B. ENFANTS VISÉS PAR L’ALINÉA 3 DE L'ARTICLE

L'alinéa 3 de la loi du 7 novembre 1907 dispose que l'enfant né pendant le mariage et désavoué par le mari

de la mère pourra être légitimé par lé mariage subséquent de la mère avec son complice.

Cette innovation apporte aux règles traditionnelles de notre Code civil une dérogation beaucoup plus importante que celle contenue dans l'alinéa 2 de l’article 331. Elle vise, en effet, le cas d’un enfant conçu, non plus à une époque où la vie commune des époux a cessé, mais au cours même du mariage, alors que le devoir de fidélité des époux est le plus absolu.

Voici l'hypothèse prévue :

Au cours de son mariage, une femme met au monde un enfant qu'elle a conçu d'un homme autre que son mari. Celui-ci est néanmoins présumé le père de l'enfant, en vertu de la règle de l’article 312 du Code civil, et l'enfant, par suite, est considéré comme légitime, et tant que le mari s'abstient d'intenter l’action en désaveu, qui seule peut faire tomber la présomption pater is est, jamais ses auteurs naturels ne pourront le légitimer. Mais si, au contraire, le mari intente l'action en désaveu que l’article 312, alinéa 2, met à sa disposition, et obtient gain de cause, l'enfant désavoué est légalement considéré comme adultérin, la présomption pater is est étant renversée. L’alinéa 3 de l’article 331 autorise alors la mère, devenue libre par la dissolution de son mariage, à légitimer son enfant en épousant l'homme des œuvres duquel elle l'a conçu.

L'action intentée par le mari peut s'appuyer d’abord

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sur l’article 312, alinéa 2, qui déclare que « celui-ci (le mari) pourra désavouer l'enfant s'il prouve que, pendant, le temps qui a couru depuis le 300e jour jusqu’au 180e jour avant la naissance de l’enfant, il était, soit pour cause d'éloignement, soit par l'effet de quelque accident, dans l'impossibilité physique de cohabiter avec sa femme ».

Mais l'alinéa 3 rend également possible la légitimation de l'enfant contre lequel le mari a exercé le désaveu péremptoire de l'article 313, alinéa 2, ainsi conçu : « En cas de jugement, ou même de demande soit de divorce, soit de séparation de corps, le mari peut désavouer l’enfant né plus de 300 jours après la décision qui a autorisé la femme à avoir un domicile séparé, et moins de 180 jours depuis le rejet définitif de la demande ou depuis la réconciliation ». C’est précisément cet effet du désaveu péremptoire mis par la loi à la disposition du mari qui nous à poussé à dire que l'alinéa 2 de l’article 331 supposait l’action en désaveu non intentée par le mari.

Le texte que nous envisageons n'attribue la faculté de légitimation pour mariage subséquent, que dans le cas où l'action en désaveu a été intentée par le mari; il ne fait aucune allusion à l’action qui pourrait être engagée par les héritiers. Cela signifie-t-il que ces derniers n'aient aucun droit à faire valoir vis-à-vis de l'enfant adultérin ? Qu'en principe l’action en désaveu soit attribuée exclusivement au mari, dans l'intérêt duquel elle a été créée pour le soustraire à l'application de la présomption légale

pater is est ; qu'elle puisse, malgré l'opinion de certaine doctrine (4) et conformément à une jurisprudence contraire (2) être intentée par le tuteur du mari interdit, la question ne saurait faire de doute.

Les héritiers du mari, comme aussi ses autres successeurs à titre universel, peuvent, d'autre part, dans les termes de l'article 317 du Code civil, poursuivre l’action en désaveu si le mari meurt avant d’avoir agi et dans les délais (variables suivant les hypothèses) prévus par l’article 316. L'action en contestation de légitimité qu'ils ont le droit d'intenter dans les deux mois à partir du jour où l'enfant s'est mis en possession des biens de son prétendu père ou ils sont troublés par lui dans cette possession (art. 317) n'a plus les mêmes caractères que du vivant du mari. Suivant l'expression de M. Planiol: « Elle n'a plus pour eux un intérêt moral de premier ordre ; elle ne leur est ouverte que pour protéger leurs intérêts pécuniaires » (3). Leur action étant recevable, on peut se demander si l'enfant désavoué à leur requête bénéficie des dispositions de l'alinéa 3 de l’article 331. L’affirmative ne nous paraît pas douteuse, elle est conforme à l'esprit du législateur de 1907. Si donc les enfants légitimes du mari prédécédé intentent collectivement l’action en contestation de légitimité, l'effet du jugement au regard

(1) Augry et RAU, t. V, 545 bis, note 6.

(2) Cass. 24 juillet 1844. D. 44, 1, 424.

(3) PLANIOL, t. I, p. 461, n° 1425.

de l’enfant adultérin sera le même que si l'instance avait été engagée par leur père lui-même.

Mais on peut supposer qu’un ou plusieurs enfants légitimes seulement contestent la légitimité de leur prétendu frère ou sœur légitime, chacun d’eux ayant un droit individuel à la contestation. Quel sera l'effet du jugement à intervenir ? La solution est réglée, selon nous, d'après les principes généraux du droit et comme le jugement n’a d’effet qu'entre les personnes qui ont été parties au procès, l'enfant doit être considéré comme légitime vis-à-vis de ceux qui n’ont pas intenté leur action en temps utile. Et alors nous nous trouvons en présence d'un enfant qui, d’une part, revêt le caractère d'enfant adultérin à l’encontre du ou des demandeurs au procès et, d'autre part, celui d'enfant légitime à l'égard des autres enfants légitimes qui sont restés inactifs. Cette situation hybride ferat-elle obstacle à la légitimation par mariage subséquent de l’enfant dont la légitimité a été utilement contestée et consacrée par un jugement définitif ? Il paraît sensé et logique d'admettre que cet enfant peut bénéficier des dispositions de notre paragraphe 3. En fait, on ne peut être adultérin à demi : le jugement a déclaré qu'il n’est pas né des œuvres du mari de sa mère, et il rentre, à n’en pas douter, dans les prévisions des dispositions de la loi de 1907.

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$ 3. — Disposition transitoire.

La loi Chaumié contient une disposition transitoire ainsi rédigée :

« Les enfants adultérins se trouvant dans les conditions prévues par la disposition qui précède et dont le père et la mère auront contracté mariage avant la promulgation de la présente loi, pourront être, de la part de ceux-ci, dans le délai de deux ans à partir de cette promulgation, l’objet d’une reconnaissance devant l'officier de l’état civil du domicile des deux conjoints. Cette reconnaissance emportera légitimation et mention en sera faite en marge des actes de mariage et de naissance ».

Il résulte de ce texte que la loi de 1907 à eu, pendant deux années à dater de sa promulgation, un effet rétroactif. Lasituationdesenfants adultérins dont les parents s'étaient mariés avant la réforme, et qui, par suite, ne pouvaient bénéficier de ses dispositions, a semblé trop pénible au législateur et il a voulu leur donner, à eux aussi, le droit à la réhabilitation.

Par suite, ceux qui ayant des enfants adultérins rentrant dans l’une des catégories instituées par la loi, s'étaient mariés avant sa promulgation, ont été à même, pendant un délai de deux ans, de légitimer leurs enfants en les reconnaissant postérieurement à leur mariage. C'était là une dérogation importante au principe de la

reconnaissance préalable.

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Pour rendre plus facile aux intéressés la pratique de cette reconnaissance postérieure, on a substitué à l’ancienne compétence du maire de la commune où le mariage avait été célébré celle de l'officier de l’état civil du lieu où les époux avaient élu domicile (4).

SECTION III. — Critique de la loi du 7 novembre

Les critiques qu'a soulevées la loi du 7 novembre 1907 sont nombreuses, et pour la plupart, méritées. Le premier reproche que nous lui adressons, reproche qui d’ailleurs n'est pas nouveau, est l’état confus et imprécis de sa rédaction. Nous avons, dans le chapitre précédent, expliqué les dispositions du nouvel article 331, en nous inspirant des principes généraux du droit, mais la longueur nécessaire des explications données démontre assez l’insuffisance du texte. L'alinéa 2, en particulier, applique les mêmes termes pour des enfants adultérins dont la situation est très différente : ceux du père et ceux de la mère. À la critique appartient le soin de démêler des situations fort embarrassantes. Les interprétations des commentateurs n’ont done qu'une valeur subjective et sont susceptibles d’instabilité. C’est une conséquence grave d’une rédaction défectueuse, surtout lorsqu'il s’agit d'une loi

(1) VIOLLETTE, Rapp. supp. 5 fév. 1907, J. Off. ann. 732.

destinée à trancher un grand nombre de questions d'état. Mais il ne s’agit là néanmoins que d'une question de forme, nous ne nous y arrêterons pas davantage.

Le point de départ de la loi de novembre, qui est le même que celui invoqué par MM. Viollette et Steeg dans la défense de leur théorie radicale est erroné juridiquement.

Voici le résumé de l'argumentation du rapporteur : Toutes les fois que les auteurs d’un enfant incestueux obtiennent les dispenses nécessaires à leur mariage, ils peuvent, par cette union, légitimer le fruit de leur faute ; la jurisprudence leur accorde ce droit. Il faut donc admettre aussi les enfants adultérins au bénéfice de la légitimation dès lors que le mariage de leurs auteurs devient possible. Or, la loi du 15 décembre 190%, qui a abrogé l’article 298 du Code civil, autorise, après divorce prononcé pour cause d'adultère, l'épouse coupable à épouser son complice. La conséquence logique et nécessaire de cette loi, son corollaire obligatoire est la possibilité de légitimer par mariage subséquent l'enfant issu de l’adultère.

En somme, MM. Viollette et Steeg s’appuyaient à la fois sur la jurisprudence qui autorise la légitimation des enfants incestueux et sur la loi du 45 décembre 1904.

Cette argumentation, d'apparence si logique dans son ensemble, aboutit à une solution inexacte au point de vue strictement juridique.

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Le premier défaut du raisomement développé par les rapporteurs consiste à vouloir appliquer légalement aux enfants adultérins l'état de choses créé par la jurisprudence au profit des incestueux.

« Pour les enfants incestueux, dit M. Viollette, par de nombreux arrêts, nous établissions que la jurisprudence autorise toujours cette légitimation, quand, par suite de la dispense du ehef de l'Etat, le mariage peut être célébré. Nous tirions encore argument de cette jurisprudence et des motifs mêmes qui l'avaient inspirée et nous faisions valoir que ces motifs admis par tout le monde plaidaient avec autant de force en faveur de la légitimation des enfants adultérins qu'en faveur de la légitimation des enfants incestueux (1).

Remarquons tout d'abord qu'il est défectueux de tirer argument d'une jurisprudence qui se trouve en contradiction formelle avec l'article 331 du Code civil pour réclamer le vote d'une loi. La jurisprudence doit appliquer la loi, mais on ne doit point mettre la loi à la remorque d'une jurisprudence qui en est l’évidente violation.

Mais il y à plus. La légitimation des enfants incestueux serait-elle autorisée par la loi elle-même que la nécessité ne s'imposerait pas d'accorder le même bénéfice aux enfants adultérins : c'est ce que les auteurs de la réforme n'ont pas voulu entrevoir. Pour quelle raison assimile-

(1) J. Of. 1907. Ch. in ext., p. 377.

rait-On la situation juridique de ces deux catégories d’enfants ? Le seul trait commun qu'ils aient, c'est que tous sont nés d’une faute contre la loi et que le Code les réunit toujours dans les mêmes dispositions. Mais là s'arrête l'assimilation. Adultérins et incestueux constituent deux groupes très différents au point de vue social, et il est tout à fait inexact d'affirmer, comme l’a fait M. Viollette, que les motifs, invoqués par tout le monde, plaident avec autant de force en faveur des enfants adultérins qu’en faveur des enfants incestueux. Ce point a été fort bien mis en relief par M. Taudière dont nous ne pouvons mieux faire que de citer les paroles.

« L'enfant adultérin, dit cet auteur (et tel n’est pas le cas pour l'enfant incestueux), reste la preuve vivante du plus grave manquement aux lois naturelles et positives en matière de mariage, d’une violation absolue à l’engagement de fidélité pris par les époux en se mariant. Il reste vrai qu'autoriser l'épouse adultère, après divorce prononcé ou mort de son conjoint, à légitimer des enfants adultérins par son mariage avec son complice, c’est lui permettre de mettre sur un pied d'égalité lesdits enfants à côté des enfants légitimes nés du premier mariage. La présence possible, probable, babituelle des enfants légitimes nés d’un premier mariage en fraude duquel l’adultère a été commis, voilà qui sépare absolument le cas des enfants adultérins de celui des enfants incestueux : ceux-ci, après légitimation, ne pourront venir en concurrence

qu'avec des enfants légitimes nés après le mariage de leurs auteurs : les premiers seront assimilés aux enfants légitimes nés d’un mariage existant lors de leur naissance entre l’un de leurs auteurs et un tiers, alors que leur naissance s’est produite en violation des droits de cette famille légitime (1). »

L'inceste est, sans doute, un crime contre la nature ; ses suites physiologiques peuvent être désastreuses, mais il ne porte pas atteinte à la constitution de la famille. L'adultère, au contraire, ébranle les « bases constitutives de la société » et ses conséquences, au cas où l’on admet la légitimation des enfants adultérins, sont plus nuisibles à la famille que celles de l'inceste. Ceci ne suffit-il pas à condamner l'assimilation que voudrait établir M. Viollette ?

Le second défaut de l'argumentation des innovateurs consiste à présenter la possibilité de légitimer l'enfant adultérin comme le corrollaire indispensable de la loi de décembre 1904. Voici, à ce sujet, ce que disait M. Perroche à la Chambre :

« Messieurs, l’article 298 du Code civil qui prohibait le mariage entre l'épouse adultère et son complice a été abrogé par la loi du 16 décembre 1904 ; il en résulte que ceux-ci peuvent maintenant s'unir légitimement. La proposition de nos collègues MM. Viollette et Steeg a pour

(1) TAUDIÈRE: Bulletin commentaire des lois nouvelles, 1908, D'R9T