Le droit pénal de la Turquie

I. Aperçu historique du développement du droit pénal en Turquie.

§ 1. Caractère général et sources du droit musuluiau.

Le droit pénal actueUement en vigueur dans l'Empire ottoman offre un amalgame étrange de droit musulman doctrinal, de droit pénal français, de droit national et d'arbitraii-e. Pour en donner une idée exacte, il est indispensable d'entrer dans quelques détails historiques et de faire ressortir en premier lieu ce qu'est le droit pénal musulman, en théorie et dans la pratique. Il est permis de supposer que la majorité des juristes qui me feront l'honneur de parcourir les pages qui vont suivre, ne sont pas des spécialistes dans les institutions des sectateurs de Mahomet, et ne se sont préoccupés que stiperliciellement de l'histoire des réformes introduites en Turquie depuis l'année 1839.

On se figure ordinairement en Europe que le Cadi musulman décide, ou du moins doit décider, selon les prescriptions contenues dans le Coran. Toutefois ceci est une gravée erreur". Il est %Tai que le Coran est pour les Musulmans la révélation littérale et infaillible, dans le sens absolu du mot, de la volonté d'AUâh, et que ce livre incréé et étemel est la loi fondamentale des fidèles ou, ce qui est plus, la base métaphysique^) de leur droit: mais en réalité le Cadi aUègue et interprète dans ses jugements le texte du Coran tout aussi peu que chez nous un juge de paix allègue ou interprète les articles de la constitution. Il en est de même de la Sonnah ou tradition concernant les sentences et les actes de Mahomet que l'on trouve dans les recueils admis comme canoniques.-) Les préceptes de la Sonnah, tout en étant par leur origine au-dessus de la critique des hommes, ne sont pas, comme ceux renfermés dans le Coran, l'expression littérale de la volonté d'Allah, mais seulement l'expression des idées personnelles du Prophète inspiré par lui. Il en résulte que ces préceptes sont une loi d'un ordre secondaire; quoique ceci n'empêche pas que la Sonnah, prise dans son ensemble, reste encore pour les croyants non seulement tme loi, mais encore une base métaphysique du droit. Quant aux autres bases métaphysiques du droit, ce sont les décisions concordantes^) de ceux que l'on pourrait appeler les apôtres et les pères de l'Eglise musulmane et enfin la raison humaine.*)

') En arabe açl, plur. ogoul, littéralement , racine", par opposition aux principes ou dogmes fondamentaux du droit pratique, en arabe far', plur. forou', httéralement , branche".

-I De ces recueils, ceux de Bokhftrî et de Moslim, portant l'un et l'autre le titre de Çahih, sont les plus estimés. En tout il y a six recueils canoniques de traditions relatives à Mahomet. Ce sont ces recueils qu'on appelle ordinairement eu Turquie „les six liNTes révérés", en arabe al-kotub as-sittat al-mu tabarah.

') En arabe idjmâ' ou djamâ'ah.

■') En arabe qiyâs ou râï.

(300 Empire ottoman. — Aperrii historique du développement du droit pénal.

Les véritables lois musulmanes pour la pratique sont les traités de jurisprudence des juristes dont l'opinion fait autorité. Dans l'Islamisme il en est des juristes à peu près comme dans l'Empire romain avant Justinien; ils sont reconnus comme des autorités en matière de droit; on les considère comme les interprètes du droit et en même temps comme des législateurs, et leurs ouvrages ont force de loi. Il s'entend que leur travail doit avoir pour point de départ les prescriptions du Coran et de la Sonnah, et qu'ils doivent respecter les décisions précitées des premiers temps de l'Islamisme. Il est encore admis que tous les juristes ne jouissent pas d'une autorité de la même valeur, et que ceux dont l'autorité est classée plus bas doivent respecter les décisions de leurs supérieurs. Enfin il ne faut pas oublier que l'autorité des juristes musulmans ne relève pas du chef de l'État, comme le jus respondendi accordé à Rome, mais seulement de l'opinion publique.

De CCS juristes - législateiu's on distingue dans l'orthodoxie musulmane quatre rites ou écoles, dont les adhérents s'appellent les Hanafites, les Malikites, les Châfi'ites et les Hanbalites, d'après les fondateurs. Ces rites se considèrent mutuellement comme ayant une égale raison d'être; dans l'Emiiire ottoman celui des Hanafites est le rite officiel et celui de la grande majorité des Turcs en Europe et en Asie mineure, au lieu que les Châfi'ites sont prédominants en Syrie, en Mésopotamie, en Egypte et en Arabie, et les Malikites dans la Tripolitaine. Les Hanbalites, en petit nombre, se trouvent disséminés dans quelques grands centres de population. La différence fondamentale entre ces rites consiste dans leur divergence d'opinion sur la valeur et la liberté à accorder à la quatrième base du droit, savoir à la raison humaine, qui, de l'aveu de tous, ne peut cependant qu'interjiréter les trois autres bases et suppléer à ce qui y manque au point de vue de la pratique, mais ne saurait en aucun cas les supplanter. Le raisonnement en matière de droit doit toujours rester un raisonnement par analogie, c'est-à-dire il doit prendre pour point de départ une sentence du Coran, de la Sonnah ou des fidèles des premiers temjjs de l'Islamisme. Le Coran, la Sonnah et les ouvrages des jui'istes s'appellent ensemble „la loi", en arabe char' ou charî'ah,^) et l'ouvrage de droit dont l'autorité est tmiversellement et officiellement reconnue en Turquie porte le titre de Multaqâ al-Abhur ou Confluent des mers. C'est im vaste recueil des décisions des principaux juristes des Hanafites, composé par Ibrahim al-Halabî, mort en 1549. On trouve exposé dans ce code universel le droit religieux, civil, pénal, public, judiciaire, militaire, somptuaire, fiscal et international. Le Multaqâ a été écrit originairement en arabe, mais une traduction en turc en a été faite sous le règne du Sultan Mahomet IV, et une nouvelle édition revue et augmentée en a été publiée à Constantinople en 1824 par ordre de la Sublime Porte. ^)

') Les Turcs disent ordinairement «chéri*, de l'arabe char'î. C'est le nom relatif de char' ou charfah et signifie, par conséquent, .légal". L'arabe étant la langue officielle pour les Musulmans de tous les pays, en matière de théologie et de droit, il est préférable d'écrire les termes théologiques ou juridiques dans lein- forme arabe, sans se préoccuper de la façon dont ils sont prononcés par les Turcs.

^) Le Multaqâ al-Abhur et les fatwâ, ou décisions des principaux commentateurs de cet ouvrage, ont été tradiiits en français, avec quelques transpositions de chapitres et le retranchement de quelques répétitions ou prolixités, dans le livre de d'Ohsson: Tableau général de l'Empire ottoman, Paris 178s. Une analyse de ce code universel se trouve aussi [dans les Lettres siu- la Turquie par Ubicini, Paris 18.5.3, deuxième édition, tome I, p. 148 sq. La revision du Multaqâ en 1824 a consisté principalement dans l'insertion des fatwà, ou décisions des autorités en matière de droit, «jui ont vécu depuis la mort d'Al-Halabî. Pour comparer l'original du Multaqâ avec la traduction de d'Ohsson, je me suis servi du manuscrit arabe de la bibliothèque de l'université de Levde n" 1081.

§ 2. Le système pénal du Multaqà. 601

Quant à la coutume locale, selon le droit musulman doctrinal, le Cadi ne saurait la prendre pour base de ses jugements qu'en cas de silence de la charî'ah, ou lorsque celle-ci s'y réfère expressément. Il en est de même du pouvoii- législatif du chef de l'État. Il ne peut donner des ordonnances que dans le domaine abandonné par la charî'ah à la coutume, en d'autres termes il peut faire des qânoun, ou règlements, mais la loi proprement dite ne se fait que par les juristes, chacun dans la mesure de son degi-é d'autorité. Et puisque les fondateurs des rites et, en général, les grands juristes d'autrefois jouissent d'une autorité supérieure, même à celle des plus savants de nos contemporains, il s'ensuit que le droit chez les Musulmans est condamné à peu près à l'immobilité. Il est absolument nécessaire de se rendre compte de ce qui précède, quand on veut comprendre la législation turque actuelle, dite ..de la réforme". Comme on le verra plus loin, déjà le premier article du C. p. de 1858 est incompréhensible sans ce commentaire.*)

Passons maintenant à l'examen du droit pénal selon le rite des Hanafites, comme nous le trouvons exposé dans le Multaqà.-)

§ 2. Le système pénal du Miiltaqà.

Les lois pénales modernes des différents États de l'Europe sont en général divisées en deux parties distinctes. On y trouve d'abord un exposé des peines, de leur exécution et des dogmes fondamentaux du droit pénal, comme la tentative, la récidive, les circonstances atténuantes, la complicité, la responsabilité, la connexité et le concours.'^) Après cette partie générale, le législateur donne une espèce de catalogue des faits punissables avec leiu's qualifications et la peine édictée conti-e chacun d'eux. Il n'en est pas de même en droit musulman. Les faits punissables y sont de \rois catégories: les crimes contre Allah, les attentats contre les personnes, et enfin les délits et les conti-aventions contre la paix publique, *) chacune de ces catégories étant traitée dans un chapitre à elle et ayant un système répressif spécial. Comme règles générales on peut déduire de ces prescriptions disparates: l'* Que la tentative n'est pas punissable à moins de constltiier elle-même une infraction; 2° que la récidive n'est pas une circonstance aggi-avante, si ce n'est dans les cas

') Pour de plus amples informations sur le caractère du droit musulman, la loi, la coutume, les règlements et le degré d'autorité des différents juristes, le lecteur est renvoyé aux ouvrages et traités suivants: D'Ohsson, op. cit. t. I, p. 1 sq. et t. V, p. 7; Hamilton. The Hedàya or Guide, a commentary on the Musulman laws, Londres 1791, Preliminary diseourse; Mirza Kazem Beg dans le Journal asiatique, année 1850, p. 158 sq.; .Sachau, Zur altesten Geschichte des Muhammedanisehen Rechts, Vienne 1870; von Kremer. Kiilturgeschichte des Orients, Vienne 1875, t. I. p. 470sq.; Kohler, Zur Geschichte der Islamitischen Rechtssysteme, dans le Zeitschrift fiir vergleichende Rechtswisseuschaft, année 1884: Syed Ameer Ali, Lectures on Mahommedan Law, Calcutta 1885, p. 1 sq.; et mon ouvrage: De Beginselen van het Mohammedaansche Recht, 8e édition. Batavia et La Haye 1>"83, p. 1 sq. La traduction russe de cet ouvrage par M. Girgass a paru à Saint-Pétersbourg en 1882; la traduction française par MM. de France de Tersant et Damiens est en voie de publication.

-1 Dans la traduction de dOhsson. par suite de la transposition de quelques chapitres i voir plus haut p. 600, note 2), les principes du droit pénal des Hanafites ne sont pas bien nettement tracés.

^) Dans quelques législations, les deux derniers dogmes sont traités, il est vrai, dans le Code d'instruction criminelle, mais cela n'empêche pas qu'ils sont en réahté du domaine du droit pénal matériel eu égard à leur- influence sur la responsabifité et la mesure de la peine.

') L'explication historique de cette division nous mènerait trop loin. Il suffit de noteï que les trois catégories répondent en principe aux trois périodes dans l'histoire du droit parmi les Arabes: la période du paganisme, les réformes introduites par Mahomet, et le développement du droit sous les Califes.

(502 Kmpirc ottoman. — Aper<;u historique du développement du droit i)iMial.

déterminés par la loi; 3" que les circonstances atténuantes ne peuvent donner lieu à une diminution de peine que sous la même l'éserve; 4° que la complicité est seulement admise en cas d'homicide, de blessure et de fornication, mais que dans tout autre cas les complices ne sont responsables que de leurs actes personnels, à supposer que ces actes, considérés en soi, constituent une infraction; ô'' que la responsabilité pénale est exclue par la démence, la minorité, la contrainte') et l'en-eur, et 6° que la connexité n'exerce aucune influence sur la péualité, et qu'il en est de même du concours matériel ou formel, chaque infraction devant être jugée et punie séparément. La grossesse d'une femme est une cause de suspension des peines corporelles, mais non de l'emprisonnement, et enfin non seulement les condamnations, mais encore les poursuites criminelles sont imprescriptibles.

Les crimes contre Allah sont:

l" La fornication, c'est-à-dire tout commerce illicite entre les deux sexes, par conséquent non seulement l'adultère, l'inceste et le viol, mais encore la cohabitation volontaire de deux adultes célibataires. Il n'y a que le mariage ou le fait d'être propriétaire d'une esclave non-mariée, qui donnent à l'homme le droit de cohabiter avec une femme. La peine est la lapidation ou bien la flagellation et le bannissement, d'après les circonstances; mais pour la condamnation il faut que le crime soit constaté par l'aveu quatre fois répété ou par la déposition de quatre témoins mâles et irréprochables.") En outre, il n'y a pas de fornication punissable sans la consommation réelle et normale de l'œuvre de la chair.

2" La diffamation, c'est-à-dire la dénonciation calomnieuse du crime de fornication dans tous les cas oit ce crime entraînerait la lapidation. La loi considère comme calomnieuse toute dénonciation de la part de celui qui ne peut fournir la preuve légale de 'ce crime, à l'exception de la dénonciation par le mari qui accuse sa femme d'adultère, pour obtenir la dissolution irrévocable du mariage et le désaveu de l'enfant dont elle est enceinte. Or le mari peut, dans ces circonstances, remplacer la preuve légale par un anathème cinq fois répété. La peine pour dénonciation calomnieuse du crime de fornication est la flagellation.

3" Le vol, c'est-à-dire la soustraction frauduleuse d'un objet d'une valeur d'au moins 10 drachmes d'argent, lequel objet se trouvait, selon sa nature et les circonstances, suffisamment gardé ou dans un lieu sûr. La peine est l'amputation du poing droit et, en cas de récidive, du pied gauche. Les récidives ultérieures se punissent de l'emprisonnement. Les soustractions commises soit dans un lieu public, soit entre époux ou parents dans les degrés prohibés, soit entre maîtres et esclaves, soit au préjudice du trésor public, soit enfin d'un objet dont on est copropriétaire, ne se punissent pas de l'amputation.

4° Le brigandage. Les brigands qui se sont rendus coupables de vol accompagné de violence, ont le poing droit et le pied gauche coupés, et ceux qui se sont rendus coupables d'homicide subissent la peine capitale. C'est le juge qui doit prononcer dans ce dernier cas s'ils seront décapités ou crucifiés. Ce dernier supplice consiste dans ce que le coupable est de son vivant attaché à une croix, qu'il a ensuite le corps percé d'une lance et qu'il reste exposé ainsi aux regards du public pour trois jours au i)lus.

5'' L'usage du vin. Le Musulman convaincu d'avoir bu du vin est puni de la flagellation.

•) En cas de contrainte, c'est celui qxii l'a exercée qu'il faut considérer comme l'auteur du fait punissable, et non celui qui a matériellement commis le fait.

'-') Pans les autres cas, deux témoins mâles et ivréprochables suffisent, mais ici la loi exij^e plus de garanties, afin d'éviter la condamnation d'un innocent.

§ 2. Le système pénal du Multaqâ. 603

6° L'apostasie ou reniement de la foi musulmane. L'apostat impénitent est puni de mort, mais, s'il s'agit d'une femme, elle est condamnée à l'emprisonnement avec flagellation journalière jusqu'à ce qu'elle se décide à revenir de ses erreurs. En tout cas l'apostasie entraîne la mort civile. Quant aux blasphémateurs, ils sont punis de mort, sans distinction de sexe ou de religion, et sans leur accorder un délai pour se repentir.

7'' La rébellion. C'est le refus de la part d'un Musidman,^) par voie de faits ou non, de l'obéissance due à la loi et au gouvernement légitime, tout en reconnaissant en principe la vérité des dogmes fondamentaux de l'Islamisme et l'obligation de se conformer aux préceptes de la loi. Le rebelle obstiné est puni de mort, mais puisqu'il est resté Musulman, son crime n'entraîne pas la mort civile, et en cas que des peines moins graves suffisent pour réprimer la rébellion, il faut les apr>liquer avant de recourir aux mesures extrêmes.'-) 11 est, au reste, à remarquer que les commentateurs du Multaqâ ont donné une grande extension à ce crime, en comprenant aussi sous la rébellion tout propos séditieux, tout acte tendant ;\ troubler l'ordre public, toute contravention aux ordres légitimes du Souverain, le faux, le péculat, la concussion et la forfaiture en général.') Il en est donc de ce crime en Turquie comme du crime de lèse-majesté en droit romain, c'est-à-dire que, d'un crime spécial qu'U était à l'origine, il est devenu le nom générique d'un ensemble de faits punissables: seulement l'extension donnée en Turquie à la rébellion est beaucoup plus grande. Nous allons revenir à ce sujet dans l'analyse du C. p. de l'Empire ottoman de 1858.

Les crimes ci-dessus ne sont point rémissibles, exception faite de la diffamation qui ne se poursuit que sur la plainte de la partie lésée, et la rébellion pour laquelle le chef de l'État peut user de son droit de grâce. En cas de vol, le coupable doit, outre sa peine, restituer l'objet volé à titre de dommages et intérêts aussi longtemps qu'il en est détenteur, mais non s'il en a perdu la possession au moment où l'action lui est intentée.

La seconde catégorie de faits punissables consiste dans les attentats contre les personnes, en d'autres termes l'homicide et les blessures. L'homicide est de trois sortes: l'homicide prémédité, l'homicide volontaire et l'homicide involontaire. La préméditation consiste dans le dessein d'attenter à la vie de quelqu'un avec une arme, un instrument ou quoi que ce soit, qui, dans des circonstances ordinaires, est propre à tuer. Il en résulte que l'empoisonnement, la combustion, l'immersion et même le fait d'avoir, par un faux témoignage, causé la condamnation et la mise à mort d'un innocent, constituent des homicides prémédités. L'homicide volontaire, ou comme on l'exprime en arabe, l'homicide commis avec un semblant de préméditation, a lieu, quand on avait l'intention d'attaquer quelqu'un, mais non de le tuer, et que la mort a été la conséquence imprévue de l'attaque. Ici ce sont encore les moyens dont on s'est servi qui déterminent la nature du méfait. Enfin l'homicide involontaire est celui qu'on commet par imprudence, par impéritie, par négligence

') Les infidèles ne pouvant être sujets d'un prince musulman que par suite d'une convention, le refus d'obéissance de leur part aux ordres du pouvoir légitime ne constitue point un acte de rébellion, mais l'inexécution d'irn traité. Par conséquent, les Musubians ne sont pas non plus tenus d'observer ce même traité, pour ce qui concerne la sûreté stipulée par les infidèles pour leurs personnes et leurs biens, et les infidèles en question deviennent des proscrits par le seul fait de leur insoumission.

-) Les mêmes principes régissent les mesures à prendre, non contre des actes de rébellion isolés, mais contre une rébellion en masse, qu'il faut faire réprimer par une expédition militaire.

') Voir d'nhsson, op. cit., t. VI, p. 253 sq.

(304 Kmpire ottoman. — Aperçu historique du développement du droit pénal.

ou par accident.') Cet homicide se subdivise, par conséquent, en quatre espèces.

L'homicide prémédité entraine la peine du talion, à moins que les héritiers de la victime ne déclarent se contenter du prix du sang, ou à moins que le coupable ne soit un des ascendants de la A'ictime, ou bien qu'il ne s'agisse d'un maître qui a tué son esclave. Dans le dernier cas, il y a lieu seulement à la peine correctionnelle dont nous allons nous occuper plus loin, mais dans les deux premiers, la peine du talion se remplace par le prix du sang, dont le montant est de 1000 pièces d'or ou 10000 drachmes d'argent") pom' un homme, et de la moitié pour une femme. L'homicide volontaire et l'homicide involontaire entraînent toujours le prix du sang; dans l'un et l'autre cas cependant, il est non seulement à la charge du délinquant, mais encore de sa corporation et subsidiairement de ses agnats, de sa tribu ou de l'État. S'il s'agit d'un homicide dont on ignore le coupable, la responsabilité pour le prix du sang retombe sur l'habitant de la maison ou sur ceux du quartier ou de la rue où le cadavre a été trouvé.

Les mêmes principes régissent les blessures, à la seule réserve que, dans ce cas, la préméditation même ne peut se punir du talion quand il y a impossibilité, voire difficulté, d'observer une parfaite égalité entre la lésion et la peine. Ainsi quelqu'un qui a coupé à un autre la main droite, tout en ayant perdu lui-même ce membre du corps préalablement, ne subit point le taUou, parce qu'il est interdit de couper la main gauche pour la main droite. Il est également interdit d'appliquer le talion pour des blessures au vif, parce qu'il est alors très difficile de porter au délinquant une blessui-e d'une profondeur et d'une longueur ou largeur égales à la profondeur, la longueur ou la largeur de la blessiu-e portée à la victime. Le talion pour blessures est limité par ces restrictions aux blessures qui consistent dans une mutilation ou dans la privation d'un organe des sens. Quant au prix du sang, toutes les blessures sont tarifées, et il en est de même de l'avortement. Comme règle générale pour ce tarif on peut constater que chaque membre ou organe dont on en a deux, exige la moitié du prix du sang pour homicide; quand on en a dix. par exemple les doigts de la main, le prix du sang n'est que le dixième; quand il s'agit d'un membre unique,") de la raison, d'un des cinq sens ou d'une faculté du corps ou de l'esprit, il faut payer le prix du sang en son entier, le tout sous la réserve qu'une femme ne vaut que la moitié d'un homme.

L'homicide, les blessures et les mutilations ne sont point punissables en cas de légitime défense, en cas d'ordre des autorités constituées, en cas de guerre et en cas de l'exécution d'un jugement.

Les peines édictées contre les attentats qui nous occupent sont rémissibles x'ar la partie lésée ou par ses héritiers. Ces attentats sont en réalité des délits civils Qix le talion et le prix du sang remplacent les dommages et intérêts. Le chef de l'Etat n'a pas le droit d'intervenir, ni pour faire grâce au coupable en cas que l'ayant-droit réclame le talion, ni pour le faire punir eu cas que l'ayant-droit s'abstienne de toute poursuite.

*) 11 y a, par exemple, imprudence quand on croit tirer sur un morceau de g-ibier et que c'est un homme; il y a impéritie quand ou veut tirer sur un ennemi et qu'on tue son camarade; il y a nég-lig-ence quand on a ouvert un fossé dans un lieu public sans prendre les précautions qu'exige la prudence, après quoi un pa;?sant tombe dans le fossé et y trouve la mort; enfin il y a homicide par accident quand un homme s'est endormi et a étouffé un enfant en se retournant dans son sommeil.

"-I A l'origine le prix du sang devait se payer en chameaux et le payement en mmiéraire ne venait qu'en second lieu, c'est-à-dire comme une façon subsidiaire de s'acquitter de son obligation.

') Compris la barbe, la chevelure ou la virg-inité.

§ 3. Développement du droit pénal jusqu'en 1858. (505

Nous venons de voir qu'il existe en droit musulman une troisième catégorie d'infractions punissables, savoir les délits et les contraventions contre la paix publique. Le Souverain ou ses délégués, les Cadis, et en cas de contravention les ciiefs de la police, ont le droit et le devoir de punir tous les actes qui leur paraissent incompatibles avec l'ordre social, soit qu'il s'agisse d'actes défendus dans la loi (charî'ah), mais sans menace de peine spéciale, soit qu'il s'agisse d'actes défendus, avec ou sans menace de peine, dans les règlements (qânoun) du Souverain ou dans les ordres émanés des autorités constituées, soit enfin qu'il s'agisse d'actes qui n'ont pas été défendus préalablement, mais qui, selon la coutume locale ou même selon l'opinion subjective du magistrat, méritent une répression pénale. Il s'ensuit que la règle fondamentale du droit pénal moderne en vigueur en Europe: „nullum delictum, nulla poena sine praevia lege poenali," n'existe pas en droit musulman. Toutefois les peines à prononcer poui- les délits et les contraventions contre la paix publique ne sont que des corrections, arbitraires, il est vrai, au gré des magistrats, mais limitées par la chari'ah. Or ces corrections arbitraû-es ne peuvent consister que dans l'emprisonnement, la flagellation, l'amende ou la réprimande officielle, selon les circonstances, mais on aucun cas dans la peine capitale. Le chef de l'Etat ou tout autre pouvoir constitué ne sauraient édieter ou appliquer d'autres peines que les quatre que nous venons de mentionner. La correction arbitraire est rémissible par le chef de l'Etat ou même par le Cadi et, en cas de contravention, par le chef de la police, mais ni l'exécution, ni la rémission de cette correction ne peuvent porter préjudice au droit de la partie lésée d'intenter un procès civil pour dommages et intérêts.

Comme une catégorie spéciale d'infractions punissables on pourrait considérer à. la rigueur les contraventions du droit rituel ou de la morale qui entraînent, selon la charî'ah, des expiations, des amendes ou des sacrifices. En cas d'homicide volontaii-e ou involontaire l'expiation est même combinée avec le prix du sang. Ces contraventions toutefois ne sont pas comprises par les Musulmans dans leur droit pénal, et, par conséquent, nous n'avons jias besoin de nous en préoccuper ici. Un droit pénal spécial pour les militah-es n'existe pas selon le Multaqâ; ainsi, par exemple, l'insubordination constituera une espèce de la rébellion ou bien ce sera un simple délit contre la paix publique.

§ 3. Développeiuent du droit pénal jusqu'en 1858.

C'est le droit pénal dont nous venons de donner un aperçu très sommaire, ^) qui a été en vigueur en Turquie sans modifications considérables jusqu'en 1840, du moins en principe, car la pratique en différait sensiblement. Je ne veux pas insister h cet égard sur des faits d'ordre secondaire, par exemple sur ce que la bastonnade avait depuis longtemps remplacé la flagellation, ni sur ce que les peines atroces, comme le supplice du pal qu'on appliquait généralement en cas de brigandage ou de rébellion, ne trouvent pas leur justification dans la charî'ah, celle-ci prescrivant au Cadi de faire périr le condamné à mort de la façon la plus expéditive, mais lui abandonnant après tout le choix des moyens, excepté, comme nous venons de le voir, en

') Pour de plus amples Informations, le lecteur est renvoyé aux ouvrages spéciaux du rite des Hanafites, par exemple aux traductions de d'( llisson et de Hamilton et à mon ouvrage sur les principes du droit musulman, cités plus haut p. 601, note 1. Les ouvrag'es arabes qui n'ont pas encore été traduits dans une langue européenne n'ont à mon avis pas besoin d'être cités pour la majorité de mes lecteurs. S'il y a par hasard parmi eux des arabisants, ceux-ci n'ont pas besoin d'être renseignés à ce sujet, et pour les autres la citation d'im livre inaccessible n'offre aucun intérêt.

606 Empire ottoman. — Aperrii historique du (iéveloppement liu droit pénal.

cas de fornication. Il y avait d'autres abus plus graves qui ont valu en Europe A l'administration de la justice en Turquie, la réputation très méritée d'être proverbialement arbitraire et cruelle. Quoique le droit musulman prescrive formellement qu'aucune peiue ne saurait être prononcée que par les juges compétents, et qu'aucun chef ou fonctionnaire ne peut s'immiscer dans l'administration de la justice, nous voyons qu'en Turquie depuis des siècles ce précepte était foulé aux pieds par toutes les autorités. La charî'ah n'est pas moins explicite sur la preuve légale et sur l'instruction criminelle, et le Souverain, comme le chef des Cadis dans son empire, s'il veut user de son droit d'évocation, est astreint à observer les mêmes prescriptions que les magistrats ordinaires. Les exécutions sans jugement régulier, voire souvent clandestines, ordonnées par les Sultans et même par les membres de leur famille ou par leurs fonctionnaires, sont des infractions non moins blâmables selon le droit musulman qu'elles le seraient selon les constitutions des pays de l'Europe occidentale. A plus forte raison la charî'ah condamne l'absence complète de garanties légales, la corruption des magistrats, le caprice tenant lieu de loi, le désordre érigé en système, le vol organisé et les exactions et abus de pouvoir des Pàchâs, en un mot la situation déplorable au point de vue moral, politique et légal, dans laquelle se trouvait la Turquie dans le premier quart du dix-neuvième siècle.^)

Par suite d'événements politiques qui n'entrent pas dans le cadre de cette étude,*) la nécessité de réformes (tanzîm, pi. tanzîmât)'*) s'imposait. La Porte prit la résolution de se rapprocher davantage des puissances chrétiennes, et surtout d'imiter l'exemple qu'elles lui donnaient d'une administration régulière et d'une justice intègre. Toutefois il y avait de graves difficultés à surmonter. Non seulement on se heurtait contre la mauvaise volonté de tous ceux qui avaient intérêt au maintien des abus, c'est-à-dire de la grande majorité des hommes en place, mais encore il fallait respecter la charî'ah, qui, tout en condamnant les abus en question, empêchait d'un autre côté d'emprunter à l'Europe ses organisations et ses codes, même adaptés à la société orientale. Si le Sultan voulait rester un sectateur de Mahomet, il ne pouvait réglementer à l'européenne que les intérêts d'ordre secondaire que la charî'ah avait abandonnés à la législation locale, et réprimer les abus condamnés par la charî'ah, mais qui s'étaient introduits par suite d'un déplorable relâchement dans les mœurs politiques et sociales.*) La réforme pouvait être tout au plus un retour aux institutions anciennes et idéales, mais ne saurait jamais être l'introduction d'un nouvel ordre; de choses, et pourtant c'était bien ceci que réclamait l'Europe.

Ces difficultés ont été évitées avec talent dans le premier document qui inaugurait les réformes sérieuses, c'est-à-dire le Khatti-Charîf ou Déclaration impériale de Gul-Khânah,®) proclamée le 3 novembre 1839. Le Sultan, dans

•) "V^oir Ubicini, op. cit., t. I, pp. 172, 193.

-) Pour l'histoire détaillée des événements qui ont amené les réformes en Turquie, voir Engelhardt, La Turquie et le Tanziniat, Paris 1882.

') Littéralement norganisation".

^) En Turquie, aucun règlement iqânoimi du Sultan n'est valable à moins d'être pourvu de la décision (fatwâ) du Chaikh al-Islâm, ou chef des juristes officiels, que le règlement en question ne contient aucune disposition contraire à la chari'ah. Voir Ubicini, op. cit., t. I, p. 37, et plus haiit p. 601. Dans l'art. 7 de la Constitution de l'Empire ottoman, octroyée en 1S76, le Sultan se déclare formellement l'exécuteur de la chari'ah et ne se réserve le pouvoir législatif que par rapport aux rég-lements d'administration publique. Voir Aristarchi-Bev, Législation ottomane iConstantinople 1873— 1S88), t. V, p. X.

*) Pavillon dans le Sérail.

§ 3. Développement du droit pénal jusqu'en 1858. 607

cette déclaration, ne fît qu'abolir des abus condamnés par la charî'ah, par exemple, pour nous borner au sujet qui nous occupe, les exécutions ai'bitraires, sans instruction et sans jugement, ordonnés soit par le chef de l'Etat, soit en son nom, la confiscation générale des biens, l'interdictiou des héritiers innocents d'un malfaiteur, les exécutions clandestines par le poison, etc. Pour ne pas déplaire aux Puissances, on se servit au besoin de termes ambigus ou de réticences. Ainsi quand le Khatti-Charîf accorda à tous les sujets du Sultan, Jlusulmans ou non, une sécurité parfaite dans leur vie, leur honneur, leur réputation et leur fortune, ,,ainsi que l'exige la charî'ah", ce document ne dit pas que la vie, l'honneitr, la réputation et les droits réels d'un sujet chrétien ou juif seront désormais les mêmes que ceux d'un Musulman. Par conséquent, on n'a garanti aux infidèles que les droits dont ils jouissaient selon la charî'ah, mais on n'a pas introduit légalité civile ou pénale, ni à plus forte raison l'égalité politique. Quand le Khatti-Charîf promit un nouveau règlement (qânoun) pénal,*) c'est, dans le contexte, seulement un règlement pour mieux assurer l'observance du droit pénal musulman, qu'on a en vue. Ceux qui peut-être accuseront la Sublime Porte de duplicité, sinon de manque de dignité envers l'Europe, dans la rédaction du Khatti-Charîf et des autres documents de la réforme, ne doivent pas oublier qu'on ne peut raisonnablement exiger d'elle de cesser d'être une puissance musulmane, et que l'Islamisme par ses dogmes fondamentaux de l'infaillibilité, non seulement de l'esprit mais encore de la lettre du Coran et de l'autorité des juristes, est devenu un système politique et législatif non moins qu'une religion.

Le nouveau Règlement pénal promis dans le Khatti-Charîf^) fut promulgué en 1840. Il fut préparé dans le sein du Grand-Conseil de Justice (Madjlisi Ahkâm al-'Adlîyah) et sa rédaction finale fut confiée aux hommes les plus éminents de la Turquie. Je ne cite que le nom bien connu de Rachîd-Pâchâ le grand promoteur des réformes. Dans le Préambule on répète la disposition du Khatti-Charîf que tous les sujets du Sultan jouiront désormais d'une sécurité parfaite par rapport à leur vie, leur fortune et leur honneur, „ conformément à leurs droits respectifs", que, par rapport à la liberté „légitime", tous seront égaux devant la charî'ah et les qânoun, et que pour tous il existera également une administration de la justice.'') Puis le Règlement, divisé en treize articles et une ..Conclusion", défend les exécutions clandestines et sans jugement, les jugements sans preuve légale, la rébellion, les abus d'autorité envers les particuliers, la concussion, la corruption, le péculat, même sous forme de refus de rendre compte, le refus de service dû légalement entre fonctionnaires, les emrjiétements réciproques des autorités administratives et judiciaires, le refus de payer les impôts et le manque d'obéissance envers la police, l'usage d'armes d'un particulier contre un autre, suivi ou non de blessure ou d'homicide, le brigandage, les empiétements sur l'autorité de ses supérieurs agissant dans les

'■) Dans les traductions on lit n tort un ,,Code pénal". Le mot de qânoun, au contraire, indique que le Multaqâ continuera d'être le Code, pénal, mais qu'il s'agit seulement d'un règlement pour suppléer aux lacxmes existant dans la lég-islation.

*) Une édition du texte turc, avec une traduction en allemand, du Khatti Charîf et du Règlement pénal de 1810, se trouve dans l'ouvrag'e de Petermann et Ramis- Effendi, Beitriige zu einer Geschichte der neuesten Reformen des C»smanischen Reiches, Berlin 1842. La traduction française du Khatti-Charif se trouve dans les ouvrages cités d'Ubicini. t. I, p. ôL'V sq., d'Engelhardt, p. 257 sq. et d'Aristarchi-Bey. t. II. p. 7 sq. Une analyse détaillée du Règlement pénal de 1840 a été, en outre, donnée par Ubicini, op. cit., t. I, p. 167 sq.

•) Ubicini, 1. 1., p. 168. traduit à tort „que tous ont été admis à être considérés comme égaux devant la loi"'. Il n'existe pas, en Turquie, une seule et même loi pour tous.

(508 Empire ottoman. — Aperru historiciuc (hi (U''veloppement du droit pénal.

limites de leur pouvoir, et les infractions de ceux-ci sur les instructions écrites qui leur sont délivrés par qui de droit, le tout avec menace de punition en cas d'inoliservance, mais sous la déclaration formelle que les peines édictées dans le Kèglemeut ne sauraient porter atteinte à celles encourues en vertu de la charî'ali.^) Le Règlement a encore prescrit une espèce de revision des condamnations à mort, rendues par les tribunaux. Cette revision se fait par le Chaikh al-Islâm, ou chef des juristes officiels ('olamâ), et est indépendante du droit de revision à exercer par le Sultan comme juge suprême de son empire. Nous allons revenir plus loin sur cette institution.

Puis il est intéressant de noter que, selon le Règlement, le Grand-Seigneur, en défendant à ses subordonnés les exécutions clandestines, par exemple par l'empoisonnement, de même que la concussion, promet en même temps qu'il s'abstiendra aussi par la suite de ces abus;") il n'empoisonnera donc plus ses sujets et il ne s'emiiarera plus de leurs biens par fraude ou par violence. Enfin dans la ,,Conclusion" du Règlement, il est encore répété que les prcscrij)tions en doivent être appliquées à tout le monde sans aucune considération ou exception.

On voit par cette rapide analyse qu'en réalité il ne s'agissait pas en 1840 d'une nouvelle codification pénale, mais seulement d'une réglementation des crimes ei des délits qui, selon la oharî'ah, comme on comprenait celle-ci en Turquie, appartenaient à la législation temporelle du chef de l'Etat. Si l'on trouve dans le Règlement l'abolition d'abus, ce sont des abus condamnés déjà dans le droit musulman deptiis le moyen-âge. Le Règlement est donc un supplément du Multaqâ et rien de plus, celui-ci restant le code principal.'')

La législation pénale en Turquie restait stationnaire jusqu'en 1856. La Porte tâchait autant que possible de réprimer les exécutions arbitraires et en général les abus dans l'administration de la justice, mais elle n'était pas toujours assez forte pom- faire respecter sa volonté, même dans les murs du Sérail.*) En 1856, après la gueiTe de Crimée, le Sultan se trouva encore une fois entre l'enclunie et le marteau ou, pour parler plus exactement, entre la charî' ah et les remontrances de ses alliés chrétiens. Ceux-ci lui demandèrent de nouveau des réformes sérieuses et, pour ainsi dire, européennes. tandis que lui, de son côté, ne pouvait qu'accorder des réformes musulmanes, c'est-à-dire l'abolition dabus condamnés par le droit mahométan, ou la promulgation de règlements sm* le terrain restreint que ce droit avait abandonné à son pouvoir législatif. L'emploi en turc du mot arabe de tanzîmât et en français du mot de „réformes" fait ressortir pleinement que chacune des parties comprit la chose d'une autre façon, et le Khatti-Homayoun, ou Déclaration du 18 février 1856,^) qui inaugm-a les nouvelles réformes, donna encore une preuve éclatante des aptitudes des hommes d'Etat turcs pour ménager la chèvre et le chou. Pour nous borner au sujet qui nous occupe, le Sultan renouvela dans cette déclaration les promesses faites dans celle de Gul-Khânah, en ajoutant qu'il y aurait désormais dans son empire une entière liberté de culte, sans cependant abolir les peines édictées dans la charî'ah

') Voir, par exemple, art. 10. C'est donc à tort qu'Ubicini (1. 1., p. 164i préteud que la législation pénale du Multaqâ a été abolie pour la majeure partie par le Règlement de 1840.

-) Voir art. 1 et 4.

'■') Le caractère supplémentaire du Règlement pénal de 1840 a été méconnu par presque tous les auteiu-s qui en parlent. Voir, par exemple, Engelhardt, 1, 1., p. 40: ,,Ce code particulier . . . était, il est vrai, aussi incomplet qu'incohérent.'

*i Voir Petermann et Ramis-Effeudi. op. cit., p. XXXVIII, note 2.

'^i La traduction du Khatti-Homayoïm de l^-^fi se trouve dans les ouvrages cités d'Engeihardt, p. 263 sq. et d'Aristarchi-Bey, t. II, p. 14 sq.

§ 3. Développement du droit pénal jusqu'en 1858. 609

contre l'apostasie de la part des Musulmans. ') Puis il déclara que les infidèles seraient admis en justice comme témoins, mais seulement dans les tribunaux mixtes,"-) leur incompétence relative devant les tribunaux mu;-ulmaus restait en son entier, et encore le Sultan se garda bien de promettre que les infidèles pourraient déposer devant les tribunaux mixtes contre les Musulmans. En effet la charî'ah, selon le rite des Hanafites, admet déjà la déposition d'un infidèle à l'égard d'un autre infidèle. Il en est de même de la publicité des audiences prescrite dans le Khatti-Homayoun. Pour les tribunaux mixtes le Sultan promit, en outre, des lois pénales, correctionnelles, commerciales et des règles de procédure, mais il ne parla pas d'une nouvelle législation pour tous ses sujets. Quant à la législation pénale en général, on se borna à tracer un programme qui pouvait se défendre aux termes de la charî'ah tout aussi bien qu'au point de vue européen.'') La réforme du système pénitentiaire. ..afin de concilier les droits de l'humanité avec la justice", était une promesse trop vague pour donner sujet à des difficultés sérieuses. Il en était de même de la défense d'appliquer des peines corporelles autrement que dans les cas prévus par les règlements, au lieu que l'abolition de la torture était entièrement en harmonie avec la charî'ah, celle-ci déclarant nuls et sans valeur tout aveu extorqué et toute déposition ou révélation faite sous une menace ou une violence ([uelconque. Cependant on ne peut nier que, pris dans son ensemble, le Khatti-Homayoun était un indice que le Sultan avait l'intention sérieuse de se conformer aux réclamations des Puissances, autant que cela lui serait possible sans porter atteinte à sa dignité de chef des Musulmans orthodoxes.*) De cette intention il fit preuve par la promulgation, en 1858, d'un C. p. pour tous ces sujets, car ce code, bien que loin de répondre à ce (|u'on pourrait exiger en Europe, était sans contredit une marque de bonne volonté.

"Voici comment on était parvenu à donner :i cette mesure une apparence de légalité, dans l'acception musulmane. Reprenant la tradition des anciens commentateurs du Multaqâ'), la Sublime Porte commença par déclarer que non seulement les attentats commis directement contre la chose publique, mais encore ceux commis contre les particuliers constituent des actes de désobéissance et d'insoumission envers le Souverain en raison du trouble que ces attentats apportent à la tranquillité de la société. Par conséquent, ces attentats sont en réalité des actes de rébellion ou du moins de quasi-rébellion, qu'il

') La proposition d'abolir les prescriptions relatives à l'apostasie des Musulmans, faite par l'Angleterre, fut rejetée péremptoirement par la Sublime Porte. Voir Engelhardt, op. cit., p. 130. Au reste, la liberté de culte, dans les limites posées par la charî'ah, a toujours existé en Turquie de fait et do droit. Voir nDicini, op. cit., t. II, p. 8 sq. Le même auteur se trompe toutefois en nous apprenant (ibid., p. l'2. note 1) que la peine de mort pour l'apostasie d'un Musulman a été abolie: le Sultan a seulement fait savoir aux représentants des Grandes Puissances qu'il ne confirmerait plus des condamnations à mort pour le crime d'apostasie. Voir Aristarchi-Bev, op. cit., t. II , p. -23.

■-) C'étaient des tribunaux prenant connaissance des affaires civiles et criminelles où étaient intéressées des personnes de cultes différents. Ces tribunaux mixtes ont toujours été rares et leur fonctionnement n'a pas répondu à l'attente. Voir Eng-elhardt, op. cit., p. 242 sq. Ils ont été abolis par suite des organisations judiciaires ultérieures.

^1 Voir art. VI, VIII, XI— XV et XXIII du Khatti-Homayoun.

') On sait que la Sublime Porte se considère comme le successeur légitime des Califes et, par conséquent, comme le chef suprême de tous les ^Musulmans, qu'ils soient ses sujets immédiats ou non. Voir art. •') de la Constitution de l'Empire ottoman octroyée en l^'TB i Aristarchi-Bey, op. cit., t. V, p. 7j. Il est vrai que cette prétention est parfaitement erronnée, même au point do vue du droit musulman. Voir Baillie, Is the Sultan of the Tiirks the Caliph of the Mussulmans"? Londres 1877.

'i Voir plus haut p. 603.

Législ. p»-n. comparée. I. 39

(510 F.nii)iie ottoman. — Aperçu historiniK' du développement du droit ijénal.

appartieut à l'État de réprimer, au besniu par la peine cajiitale. S'inspirant de cette nouvelle idée de quasi-rébellion, on pouvait introduire par règlement impérial une grande partie du C. p. français, j"! la double l'éserve de ne pas toucher aux droits individuels résultant, selon la charî'ah. de riiomicide et des blessures,^) et de ne pas emprunter à l'Europe le principe consacré dans l'art. 4 du C. p. français, c'est-à-dire qu'il n'y a pas lieu à une condamnation pénale, voire à une poursuite, à moins qu'il ne s'agisse d'un fait déclaré punissable par la loi avant qu'il fût commis.'-) Par la dernière resti'iction les crimes contre Allah •^) restaient en leur entier, et du même coup on dispensait les magistrats de se donner la peine de motiver leurs jugements par rapport à la qualification, une prescription formelle à cet égard devant occasionner de graves inconvénients dans un pays comme la Turquie, où les règlements de police locale et provinciale font défaut et où du reste la magistrature, à quelques exceptions près, n'est pas assez instruite pour lui imposer une telle charge. Par rapport aux crimes contre Allah, il est encore à observer que la revision des condamnations à mort, déférée au Chaikh al-Islâm, et la revision suprême de ces condamnations exercée par le Grand-Seigneur, comme chef de la magistrature, donnent toujours, avec un peu de bonne volonté, l'occasion de prévenir les exécutions qui devant l'Europe feraient un trop grand scandale, par exemple en cas d'apostasie ou de commerce illicite ne constituant ni viol, ni inceste, ni adultère. Il paraît que c'était réellement l'intention des hommes d'État turcs d'abolir ainsi de fait, sinon de droit, d'une façon indirecte les exécutions qui blesseraient l'opinion publique à, l'étranger.*)

Ce qui précède suffira pour expliquer le caractère général du C. p. de 1858, comme on le trouve formulé dans son premier article. Le code s'applique à tous les sujets ottomans,'') sans distinction de culte, mais il est évident que ceux qui ne professent pas l'Islamisme, ne sauraient faire appel aux droits individuels consacrés dans la charî'ah que dans les cas où celle-ci leur est

') "Voir plus haut p. 601 et 604.

■-) L'art. 10 de la Constitution que le Sultan a octroyée en 1876 défend, il est vrai, de condamner à ime peine quelconque, si ce n'est dans les cas déterminés par la loi; mais du moment que cette même loi permet au juge de condamner sans être limité à une qiialification, il est évident que l'article donne encore une prescription sans conséquence. Au reste la Constitution de 1876 n'a jamais été mise à exécution par suite des événements politiques. Actuellement elle est en complète désuétude. L'Assemblée générale créée par cette constitution, réunie en 1877, a été dissoute à jamais dans l'année suivante. Voir Aristarchi-Bey, op. cit., t. 'V, p. 8; Annuaire de législation étrangère, année 1889, p. 866; Lawrence, Commentaire, etc., Leipzig 1868 — 1880, t. IV, p. 173, 17.5.

'■') Voir plus haut p. 602 et 605.

*) Voir Engelhardt, op. cit., p. 130 et plus haut p. 609, note 1. Toutefois les tribunaux qui prennent connaissance des infractions punissables selon la charî'ah existent encore a côté des tribunaux, dits „des réformes" (tanzîmât) ou „réguliei-s" (nizâniîyahl, qui prennent connaissance des crimes, délits ou contraventions du C. p. ou des règlements spéciaux. Voir art. 87 de la Constitution de 1876, citée plus haut p. 609, note 4, et Aristarchi-Bey, op. cit., t. V, p. '20. Inutile d'insister sur les complications qui doivent najtre de cette double magistrature, dont la première, du moins en matière pénale, est devenue de fait à peii près superflue. Il parait ([ue les présidents des tribunaux „réguliers" sont ordinairement des membres de la magistrature de la charî'ah. Voir Aristarchi-Bey, op. cit , t. VI, p. 4 sq. Au reste, l'organisation judiciaire en Turquie est excessivement compliquée; elle a souvent été modifiée et est régie actuellement par tnie loi de 1879, qui toutefois n'offre pas encore de garanties sérieuses contre l'arbitraire et la prévarication. Des rapports officiels détaillés sur le fonctionnement de la loi de 1879 ont été communiqués au Parlement anglais en 1881. Voir Reports on the Administration of Justice in the civil criminal and commercial Courts in the various Provinces of the Ottoman Empire, Londres 1881.

^) La loi turque relative à la nationalité a été promulguée en 1869, et se trouve dans les ouvrages cités de Lawrence, t. III, p. 222, et d'Aristarchi-Bey, t. I, p. 7 sq.

§ 4. Partie générale. 611

applicable. Ces cas sont relativement en petit nombre, parce que la chariah a pour point de départ le respect du statut personnel des infidèles, sujets d'un prince musulman. Il s'ensuit que la réserve, faite dans le premier article par rapport aux droits individuels en question, est à leur égard presque vide de sens.