CHAPITRE I LE DROIT ROMAIN

L'idée de patrimoine

1. — A l’origine, la famille était basée, au point de vue naturel sur l’agnation, au point de vue moral sur le culte des ancêtres, au point de vue économique sur l'exploitation en commun et au profit de tous ses membres de la terre léguée par les ancêtres. Non seulement, l'enfant issu de l’adultère introduisait au foyer un sang étranger, non seulement il venait prendre, indûment une part des revenus communs, mais, associé au culte familial, exposé le cas échéant à en exécuter lui-même les rites, il excitait la colère des dieux domestiques. C'était l’intrus, objet naturel de la détestation et des membres morts et des membres vivants de la famille. Dans une société imbue de telles idées le crime d’adultère était tellement affreux qu'il a dû se produire rarement : il est même possible qu’à l’origine et pendant longtemps, un tel forfait n’ait pas été prévu tant était difficile à supposer l’audacieuse impiété qui pouvait y donner lieu.

Du reste, point n'était besoin de recourir à la loi pour le punir : « Le droit de justice que le chef de famille exerçait dans sa maison était complet et sans appel. IL pouvait condamher à mort comme le faisait le magistrat dans la cité, aucune autorité n'avait le pouvoir de modifier ses arrêts » : « Le mari, dit Caton l'Ancien, est juge de sa femme; son pouvoir n’a pas de limite; il peut ce qu'il veut... si elle a eu commerce avec un

autre homme, il la tue (1). » Le droit était le même à l'égard des enfants. Valère Maxime (2) cite un certain Atilius qui tua sa fille coupable d'impudicité…

« Les faits de cette nature sont nombreux dans l’histoire romaine. Ce serait s’en faire une idée fausse que de croire que le père eût le droit absolu de tuer sa femme et ses enfants. Il était leur juge. S’il les frappait de mort, ce n'était qu’en vertu de son droit de justice. Comme le père de famille était seul soumis au jugement de la cité, la femme et le fils ne pouvaient trouver d’autre juge que lui. Il était dans l’intérieur de sa famille l'unique magistrat (3).

Le foyer ne s'ouvrait au nouveau-né que si le père y consentait :

« L'entrée de ce fils dans la famille, dit Fustel de Coulanges (4), était signalée par un acte religieux. Il fallait d’abord qu'il fut agréé par le père. Celui-ci, à titre de maître et de gardien du foyer, de représentant des ancêtres, devait prononcer si le nouveau venu était ou n’était pas de la famille.

On est en droit de conclure que le père pouvait et même devait user de ce pouvoir pour exclure de la famille l'enfant adultérin.

L'infidélité du mari n'ayant pas les mêmes conséquences que celle de la femme, puisqu'elle n’introduisait pas un intrus au foyer, ne pouvait être jugée avec la même sévérité. Favorisée par l'institution de l’esclavage, elle paraît avoir été fréquente de tout temps et considérée sans réprobation. Quant aux enfants naturels, comme la famille, la loi les ignorait : « Il ne suffisait pas d’engendrer un fils. Le fils qui devait perpétuer la religion domestique devait être le fruit d’un mariage religieux. Le bâtard, l'enfant naturel, celui que les Grecs appelaient Nôfos et les Latins spurius, ne pouvait pas remplir le rôle que la religion assignait au fils. En effet, le lien du sang ne constituait pas à lui seul la famille : 1l y fallait encore le lien du culte. Or,

(1) Caton, dans Aulu-Gelle, X 23.

(2) Valère; Maxime, VI, 1, 3-6.

(3) Fustel de Coulanges : la Cité Antique, pages 102 et 103. (4) Fustel de Coulanges, op. cit. p. 54.

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le fils né d’une femme qui n'avait pas été associée au culte de l'époux par la cérémonie du mariage ne pouvait pas lui-même avoir part au culte. Il n'avait pas le droit d'offrir le repas funèbre et la famille ne se perpétuait pas par lui... Pour la même raison, il n'avait pas droit à l'héritage (1). »

Quant à l'adoption qui n'était du reste permise qu’en l’absence d'enfants légitimes (2) et dans le but unique d'assurer la perpétuité du culte domestique, elle n’a pu servir de moyen détourné pour introduire au foyer ni les enfants naturels, nés d'esclaves ou de concubines de basse extraction, ni à plus forte raison, les enfants adultérins. Dans la constitution de la famille, il n’y avait donc place à l’origine pour aucune institution analogue à la légitimation.

Après les explications qui précèdent, on comprend fort bien le silence des textes sur la question qui nous occupe, comme sur celle des enfants naturels en général. C'était l'affaire du père, non du magistrat.

On conçoit également qu'il n'y ait pas eu de distinction établie entre les enfants naturels : qu’ils fussent le fruit du concubinage, de l'inceste ou de l’adultère, la famille les ignorait. L’enfant naturel n'a pas de père : celui qui lui a donné le jour n’a aucun droit ni aucun devoir à son égard, et la réciproque est vraie parce qu'il n'y a entre eux aucun lien religieux. Et pendant longtemps la loi elle aussi n’est ni bienveillante ni malveillante pour lui : elle l’ignore purement et simplement...

2. — Mais l'enfant est toujours fils de sa mère : « Mater semper certa est, etiam si vulgo conceperit » (3) Cette parenté naturelle qui n’a aucun rapport avec la parenté religieuse et par agnation ne pouvait être longtemps ignorée par la loi. ,

(1) Fustel de Coulanges, op. cit. p. 51-58

(2) C’est du moins ce qui semble résulter d’un texte de Cicéron, Pro Domo, 13, 14 : « Quel est le droit qui régit l'adoption? Ne faut-il pas que l’adoptant soit d'âge à ne plus avoir d’enfants, et qu'avant d’adopter, il ait cherché à en avoir? Adoptet c'est demander à la religion et à la loi ce qu’on n’a pas pu obtenir de la nature. » Il n’en était plus de même au temps de Gaïus. (1598-99, 134).

G) Paul Dig, 2, 4. De in jus vocando, 5.