurs diSérences essentielles, bien que les matières soient semblablement disposées dans les deux lois, avec cette modification seulement que les dispositions sur les circonstances aggravantes et atténuantes sont placées dans les premiers chapitres (3 à 5), tandis qu'elles forment les chapitres 25 à 27 du Code de la Galicie de l'Ouest.

Le code lui-même présente, en comparaison de la codification de cette époqtie, des avantages indéniables et assez importants. C'est la 1" loi, — et cela n'a jamais été, à notre avis, convenablement mis en relief — , qui prend pour base la théorie de contrainte psychologique de Feuerbach, sans cependant pousser le système comme dans l'œuvre de Feuerbach, le C. p. bavarois de 1813. jusqu'à ses conséquences extrêmes. Le principe même est expressément reconnu à l'alinéa 10 du décret de promulgation, en ces termes: ,.Le coupable ne doit pas subir une peine plus forte que celle qui est nécessaire à la prévention des crimes.'' Il y a des prescriptions sur la mesure des peines, sur les circonstances atténuantes et aggravantes qui prouvent à quel degré le législateur s'est mis au-dessus de la théorie de la contrainte psychologique qui dominait alors toute la science juridique et la législation, et dont il n'a admis que la partie reconnue encore aujourd'hui comme juste.

Du reste, le code dans son ensemble est animé d'un esprit d'humanité et de justice qui se montre non seulement en ce que les déchéances qui sont la conséquence des peines doivent atteindre aussi peu que possible les parents innocents du délinquant, mais surtout en ce que le juge, quand il s'agit d'infliger une peine, est sévèrement lié à la loi et ne peut jamais se mettre au-dessus. D'un autre côté, grâce à un droit d'atténuation étendu et extraordinaire, établi par une prescription légale expresse, le juge a la plus grande latitude pour mesurer la peine, dans chaque cas particulier, à la grandeur de la faute, et ce, malgré la jieine relativement élevée jirévue d'une manière générale pour le délit en question. Les tribunaux autrichiens ont toujours fait un grand usage de ce droit d'atténuation extraordinaire, c'est ce qui a imprimé à la jurisprudence un caractère de douceur qui, au premier moment, peut frapper, en regard des peines relativement élevées prévues pour les délits spéciaux. En tous cas, comme Herbst le fait remarquer avec raison, le droit pénal autrichien est, en jiratique, un des plus doux et ce, non jias contrairement i't la loi, mais suivant la doctrine et l'esiJrit de celle-ci.

§ 4. Le Code iiéiial de HOo. 377

Parmi les dispositions justes et humaines du code, il faut mentionner le fait que la prescription du C. p. de la Galicie de TOuest (^quand bien même il ne s'agit que de la prescription de la poursuite pénale) est de nouveau accueillie, que la confiscation des biens est complètement abolie et qu'abstraction faite du droit d'atténuation extraordinaire mentionné plus haut, les tribunaux ont le droit de modifier la peine par égard pour la famille du délinquant. Les dis]iositions générales du code traitent également du droit pénal international. La division en crimes et contraventions de police graves correspond en somme à l'idée fondamentale du C. p. Joséphin et à sa division en délits criminels et délits iiolitiques.

Le législateur cherche même dans la préface (,.des objets de ce code") à tracer une ligue de démarcation aussi tranchée que possible entre les 2 degrés d'actes coupables en partant de la notion générale de l'acte contraire au droit. ,,La législation doit être plus sévère poiu- ces actes illicites qtii sont préjudiciables tout d'abord et ji un haut degré à la sécurité de l'État", que ce soient des crimes ou des contraventions graves de police. Les premiers sont les actes et les omissions illicites où l'intention est particulièrement de léser la sécurité de l'Etat et que la grandeur de la lésion ou la nature dangereuse des circonstances font considérer comme actes criminels; les secondes (contraventions de police graves) sont, soit des lésions intentionnelles, mais qui, d'après la nature de l'objet, de la personne du délinquant ou des circonstances, n'ont pas les qualités requises pour être traitées comme crimes, soit les cas où, sans une intention de commettre un délit, on fait une chose défendue ou l'on ne fait pas une chose ordonnée par la loi dans le but de prévenir un crime, soit enfin, (à cause de „rinfluence générale de la morale sur le nombre des délits"), les actes qui troublent la morale publique. Le principe, posé déjà avec énergie dans le Code Joséphin, que seuls peuvent être traités comme crimes ou contraventions de police graves, les actes qui sont désignés expressément comme tels dans ce code, est admis; la punition des autres contraventions (contenues dans des dispositions légales ou des ordonnances en dehors de ce code) reste réservée aux autorités désignées pour cela, suivant les prescriptions existant sur la matière. En ce qui concerne le système des peines, le législateur luimême explique que des raisons majeures lui ont imposé la nécessité de rétablir, même eu dehors de la loi militaire, la peine de mort pour quelques espèces de crimes. Mais elle doit être limitée aux crimes qui sont commis après mûre réflexion et qui sont très dangereux pour la sécurité publique ou privée. Outre le crime de haute trahison qui est déjà puni de mort par le décret du 2 janvier 1795 et qui est mentionné aussi dans le C. p. de 1803 comme le premier crime puni de cette peine, les délits suivants sont aussi puuis de mort: le meurtre consommé, l'assassinat suivi de vol à main armée, les cas les plus graves de falsification de papiers et monnaies, et l'incendie. Encore ici, il faut remarquer que la pratique s'est montrée douce dans l'application des principes dti code, puisque jusqu'en 1848 sur 1304 condamnations à mort, 448 seulement ont été exécutées, tandis que la grâce est intervenue dans 856 cas. Pour haute trahison et falsification de papiers de crédit, 2 ou 3 condamnations à mort seulement ont été exécutées, et depuis 1803 on n'a pas exécuté un seul jugement de condamnation à mort iiour falsification de papiers de crédit.

Le code de 1803 présente un adoucissement considérable des peines pour les délits moins dangereux. On peut admirer la clarté et la simplicité du texte de la loi; certaines définitions, en comparaison des lois ayant existé jusqu'alors, se distinguent surtout par la clarté et la précision de l'expression. En particulier, en ce qui concerne la partie générale du code, on ne peut

378 Autriche. — Les bases historiques du droit itcMial autrichien.

sans doute pas mietix l'apprécier que ne l'a fait Berner en ces mots: „Les dispositions légales de la partie générale sont conçues avec une réserve si sage, sont si douces et si élastiques qu'elles permettaient à la doctrine de les développer à son aise, ce dont elle a largement i^rofité." C'est justement par là que le code autrichien de 1803 se distingue avantageusement de plusieurs codes allemands ultérieurs. Par contre plus d'une définition de la partie spéciale est restée aussi défectueuse et aussi peu précise que dans le Code Joséphin. La distinction en délits criminels et civils du Code de la Galicie de l'Ouest a naturellement été supprimée; plusieurs délits désignés comme délits civils dans cette loi ont été rangés parmi les contraventions graves de police. On a fait bien des objections contre le système des peines, en particulier en ce qui concerne le maintien du châtiment corporel, la stigmatisation et l'exposition publique. Nous pouvons nous dispenser d'étudier ici en détail les dispositions de cette loi et en particulier le système des peines, puisque le C. p. autrichien de 1852 actuellement en vigueur n'est qu'une édition révisée du code de 1803 et que dans l'examen que nous allons faire du droit en vigueur, nous ne pouvons pas passer sous silence les dispositions de ce code de 1803, même quand elles ont été modifiées. Parmi les avantages du code, il faut encore mentionner le fait qu'il a gardé les principes généraux du Code Joséphin. C'est pourquoi le droit pénal autrichien a conservé cette solide continuité et cette autonomie qui, aujourd'hui encore, caractérisent le droit en vigueur. Ainsi le C. p. de 1803 apparaît, malgré ses dispositions dures quelquefois, comme un fruit mûr de la doctrine pénale de cette époque. On ne peut assez déplorer que ce code n'ait pas trouvé, lors des essais législatifs qui ont été faits dès les premières années de ce siècle en Allemagne et dans d'auti'es pays, siu'tout vis-à-vis du C. p. bavarois de 1813, la considération qu'il méritait grâce à la simplicité et à la clarté de son texte, à la modération remarquable poiu" l'époque dans l'application de la peine de mort, grâce enfin au champ plus vaste laissé au juge pour mesurer la peine, et à la limitation en somme satisfaisante du domaine pénal et des principes sur la peine, etc. Mais comme l'Autriche dans son développement juridique, dans le mouvement des études et dans l'élaboration scientifique de son droit s'est séparée du tronc du droit commun, son droit fut en quelque sorte ignoré. En outre, ce qui était naturel pour cette époque (jusqu'en 1850), toute revision du code qui fût en rapport avec les progrès de la science du droit pénal allemand était inconcevable de prime abord. Ce fait et les avantages indéniables du code expliquent pourquoi celui-ci est resté eu vigueur pendant plusieurs années sans changements essentiels, sans même qu'on s'aperçût davantage de certains défauts atteignant la base de cette œuvre. Les améliorations qui furent apportées par quelques novelles dans les 40 premières années de notre siècle, concernent surtout l'adoucissement de quelques cruautés de la loi, en particulier l'abolition de la peine des galères (1819) et de la peine du cachot grave (1833), la modification dans un sens plus humain des dispositions concernant le traitemeut des détenus; plusieurs questions douteuses furent tranchées; on ajouta des actes délictueux qui étaient omis dans le C. p., et on les rangea parmi les délits ou les contraventions graves de police. Mais en somme la base fondamentale du code est restée intacte de l'année 1803 à l'année 1848, et ainsi le C. p. autrichien actuel de 1852 (qui n'est au fond qu'une édition revisée du code de 1803) est le plus vieux des codes existants. Nous devons dire toutefois que la commission impériale pour les afi'aires de justice s'occupa déjà depuis 1820 des travaux préparatoires de la revision. Le résultat de ces travaux furent les novelles que nous avons mentionnées, venant modifier ou compléter l'ancienne loi.

§ 5. La revision du Code, |)énal de 1808 et le Code ]iéiial de 18")2. 379

On peut citer comme caractéristique pour le conservatisme de la législation avant 1848 le fait que, les questions adressées aux tribunaux étant résolues en renvoyant aux principes établis dans le code, et les discussions se prolongeant plus de 20 ans (par exemple sur le rapport de la Hongrie avec l'Autriche au point de vue du droit pénal, depuis 1819 objet de discussions continuelles), on décida d'en rester là. Il semble même presque incroyable que les décisions de principe de la Haute-Cour de Justice aient pu rester inconnues pour la plupart, tandis qu'aujourd'hui nous trouvons justement dans la publication de ces décisions une source vive de droit pénal.

Ce fut aiusi essentiellement l'interprétation de la loi qui forma le travail presque exclusif de plusieurs générations de juristes autrichiens; aussi u:ie telle direction exégétique devait inévitablement s'écarter du droit chemin pour tomber dans une interprétation minutieuse et littérale des textes. Les criniinalistes allemands distingués (comme Henke, Abegg, Rosshirt, etc.) qui accusent la science du droit pénal en Autriche de s'être endormie pendant un certain temps, paraissent avoir raison. Les mérites et les avantages de la littérature pénale autrichienne furent cependant appréciés ;\ leur juste valeur par les écrivains criminalistes allemands, en particulier on peut citer ce qui a trait aux rapi)oris de la théorie et de la pratique, le tact dans l'application du C. p., et une grande individualisation dans la mise en œuvre du droit d'atténuation; et Zacharia se trouvait encore amené en 1853 à remarquer que les travaux législatifs autrichiens, la modération dans l'application des peines trop graves pour les crimes d'Etat et de religion, etc. n'avaient pas été suffisamment appréciés. Eu particulier, le droit d'atténuation extraordinaire du juge qui, quoique mal compris par quelques criminalistes, comme, par exemple, Kostlin, au contraire expressément reconnu et approuvé par d'autres comme Mittermaier, fut pris plusieurs fois comme modèle pour les travaux législatifs de la législation particulière allemande depuis la première moitié de notre siècle, soit dans les projets mêmes, soit dans les délibérations parlementaires.

Bibliographie pour l'histoire de la législation autrichienne: Wahlberg-, Gesammelte kleinere Schriften, II, p. 86 sq., 115 sq., 1B3 sq., III, p. 1 sq., 18 sq., Uô sq. — von Domin-Petrushevecz, Neuere osterreichisehe Rechtsgeschichte, 1869. — von Maasburg', Zur Entstehung'sgeschichte der Theresianischen Halsg'erichtsordnung, etc. 1880. — Du même, Die Strafe des Schiffziehens in Ôsterreich, 1890. — Berner, Die Strafgesetzgebung in Deutschland von 17-"il bis zur Gegenwart, 1867. — C. G. v. Wachter, Gemeines Recht Deutschlands, insbesoudere gemeines deutsches Strafrecht, 1844, et l'aperçu historique, dans l'introduction au commentaire (cité plus haut) de Herbst, de Hye, Friihwald et dans le traité de Janka.