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la parenté naturelle. Sans doute, ce lien du sang n’eut longtemps qu'un rôle effacé; cependant il fut toujours reconnu.

Ce que je veux remarquer ici, c’est que, plus la constitution de la famille est artificielle, plus la question des enfants naturels diminue d'importance.

C'est dans des pays comme le nôtre, où la famille est fondée sur le mariage et où règne la monogamie, que cette question atteint sa plus grande acuité. A l’origine du droit romain, au contraire, elle était inconnue. Les enfants naturels étant ignorés, il ne pouvait s'agir de légitimation.

C’est sous l'influence des idées chrètiennes que naquit la notion de la légitimité, que se présenta le problème juridique et social des enfants naturels et que se forma l'institution de la légitimation.

Après ces considérations générales, il y a lieu d’entrer dans le détail et de rechercher, d’une part, comment la légitimation a fait son apparition dans l’histoire du droit romain, d'autre part, quels étaient les procédés de légitimations usités dans le dernier état de ce droit.

$ 1er. — Origine de la Légitimation.

L'origine de la légitimation se lie étroitement au développement des notions morales et religieuses ainsi qu'à l’histoire de la famille.

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La condition des enfants hors mariage a évolué, à Rome, avec les idées et les règles qui présidèrent à l’organisation de la famille. Des principes différents déterminèrent la situation de l’enfant naturel dans la période païenne et dans la période chrétienne.

Dans le système de parenté conçu par le droit païen l'enfant né hors mariage n’est rattaché ni à son père, ni même à sa mère. En effet, la parenté avait alors comme fondement unique le lien de puissance qui unissait certaines personnes sous une autorité commune. Seule, la parenté civile était prise en considération. Le droit ignore complètement la parenté naturelle, laquelle est incapable de fonder des droits pas plus qu'elle ne crée d’incapacités.

L’enfant illigitime, dont la situation est si minutieusement réglée dans nos Codes, n’occupait pas la moindre place dans l'immense recueil du Digeste. Aussi Justinien a-t-il pu dire, sans trop d’exagération, que, jusqu’à Constantin, c’est-à-dire durant toute la phase classique de la jurisprudence romaine, le nom même d'enfant naturel était resté étranger à la langue du droit : naturalium nomen romanae legislationt dudum non erat in studium, nec quælibet circa hoc fuit humanilas, sed tanquam alienigenum aliquid et omnino alienum a republica putabatur, a Constantini vero pide memoriae temporibus constitutionum scriptum est libris (1).

(1) Novelle 89, proef.

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Sans doute à partir d'une certaine époque du droit romain on voit apparaître des droits liant la mère et les enfants, mais pour les établir on ne prend en aucnne considération le fait du mariage. Ce n’est pas comme épouse du père que la mère acquiert des droits au regard de ses enfants ; c’est uniquement à titre de cognate. L’union conjugale ne gagne donc rien en dignité à cette réforme, puisque la cognation produisait ses effets aussi complètement quand la mère n’était pas mariée que quand elle l'était, et sans qu’on établit de différence à ce sujet suivant que l’enfant était né de père inconnu ou du concubinat. Aussi M. Girard a-t-il pu tirer de l’étude des textes les couclusions suivantes : « Tous les droits et les devoirs re- « connus entre la mère et l'enfant par la doctrine, par le « prêteur, par les Senatus-Consultes et par les Constitu- « tions des Empereurs païens se produisent au regard de « tous les enfants, non seulement des enfants nés en ma- « riage, mais des enfants issus d’une union libre, d’un « concubinat (/beri naturales), mais de ceux nés d'une e« rencontre isolée (spurii, vulgo concepti), mais,croyons- « nous, des enfants adultérins et incestueux. La base est « toujours la même: la parenté naturelle attestée par le « fait matériel de l'accouchement, qui est toujours éga- « lement certain, que la mère soit une femme mariée, « une concubine ou une prostituée. Quant à la paternité, « c’est le contraire, elle est impuissante, à elle seule, à « créer un lien entre le père et l’enfant ; ce lien ne peut « être créé que par le mariage. Tandis qu’il n’y a à Rome

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« que des mères naturelles, il n’y a que des pères légi- « times. La paternité naturelle n'existe pas » (1).

A ce principe, une seule dérogation a été apportée par le droit païen. En 119 une constitution d’Hadrien, qui n'avait peut-être qu’une portée temporaire et restreinte, reconnut aux enfants naturels, qu’un soldat avait eus pendant son service, le droit de lui succéder ab intestat en qualité de cognat.

Le concubinat laissait subsister le principe. Beaucoup d’auteurs ont considéré le concubinat comme une nnion consacrée et réglée par les lois. Cujas qui, le premier, a formulé nettement et accrédité cette doctrine, l’appelait un demi-mariage (2). Ieineccius le nommait une sorte de mariage morganatique (3), et M. Giraud lui donnait l'épithète d'hémigamie (4). Mais cette conception est maintenant abandonnée. M. Paul Gide l’a magistralement battue en brèche, et est parvenu à cette conclusion que le concubinat n’a rien de commun avec une institution juridique. « Les rapports avec une concubine, dit-il, n’étaient pas « autre chose que ce qu’ils sont de notre temps, un simple a fait, dépourvu de tout caractère, de tout effet légal. Le « mot de concubinat doit être rayé de notre langue, et « l’idée chimérique dont ce mot est l'expression doit être

(1) Manuel de Droit romain, livre II, chap. ur.

(2) Cujas, ad Codicem, V, 26. |

(3) Heineccius Elem. Juris germ., tome VI, p. 4149-15.

(4) Ch. Giraud, Histoire du droit de propriété, t. Il, page 38, note.

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« bannie de la science. La vraie traduction du mot concu- « binatus, ce n’est point concubinat, c’est concubinage (1) ».

Le mot de Concubinat est demeuré dans la terminologie des romanistes, mais la théorie de M. Gide a été acceptée par la plupart des historiens du droit romain qui n’admettent plus que le concubinat ait été ni sous l'Empire, ni auparavant un pseudo-mariage. C’est seulement sur le terrain pénal que se fit la distinction entre le concubinat et les autres uhions et c’est par erreur que les romanistes ont transporté dans le droit civil la distinction ainsi faite par les textes.

Dans la réforme des mœurs qu'il avait entreprise, Auguste, tout en réprimant l’adultère et le s{uprum, avec une femme honorable, prit soin de spécifier que le concubinat ne tomberait pas sous le coup de la loi, à condition que la femme fût nubile, et qu'il n’y ait pas eu entre les concubins d’empêchement au mariage par la

parenté ou l'existence d'un mariage non encore dissous. Le concubinat, en effet, n'implique pas de désordre de

conduite et n’est pas une de ces unions passagères que la morale réprouve. Il est donc naturel qu’il échappe aux peines du stuprum. Mais Auguste n’est pas allé au delà. Il n’a attribué au concubinat aucun effet juridique qui aurait favorisé une union irrégulière au détriment du mariage. Ainsi le concubinat n’entraine-t-il aucun des effets

(1) Gide : Condition de l'enfant naturel et de la concubine en droit romain, reproduit dans : Etude sur la condition privée de la femme, 2° éd., 1885, page 549.

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