CHAPITRE II LE CHRISTIANISME

La dignité de la femme

Bien que polygames, les Juifs étaient extrêmement sévères pour l’adultère qui est défendu dans le sixième commandement : « Tu ne commettras pas adultère. » Le prêtre en était juge : la seule peine était la mort par läpidation ou quelquefois par le bûcher (1). » Füilia Israëlitæ, si adultera, cum nupta, strangulanda; cum desponsata, lapidanda, dit le Talmud (2).

Les prophètes s'élèvent avec énergie contre l’adultère qui rabaisse l’homme au rang de la bête (3).

Quant aux enfants illégitimes, ils n'avaient aucun droit quelconque (4), à plus forte raison, les enfants adultérins. La question qui nous occupe ne s’est donc même pas posée.

Mais par sa conception de la sainteté du lien conjugal la tradition judeo-chrétienne n’en a pas moins exercé une grande influence sur nos idées et nos mœurs et par là, sur notre législation. Déjà chez les anciens Hébreux, l'épouse jouit d’une liberté d’allures et d’une autorité que ne lui accordent pas les autres peuples de l'Orient. Pour l'élite d'Israël, éprise de justice, le vrai mariage est de bonne heure et de plus en plus le mariage monogame. « Cette conception devient générale après le retour de la captivité, malgré quelques exceptions de plus en plus rares (5) » En même temps, l’union de l’homme et de la femme tend déjà à devenir indissoluble. S'élevant contre les répudiations, le prophète Malachie déclare avec énergie que Jahveh les haïit (6).

(1) Nombres III, 12, ss. — Dent. XXII, 26, S&. — Ezech. XVI, 38: — XXIII, 43, ss. — Gen XXXVIII, 24. — Lev. XX, 10, ss.

(2)*Sänh, 1" LI,

(SIRTÉTAVSS

(4) Juges XI, 7.

(5) Encyclopédie des sciences théologiques de Lichtenberger. Paris, 1880 : tome VIII, p. 696.

(6) Malachie, IT, 16.

Cette évolution morale arrive à son terme avec le Christ. Tous les hommes étant fils d'un même Père Céleste sont frères, c’est-à-dire égaux,car en tant que créatures humaines, ils méritent tous le même respect et le même amour. En conséquence, l’homme et la femme sont moralement égaux dans le mariage et se doivent un égal respect et une égale affection, bien que leurs fonctions soient différentes, l’homme devant protection à sa femme et la femme obéissance à son mari : « D’un côté, le mariage est une institution terrestre (Math. XXII, 30); de l’autre, il est une institution divine. Dieu l’a établi quand il a créé le premier couple humain (Gen. I, 27; IT, 20-24). Jésus-Christ en déduit la profondeur et l’indissolubilité de cette union : « Aïnsi, ils ne sont plus deux, mais une seule chair, que l’homme donc ne sépare pas ce que Dieu a joint. » (Matth. XIX, 4-6; Marc X, 6-9). Il suit de là que le mariage est, selon Jésus-Christ, le don total et définitif qu’un homme et une femme se font l’un à l’autre de leur être tout entier (1).

« Il est clair que le mariage ainsi conçu est nécessairement monogame. Dans la polygamie, la femme peut bien se donner tout entière à l'époux qui est son maître; mais lui se partageant entre plusieurs, ne peut se donner qu’en partie à chacune. De là, la situation avilie de la femme : comme elle est seule à se donner à qui ne se donne pas, elle devient la chose du maître et non sa compagne (2). »

Dans cette conception du mariage, l'infidélité de l’homme aussi bien que celle de la femme est une sorte de vol, l'époux coupable frustrant son conjoint de l’affection réciproque qu'il lui doit. Aussi le Christ est-il très sévère pour l’adultère, et l'étend-il au simple désir impur. 1I en fait le seul motif dégitime de divorct.

Se plaçant à un point de vue exclusivement moral, l'Evangile n'avait à s'occuper ni de la pénalité, ni du sort des enfants adultérins. Mais précisément parce que cette idée du mariage est très haute et très pure

(1) Encyc!. des scien. théol. de Lichtenberger. Article maria- BEC ND, GUN

(2) Article de Ch. Bois sur le mariage dans Encycl. des sc. relig. de Lichtenberger.

on n’a pas de peine à pressentir les difficultés auxquel)les vont se heurter ceux qui essayeront de la faire passer du domaine de la conscience dans celui des lois. Il est impossible de maintenir dans la famille l'enfant qui est le fruit de la fraude et qui reste le témoin de la déloyauté d’un des deux époux vis-à-vis de l’autre; il ne paraît pas moins impossible que la doctrine d'amour rende un innocent enfant responsable de la faute de ses parents.

L'Evangile en affirmant les droits égaux que les époux ont l’un sur l’autre avait rehaussé la dignité de la femme; en déclarant ces droits également absolus, il tendait à rendre le mariage inviolable et indissoluble (1).

L'Eglise va, semble-t-il, encore plus loin : le mariage est d'institution divine. Elle en fait en conséquence un sacrement par lequel l’unisn de: sexes sanctifiée et purifiée revêt un ceraetère invivlable : toute transgression est donc non seulement un crime mais un sacrilège. À l’image de l’antiquité classique qui subordonnait l'individu à l’état, elle ne veut pas que les époux considèrent le mariage comme une fin personnelle mais comme une fin sociale; elle lui donne pour but l’enfant. L’intention de fonder une famille est le seul motif légitime du mariage (2).

La logique amène donc l'Eglise à interdire absolument le divorce. Elle n’admet pas que le vinculum matrimonii puisse être rompu, si ce n’est pas la mort de l’un des époux ou par son entrée en religion, quand le mariage n’a pas été consommé (3).

Tout semble calculé dans cette doctrine pour inspirer l'horreur de l’adultère qui n’est que la satisfaction d’une fantaisie égoïste et stérile en même temps que la violation du lien sacré.

Il était naturel sinon équitable que la réprobation

(1) Les secondes noces même étaient mal vues chez les premiers chrétiens. C'était une marque de sainteté que de ne pas se remarier. L’apôtre Paul, demande que les évêques ou anciens ne se remarient pas. Toutefois urie seconde union est tolérée pour le commun des fidèles.

(2) Les théologiens catholiques sont unanimes sur tous ces points; il nous paraît inutile de donner des références, la doctrine de l'Eglise sur le mariage étant assez connue.

3) Concil. Trid. sess. XXIV, can. V-VIII.

qui atteignait les parents coupables, rejaillit sur les enfants adultérins qu'il était difficile dans cette sévère conception du mariage de ne pas considérer comme souillés et maudits.

Nous verrons plus loin quelles conséquences le droit impérial romain et le droit canon onttüréesde ces idées. Bornons-nous pour l'instant à remarquer que ces principes : pureté du mariage, dignité de la femme, caractère indissoluble et sacré du lien conjugal, but social du mariage, sont encore vivants, au point de constituer un élément important dans le débat qui nous occupe.

« Le but supérieur en vue duquel l’homme et la femme s'unissent, dit un philosophe catholique contemporain, consiste à donner des membres à l'Eglise, à susciter de nouveaux enfants de Dieu. La fin qu’ils procurent les dépasse infiniment, et cette fin ne peut être obtenue que par la libre volonté de leurs enfants. Le but principal du mariage, c’est l'enfant, sa naissance, son éducation. L'enfant n’est pas un moyen, il est une véritable fin. C’est là ce qui fait l'originalité de la conception chrétienne du mariage, et c'est de ce caractère que découle la haute moralité du mariage chrétien ainsi que la dignité que la femme y a trouvée (1). »

Le Play qui fut en même temps un grand économiste et un grand croyant fait de la famille et non de l'individu la véritable cellule sociale et voit en elle la fin dont les individus ne sont que les moyens (2).

Bien des juristes ont soutenu des conceptions analogues sans dissimuler le moins du monde que c'était dans leurs idées religieuses qu'ils trouvaient les règles qui leur paraissaient seules propres à assurer le salut de la société.

« Pour nous, dit Henry Turpin dans un ouvrage de droit traitant du sujet même qui nous occupe, nous sommes d'avis que, pour que la famille soit apte à remplir son rôle social, il ne faut pas qu’on touche à sa stabilité; il ne faut pas qu'elle puisse se disloquer à chaque génération; n'est-ce pas ce qui arrive lorsqu'en dehors du mariage, des enfants peuvent se rattacher à

(1) Fonsegrive : Mariage et union libre, p. 94. @) Le Play : L'organisation de la famille.

l’un ou à l’autre de leurs parents, par un lien aussi étroit que celui qui unit entre eux les membres de la parenté légitime...

« Il faut... élever ses regards jusqu’au caractère religieux de la famille, caractère qui s'est manifesté dans tous les temps mais auquel le Christianisme a donné une pureté inconnue jusqu'alors. »

Et le même auteur est porté à voir dans les mesures législatives tendant à relâcher les liens domestiques, une attaque indirecte contre la religion. ».… Il faut remarquer que le caractère religieux de la famille a été une des causes des attaques qu’on a dirigées contre elle.

« On essaierait en vain de détruire la famille, si l'on ne détruisait la religion. C’est là une constatation de fait : ainsi, durant la Révolution, les Assemblées, en même temps qu'elles faisaient des lois contre la famille — loi de 1792 contre l'indissolubilité du mariage — loi de Brumaire an II contre jies privilèges de la filiation légitime — en édictaient d’autres contre la religion catholique et aboutissaient au culte de la déesse Raison.

« . Toute la législation qui a en vue la destruction de la famile est inspirée par un esprit anti-chrétien.Au point de départ de toutes les évolutions anti-familiales, on trouvera toujours une personnalité hostile au christianisme.. »

Ainsi en ce qui concerne le divorce,-la première voix qui s'élève en sa faveur à l’Assemblée Constituante est celle de Philippe Egalité, fondateur du Grand Orient de France ; en 1848, c'est M. Crémieux, en 1869, M. Naquet, qui en demandera le rétablissement... »(1).

En vertu du principe qu'hors de l'Eglise 1l n'y a pas de salut,les hommes imbus d'idées religieuses sont portés à chercher dans ses commandements les fondements même du droit, à ne considérer comme légitime et féconde qu'une législation qui s'inspire de son esprit, et à taxer de ruineuses pour la société et d’attentatoires à la conscience les mesures qui ne s'inspirent pas du même idéal.

(1) Henry Turpin : De la condition juridique des enfants ineestueux

ou adultérins et de leur légitimation. Paris 1910, pages 4, 5 et 6.

Mais le législateur républicain, quel que soit son libéralisme, et précisément parce qu’il est libéral, ne peut pas satisfaire aux scrupules des croyants : il ne fait pas des lois exclusivement pour des hommes imbus de la haute et sévère doctrine de l'Eglise; il les fait pour tout le monde :

Les pouvoirs politiques, dit un théologien (1) ne légifèrent pas pour un peuple avancé dans la vie chrétienne, mais pour des populations plus ou moins retardées dans les voies de la moralité et la loi qu’on leur doit donner n’est pas la loi idéale, mais celles qu’elles peuvent supporter. La question doit être envisagée non au point de vue d’une doctrine particulière, mais uniquement au point de vue des intérêts de la morale au sein de la Société. »

Dans une civilisation aussi complexe que la nôtre, où les passions les plus opposées ont également couts il est particulièrement indispensable de distinguer le domaine de la loi de celui de la morale et de la religion.La loi peut avoir recours à la force mais seulement pour imposer à tous l'observation du minimum d'obligations indispensables au bon fonctionnement de la société. La morale exige l’accomplissement intégral du devoir mais sans aucune contrainte. C’est de même à la libre bonne volonté de ses adeptes que la religion s'adresse pour imposer son idéal. Les individus peuvent être aussi exigeants pour les autres que sévères pour euxmêmes. C’est affaire de conscience, mais l'Etat ne peut imposer ni une doctrine ni des pratiques morales I] n’est pas qualifié pour cela et de sa part ce serait tyrannie de l'essayer. C’est librement que la perfection doit être poursuivie par l’homme : à lui être imposée, elle perdrait toute sa valeur; c'est librement que chaque homme choisit l'idéal de perfection qu’il donne pour but à sa vie et la société n’a à intervenir que pour empêcher l’abus de cette liberté de nuire au prochain.

(1) Encyclopédie des Sciences Théol., t. VIII, p. 703. À propos du divorce le même auteur établit encore plus nettement cette distinction : « Un chrétien pourrait, sans être infidèle à l’enseignement de son maître, voter comme député dans une assemblée législative une loi autorisant le divorce... Quant à lui, il ne se croira pas libre de demander le divorce... il ne se remariera pas tant que son conjoint vivra. »

CHAPITRE III DROIT IMPÉRIAL ROMAIN Les parents frappes dans leurs enfants

Depuis Constantin, les empereurs, devenus chrétiens, s'efforcent de faire pénétrer les idées chrétiennes dans le code. Ils s'appliquent à favoriser le mariage et à stigmatiser toutes les unions tolérées par les mœurs païennes. Non seulement ils défendent d’une manière absolue le mariage entre adultères, même après ia mort de la victime, mais s'inspirant sans doute de la terrible Justice du Dieu de Moïse « qui punit l’iniquité des pères sur les enfants jusqu’à la troisième et quatrième génération », ils n'hésitent pas à rendre les enfants issus d’unions illicites responsables de la faute de leurs parents. C’est dans cet esprit que Constantin édicte contre eux des incapacités.Arcadius et Honorius renchérissent en leur refusant toute part dans l'héritage de leurs auteurs. Justinien alla même jusqu’à interdire que l’on donnât des aliments à ces enfants. Par une logique inattendue, la morale chrétienne aboutissait au plus inique et au plus impitoyable des ostracismes.

Cette dure jurisprudence aggrave en les combinant les dispositions du vieux droit romain qui, s'il excluait l'enfant naturel de la famille légale et du droit à l’héritage, était très tolérant pour les unions illégitimes et les idées judéo-chrétienes, passant du domaine de la morale dans celui du droit acquièrent une rigueur et par suite une dureté qui en changent absolument le caractère : les Juifs punissaient l’adultère de lapidation, mais l'époux outragé conservait le droit de pardonner : il pouvait accorder à la femme coupable une lettre de divorce. Le Christ a horreur de l’adultère, mais 1l à cependant pardonné à la femme adultère. Les empereurs romains ont tenté, à coups de décrets et à force de pénalités, d'imposer à la masse encore imbue d'idées païennes les conceptions et les mœurs des chrétiens qui formaient alors une véritable aristocratie morale.

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L'histoire prouve non seulement que les tentatives de ce genre sont vouées à l’insuceès, mais encore qu'en présence de la résistance que rencontre le législateur, il se trouve naturellement poussé à la violence : plus l'idéal qu'il veut appliquer est élevé, plus il est à craindre qu'il se laisse entraîner à des rigueurs qui sont finalement aussi iniques qu'inefficaces.

Une Eglise, nous l'avons dit, peut se montrer aussi sévère qu’elle le veut dans ses prescriptions. Inscrites dans un code, elles deviendront vexatoires parce qu’el-

les s'imposent alors à ceux qui n'en admettent pas l’ut-

lité, aussi bien qu'à ceux qui y adhèrent. Avec le Bas- Empire commence cette confusion des choses de la loi et de celles de la conscience, du pouvoir temporel et de l'autorité spirituelle qui dans la suite à été l’occasion de tant de débats irritants, de tant de luttes stériles.

Mais presque toujours les auteurs de lois draconiennes, sont les premiers à s’apercevoir qu'ils ont été trop loin et à y introduire des correctifs.

Le droit romain, si sévère pour les enfants naturels, a pourtant créé à leur usage la légitimation. Elle était depuis longtemps en germe dans la causae probatio et l'erroris causae probatio,mais c’est le code impérial qui l'a régularisée,étendue,et qui a fixé les conditions dans lesquelles elle s’obtenait : par mariage subséquent, par oblation à la curie, par rescrit du prince.

1.— Ce fut Constantin qui le premier,dans une constütution aux effets temporaires autorisa les personnes vivant en concubinat à légitimer leurs enfants naturels en transformant leur union en justae nuptiae.La mesure était exceptionnelle: elle ne concernait que les enfants déjà nés et n’engageait pas l'avenir. Elle donna des résultats assez satisfaisants puisque Zénon la renouvela en 476 toujours à titre exceptionnel (1).

Anastase (2) en 517 fit de la légitimation par mariage une instütution régulière : il l’accorda pour l'avenir comme pour le passé, mais afin de ne pas léser les droits de la famille régulière, il y mit cette condition que le père n'eût pas d'enfants légitimes (3). Justin re- 46, de nat. liberis, 5.

C2 C. 46, de nat. liberis, 6.

(1 (2 3 6, de nat. liberis, 10.

Ne de om

vint sur cette mesure en 519, mais elle fut reprise par Justinien qui l’étendit même au cas où le père avait des enfants légitimes (1).

Toutefois,il en limita les effets au concubinat et les enfants nés de personnes dont l’union est odieuse et interdite, c'est-à-dire les enfants adultérins ou incestueux s’en trouvèrent exclus (2) Une constitution d'Honorius et d'Arcadius les avait déjà privés des droits qu'assurait aux enfants naturels l'établissement de leur filiation maternelle : ils n’inspiraient que de l'horreur à la conscience chrétienne des contemporains.

2. — La légitimation par oblation à la curie fut établie un peu plus tard et dans l'intérêt de l'Etat. On sait que les malheureux curions choisis parmi les bourgeois de chaque cité avaient la périlleuse mission de percevoir l'impôt. Responsables sur leurs biens des sommes qu’ils n'avaient pas su faire rentrer, ils se ruinaient si rapidement que bientôt personne ne voulut plus exercer ces fonctions jadis recherchées comme un honneur : les curions eux-mêmes s’efforçaient d'échapper par tous les moyens à leur triste condition, quitte à devenir des simples colons.

En même temps qu'ils prenaient des mesures pour les empêcher de s'évader, les empereurs se préoccupèrent d'assurer leur recrutement. C’est donc dans un intérêt purement fiscal qu’en 443 Théodose II et Valentinien III autorisèrent le père à légitimer son enfant naturel, à condition de l’offrir, si c'était un garçon, à la curie de sa ville natale, ou, si c'était une fille, de la marier à un Curlon.

3. — Enfin quand un enfant avait perdu sa mère, ou que celle-ci était mariée à un autre que son père, la légitimation par mariage subséquent devenait impossible. Dans ce cas spécial un édit de Justinien autorise le père à demander au prince la légitimation soit par supplique, soit même par testament, mais à la différence des deux premiers modes de légitimation il fallait qu'il n’existât pas d'enfants nés d'un autre mariage.

(1) I1 n’exige l'absence de ces enfants que lorsqu'un patron épouse son affranchie pour légitimer les enfants nés du contu-

bernium. (Nov. 18 c. 11).

(2) Nov. 74, cap. 5. 2

lo

En l'absence de tout texte précis, il y a lieu de supposer que ces deux derniers modes de légitimation étaient tout comme le premier interdit aux enfants incestueux et adultérins : l'horreur qu'inspiraient ces malheureux, suffit à légitimer cette hypothèse.

En résumé, c'est dans le droit byzantin que nous voyons apparaître pour la première fois et la légitimation, et la distinction entre les enfants naturels simples et les enfants incestueux et adultérins.,entre ceux issus de relations coupables et ceux nés de personnes quorum matrimonium minime legibus interdictum fuerat (1). D'emblée quelques idées s'imposent : le mariage des parents légitime l'enfant; c’est l'intérêt de la société de protéger et de favoriser l’union légitime; c'est donc aussi son intérêt de transformer toutes les fois que cela est possible les unions libres en unions légitimes; la nécessité de sauvegarder les droits des enfants réguliers est sentie mais est en fin de compte sacrifiée : la légitimation est finalement autorisée même dans le cas où il en existe. Enfin, comme il arrive souvent, la rigueur de la loi est corrigée par l’arbitraire du pouvoir : quand le mariage des parents est impossible, un rescrit du prince intervient.

On retrouvera dans le code Napoléon et jusque dans nos discussions contemporaines quelque chose de la cruelle injustice du code impérial envers les enfants adultérins (2).

On allègue qu'elle est nécessaire : « Punir les pères dans leurs enfants, dit Bossuet, c’est les punir dans leur bien le plus réel, c’est les punir dans une partie d’euxmêmes que la nature leur a rendue plus chère que leurs propres membres et même que leur propre vie;en sorte qu'il n'est pas moins juste de punir un homme dans ses enfants que de le punir dans ses membres et dans sa personne ».

Bossuet oublie qu'on punit aussi l'enfant, ce qui est moins juste. Au demeurant, cette psychologie nous paraît superficielle : ce n'est pas avant la faute qu’on pense à l'enfant, — on espère du reste l’éviter — on y pense quand il est là, mais alors il est trop tard.

(1) Instit. 1-10. De nuptiis $ 13.

(2) H. Turpin, ouvrage cit. p. 14 dit : L'Eglise voulut naturellement favoriser le mariage, et stigmatiser les enfants nés d'unions illicites. » Cette flétrissure infligée à de, innocents ne nous paraît pas si naturelle.