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La Cour de Cassation n'a pas consacré cette doctrine. Par un double arrêt du 28 juin 4859, elle a posé en principe que c’est la conception et non la naissance qui constitue la filiation et que si l’enfant naît légitime, c’est par suite d’une fiction légale qui suppose chez les époux l'intention de lui conférer la légitimité par leur mariage postérieur à la conception. Elle a, en conséquence, jugé que l'enfant ne peut être réputé légitime lorsque la date de sa naissance, rapprochée de celle où la présomption de la loi fait remonter la conception, établit que l'enfant est né du commerce adultérin (1).

La Cour suprême, cassant l'arrêt qui avait été statué dans un sens opposé, renvoya l’affaire devant la Cour de Lyon qui déclara d’une façon plus générale encore que la présomption de légitimilé qui résulte de l’article 314 re« posesur une fiction supposant à la fois la paternité du mari et l'intention des futurs époux, au moment de la conception, de s’unir par le mariage ; que, par suite, cette fiction ne peut plus subsister quand elle rencontre un obstacle in- -surmontable dans-une impossibilité évidente et absolue résultant de la force même des choses (2).

La doctrine s’est également partagée sur cette question. En général, elle s’est prononcée avec raison dans le sens de la fiction de légitimation. MM. Baudry-Lacantinerie,

(1) Cassation, Chambre civile, 28 juin 1869,Dalloz, 69, 1.335 dans je même sens, et sur renvoi, Lyon, 6 avril 1870, Dalloz, 1870» 2,227,Dijon,31 mars 1870, Sirey, 1:70, 2, 147.

(2) Lyon, 6 avril 1870 précité.

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Chauveau et Cheneaux s'expriment de la façon suivante : « Bien que la conception de l’enfant soit illégitime, puis- « qu’elle est,en fait,antérieure à la célébration du mariage, « l'enfant naît légitime. La loi le répute enfant légitime de « sa mère et du mari de celle-ci. Nous disons que la loile « répute enfant légitime, car il y a là évidemment une fic- «tion. Reste à savoir quelle est cette fiction et quelle en « est la portée. Cette fiction ne peut être, à notre avis, «qu’une fiction de légitimation. Sans doute le texte ne le « dit pas expressément. Mais c'était inutile à dire, car cela « résulte de l’ensemble des dispositions légales relatives à «notre matière. L'enfant dont il s’agit, est illégitime par « son origine. S’il était né avant le mariage de ses parents. « ceux-ci auraient pu le légitimer par leur mariage sub- « séquent. La mère s’est mariée pendant sa grossesse avec «un homme que le législateur répute être le père de l’en- « fant. La loi dit qu'il nait légitime. La qualité d'enfant lé- « time lui est conférée non par sa conception postérieure «au mariage, mais bien par le mariage postérieur de ses « parents. C’est donc un effet du mariage. L'enfant est na- « turel jusqu’au jour où est célébré le mariage de ses au- « teurs. Le mariage transforme sa filiation en une filiation « légitime, produisant un changement dans son état. Au- « trement dit l'enfant est légitimé par le mariage (1). »

Dans leur ouvrage récent, MM. Colin et Capitant adoptent nettement la même opinion.

(1) Baudry-Lacantinerie, Chauveau et Chéneaux, Des per sonnes, tome IV, n° 519.

« L'enfant visé par l’article 814 est certainement, par « sa conception, un enfant naturel, car il est issu des rela- « tions sexuelles de deux personnes qui n'étaient pas ma- « riées. Seulement l’homme, qui a épousé la mère en état « de grossesse, est considéré comme s'étant d'avance avoué « le père de l'enfant qu'elle mettrait au monde une fois « mariée. La loi, en somme, a admis ici, par exception, la « possibilité d'une reconnaissance tacite et cette recon- « naissance étant accompagnée du mariage des parents, « produit, conformément aux principes de cette matière, « la légitimation (1). »

A quoi bon prolonger les citations ? L'enfant né avant l'expiration des 180 premiers jours du mariage ne devrait pas être considéré comme couvert par la présomption Pater is est. Il est certain, en effet, que cet enfant n’a pas été conçu pendant le mariage. Néanmoins cet enfant est attribué de plano au mari, puisque ce dernier, aux termes de l’article 314, ne peut en décliner la paternité sans former un désaveu. Quelle est l'explication de cette apparente contradiction ?-Est-ce donc le fait de la naissance dans le mariage, et non celui de la conception, qui constitue la légitimité ?

La seule manière de résoudre cette difficulté est de considérer l’enfant né moins de 180 jours après le mariage

(1) Ambroise Colin et Capitant, Cours élémentaire de droit civil francais, 1914, tome I, page 262, dans le même sens : Merlin, répert. Vo légitimation, art. 282, n° 7. Aubry et Rau, tome VI,

$ 545, note 8, p. 36, en sens contraire : Demolombe, tome V, n®% 66 à 63. Laurent, tome III, n° 385.