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Plus tard, en vertu de la nature même de l’officium pretatis, l'enfant put aussi attaquer par la querela le testament de sa mère. (Loi 5, D. L. V, tit. 2.) (1)

Dans ce cas, le testament peut être attaqué, que l'enfant ait été omis ou exhérédé. Quand même l'enfant a été omis par sa mère, le testament n’est qu’inofficieux, parce que la mère a le droit de le faire, et l'enfant ne pourra pas demander la nullité du testament. En effet, les règles relatives à l’exhérédation ne s’appliquaient qu’au testament de celui qui a des descendants ou héritiers siens, par conséquent au père seul.

Au contraire, quand il s’agit du testament du père, le fils n’a droit à la querela que s’il a été régulièrement exhérédé. S'il a été omis, il peut intenter une action en nullité contre le testament, et alors on lui refuse la querela.

Si l’enfant omis est une fille où un petit-enfant, le droit à la gwerela lui échappe également, parce que, dans ce cas, il a le jus accrescendi ad certam portronem.

De même, l’enfant émancipé omis dans le testament du père n’est pas admis à la querela, par la raison que le préteur lui accorde la bonorum possessio contra

« comme conséquence logique de leur copropriété dans les biens du « père. » (M. Accarias, T. I, p. 930 et 951, 4° édition.)

(1) « Cette application de la querela est certainement postérieure à « la précédente ; ce qui le prouve, c’est qu'il ne pouvait plus être « question ici de la rattacher à la copropriété de famille. » (Idem.)

tabulas. Au contraire l’enfant émancipé qui à été régulièrement exhérédé a droit à la querela, parce qu'il n’a pas d'autre voie de recours.

L’adrogé pubère est toujours admissible à la querela. L'adrogé impubère a une Légitime qui lui est propre et qui porte le nom de quarte Antonine. (Loi 8, S 15, D. L. V, tit. 2.) Il a droit, quandulrest-exhérédé sans justes motifs, au quart de ce qu'il aurait eu ab intestat.

Quant aux posthumes, de deux choses l’une : ou ils ont été omis et alors leur naissance rompt le testament (Inst. IT, XIII, 1); ou ils ont été exhérédés, et alors ils ont'oroit a la:querela. (Lot 6, Dr, DM Te) « Postumi quoque qui nullo alio jure venire possunt, de inofficioso agere possunt. » (Inst; $ 2, Li: IT, tit. 18.) À l’origine, il fallait distinguer entre les posthumes siens et les posthumes externes, car l’institution de ces derziers était interdite d’après le droit civil : 1ls n’avaient donc pas droit à la querela. Mais du jour où linstitution des posthumes externes fut reconnue par le droit honoraire et où ils eurent la bonorum. possessio secundum tabulas, la distinction que nous venons de faire n'eut plus aucune espèce de portée.

Quant aux enfants adoptés, il faut distinguer également. S'ils sont restés 27 adoptiv4 familià jusqu'au décès du père naturel, ils ont alors droit à la querela contre le testament du père adoptif en cas d’exhéré-

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dation injuste. Si, au contraire, ils sont sortis de la famille adoptive avant le décès du père naturel, par suite d’une émancipation faite par l’adoptant, ils perdent .tous leurs droits à la succession du père adoptif. Ils doivent, dans ce cas, être traités par le père naturel comme des enfants émancipés par luimême, et ils ont droit alors à la querela contre le testament du père naturel.

On pourrait croire que la situation faite, dans le droit classique, à l'enfant adopté, ne l’exposait à aucun danger. D’une part, tant qu'il était resté dans la famille adoptive, il gardait tous ses droits contre le testament du père adopüf ; s’il en était sorti, il reprenait les mêmes droits contre le testament du père naturel. Mais l'émancipation de l’adopté par l’adoptant pouvait avoir lieu après l’ouverture de la succession du père naturel et après la dévolution de ses biens : dans ce cas, l’adopté perdait tout à la fois les biens de son père naturel et ceux de son père adoptif. Nous verrons, dans la deuxième parte de notre travail, que Justinien s’est ému de cette situation et a opéré dans cette matière une réforme radicale qui donna désormais aux enfants adoptés une pleine et entière sécurité.

Quid des liberi naturales, spurii et vulgo quæsitr ? Les enfants naturels nés du concubinat étaient incontestablement admis à intenter la querela contre le testament de leur mère. Il n'y a même pas, en ce qui

concerne la mère, à distinguer entre les Ziberi naturales proprement dits, et les spurii ou les vuwlgo quæsiti : tous avaient droit à la guerela parce qu'ils étaient appelés à la succession ab intestat. Les spurit et les vulgo quæsiti avaient ce droit ; car, même avant le sénatus-consulte Orphitien, le préteur les appelait à la succession ab intestat de leur mère par le moyen de la bonorum possessio unde cognati. (Gaïus, loi 2, D. L. XXX VIII, tit. 8, wnde cognalt.)

Plus tard, le sénatus-consulte Orphitien les appela à la succession ab intestat de leur mère jure civili, et les préféra même aux agnats. (Ulpien, D., loi 29, S 1, LV Ut. 2, detnoff. test)

Les liberi naturales pouvaient-ils attaquer par la querela le testament du père? Oui, depuis que les lois Julia et Pappia Poppæa avaient assimilé le concubinat à une union légitime, donnant aux enfants un pater certus. En ce qui concerne les spurit et les vulgo quæsiti, poser la question c’est la résoudre : ils ne pouvaient jamais avoir de pater certus. Nous verrons également, dans la dernière partie de notre travail, les réformes que Constantin et Justinien ont apportées à cette matière. Constantin enleva aux liberi naturales le droit que leur donnaient les lois antérieures contre le testament de leur père, et Justinien le leur rendit partiellement,

SECTION DEUXIÈME

Ascendants.

Les ascendants avaient, eux aussi, le droit à la querelu contre les testaments de leurs enfants. La piété filiale l'exigeait ainsi. Papinien le dit au Digeste, dans la loi 15, pr., L. V, tit. 2: « Non minus parentibus quam liberis pie relinqui debet. » Tous les ascendants avaient ce droit: le père légitime, le père émancipateur, la mère naturelle ou légitime, aussi bien que les ascendants paternels et maternels. Le lien civil de famille ou de puissance n'était pas plus pris en considération pour les ascendants que pour les descendants : tout se rapportait aux liens de parenté naturelle. La querela des ascendants était fondée uniquement sur le lien du sang et excluait même l’idée de la potestas. En effet, à l'époque dont nous parlons l’enfant en puissance n'avait pas de biens propres dontil pût disposer. Il ne pouvait avoir des biens en propriété que lorsqu'il était soldat et qu’il possédait un pécule castrense. |

Le père légitime ne pouvait donc intenter la querela que dans le cas où son enfant avait le droit de faire un testament, et encore fallait-il distinguer suivant la forme du testament. Le testament militaire était toujours à l’abri de la querela inofficiosti testamentr.

Il fallait donc, pour que la querela pût être admise

au profit des ascendants, que le défunt fût sui Juris, fût affranchi de la patria potestas.

Quid, si l'enfant était devenu sui juris par l’élévation à certaines dignités ? Dans ce cas, pas de difficultés : s’il avait omis l’ascendant appelé à la succession ab intestat, ce dernier avait droit à la querela.

Quid, si l'enfant, au contraire, avait été émancipé ? En droit strict, le père, émancipateur ne pouvait plus prétendre à la succession de son enfant et, par suite, à la querela, que s’il y avait une clause de fiducie ajoutée à la mancipation. Si cette clause manquait, c'était le manumissor extraneus qui avait droit à la querela en sa qualité de patron.

Le préteur ne tarda pas à porter remède au préjudice que causait à ascendant émancipateur l’absence d'une clause de fiducie, en permettant aux dix plus proches cognats de l’'émancipé d’être préférés au manumissor à l’aide de la bonorum possessio unde decem personæ.

Quand le père émancipateur avait ajouté à la mancipation le contrat de fiducie, il se trouvait être le patron de son enfant, et il avait alors la bonorum possessio contra tabulas, en cas d'omission injuste de la part de l’'émancipé.

En cas d'adoption, il fallait distinguer également. Le père naturel ne venait à la succession de son fils adopté par un tiers, que lorsque ce fils était devenu sui juris en vertu de son émancipation par le père

adoptif. Et encore si l’adoptant avait stipulé à son profit la clause de fiducie, il passait avant le père naturel.

Il est certain qu’à l’origine les ascendants maternels étaient dépourvus de tout droit à la querela, parce qu'ils ne pouvaient succéder ab intestat. L'usage de la manus avait, en Ce qui concerne la mère, tempéré les rigueurs des anciens principes. Par ce moyen, en effet, elle devenait la sœur agnate de ses enfants, elle était loco filiæ.

Mais la manus disparut peu à peu, et le préteur y substitua la bonorum possessio unde cognati. Toutefois, la mère n’arrivait alors qu’en troisième ligne. Cette situation dura jusqu’au sénatus-consulte Tertullien rendu au n° siècle de notre ère, qui appela, jure civili, la mère à la succession de ses enfants. Mais ce sénatus-consulte fut rendu bien moins pour consacrer les droits de la mère que pour la récompenser de sa fécondité.

Depuis la loi Julia et Pappia Poppæa, celui dont la paternité était rendue certaine par le concubinat avait également droit à la querela contre le testament de ses

liberi naturales.

SECTION TROISIÈME

Frères et sœurs,

Les frères et sœurs ne durent être appelés à la querela qu'après de nombreuses hésitations. Ce qui le prouve, c’est d’abord la loi 1, D. L. V, tit. 2. Ulpien

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nous dit, en effet: « Omnibus enim tam PARENTIBUS QUAM LIBERIS de inofficioso licet disputare. » Dans cette énumération de personnes ayant droit à la guerela, nous ne trouvons que les ascendants et les descendants. Le jurisconsulte ne parle des frères et sœurs que plus loin: « Cognati enim proprit qui sunt ultra FTOLREM » Siles frères et sœurs avaient eu dès le principe les mêmes droits à la querela que les parents et les Ziberi, le jurisconsulte romain les aurait certainement compris dans sa première énumération.

Nous trouvons une seconde preuve de notre affirmation dans les règles mêmes qui établissaient la querela des frères et sœurs. Pour ces derniers, on n'était plus aussi large que pour les ascendants et les descendants. On leur imposait, pour intenter leur plainte d’inofficiosité, des conditions telles qu'il est facile de voir que cette querela, dont nous allons nous occuper, n’a pas dû passer dans le droit romain sans de nombreuses discussions et sans de vives résistances.

La première condition était que les frères et sœurs agnats seraient seuls admis à intenter la querela. Cela résulte de la const. 27 au Code, L. III, tit. 28, de inojf. test. Cette constitution de Constantin ne parle, en effet, que des /ratres consanguinei, DURANTE AGNA- TIONE. Les mots vel non qui se trouvent au Digeste dans cette constitution ne doivent pas être consi-

dérés comme faisant partie du texte original ; car

nas

cette même constitution est insérée dans le Code Théodosien (L. II, tit. 19) et ne contient pas ces expressions. Il est donc plus que probable que ce sont ou Justinien, ou les rédacteurs du Code qui, en faisant passer cette constitution du Code Théodosien dans le leur, sous l'influence des idées nouvelles qui régnaient alors, ont ajouté les mots ve! non et ont fait dire à Constantin tout le contraire de sa pensée (1).

Les frères et sœurs utérins ne pouvaient donc pas agir au moyen de cette action, pas plus que les frères et Sœurs germains et Consanguins qui avaient perdu leurs droits d’agnation. Nous verrons, dans la seconde partie de notre travail, que Justinien a innové en cette matière, et que la constitution 27 n’est plus appliquée de son temps.

La deuxième condition imposée aux frères et sœurs germains et consanguins était celle-ci : quand ils avaient, en qualité d’agnats, le droit de se servir de la querela inofficiosi testamenti, ils ne pouvaient le faire que contre des testaments qui instituaient des personæ turpes : la querela leur échappait quand le testateur leur préférait des personnes honorables. Nous trouvons au Digeste (L. III) un titre spécial (tit. 2) consacré his qui notantur infamiä, et au code

(1) « C’est ce qui résulte d’une constitution de Constantin que « Justinien a transportée du Code Théodosien dans le sien, en lui « faisant dire tout lecontraire de ce que dit l'original. » (M. Accarias, T. 1, p. 890, 3e édition, et p. 953, 4e édition.) |

(L. IT, tit. 12) un autre titre qui établit ex quibus causis infamia irrogatur. Il est inutile de développer ici les différentes conditions dans lesquelles devaient se trouver les personnes pour être rangées dans la catégorie des personæ turpes. Qu'il nous suffise de dire que la constitution 27, citée plus haut, autorise les frères et sœurs à agir par la querela même lorsqu’il y a simple fwrpitudo vel levis notæ macula.

Nous avons dit plus haut que la querela des frères et sœurs n'était pas contemporaine de celle des ascendants et des descendants.

À quelle époque a-t-elle été introduite dans la loi romaine ? Cette question est assez difficile à résoudre d’une façon précise. Toutefois on peut, en recourant aux textes, déterminer au moins si cette plainte d'inofficiosité au profit des frères et sœurs était déjà établie et en usage à l’époque où vivait tel ou tel jurisconsulte.

Disons, pour commencer, qu’en général on attribue à Constantin l’établissement de la querela au profit des frères et sœurs. Mais nous pensons que c’est là une erreur et que cette institution existait déjà longtemps avant le règne de cet empereur.

Nous n’en voulons pour preuve que deux textes qui se trouvent au Digeste, l’un de Paul, l’autre d’Ulpien. Paul nous dit, en effet, dans la loi31,S 1°, D. L. V, tit. 2: « Quantum ad inofficiosi liberorum vel parentium querelam pertinet, NIHIL INTEREST QUIS

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SIT HERES SCRIPTUS. » Quand il s’agit de la querela des ascendants et des enfants, il n'importe pas de savoir quelle personne est instituée : quis sit heres scriptus. Si nous retournons ce texte, nous arrivons au contraire à dire que, quand il s’agit de la querela des frères et sœurs, il importe beaucoup de savoir quelle est la personne instituée, c’est-à-dire si elle est honorable, ou si elle est persona turpis. N'est-ce pas la preuve qu'à l'époque où vivait le jurisconsulte Paul, la querela des frères et sœurs existait déjà et était parfaitement connue? Sans cela, il eût été bien inutile de faire cette distinction.

Ulpien, dans la loi 24 au Digeste (même livre et même tütre), est encore plus explicite que Paul. En effet, 11 y parle en toutes lettres de la querela des frères et sœurs et d’une des conséquences assez fréquentes de cette action, et il se demande notamment ce qui arrivera si, un frère intentant la querela, 1l y a parmi les institués des personnes de conditions différentes : « Quid enim si, fratre agente, heredes scripti DIVERSI JURIS fuerunt? » — Et 1l répond: « Quod si fuerit pro parte testatus, pro parte rntestatus decessisse videtur. » Dans le texte d’Ulpien, les expressions diversi juris ne peuvent être entendues que de la facon suivante : quand il y a parmi les institués des personnes honorables et des personæ turpes, qu'arrive-t-il? Et sa réponse est parfaitement claire. N'est-ce pas là encore une preuve évidente

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quela querela des frères et sœurs existait à l’époque d’Ulpien, et qu’elle était dès lors parfaitement règlementée, puisque nous trouvons dans ce texte une des conditions essentielles de l'admission et du succès de cette action ?

En ce qui concerne la condition qui veut que la personne instituée soit {wrpis, cette mesure ne peut ‘ donc pas être attribuée à Constantin, en raison des: textes précis que nous venons de citer.

Mais il existe une seconde condition à l’admission des frères et sœurs à la querela, c’est qu’ils soient agnats. Et pour celle-ci, les partisans du système que nous combattons affirment qu’elle a été établie par Constantin puisqu'Ulpien lui-même, dans un texte du Digeste (loi 1, L. V, tit. 2), se contente de la cognation: « Cognati enim qui sunt ultra LOUP: 00 »

Sur ce point nous n’hésitons pas à combattre Popinion de M. Maynz (1). D’abord il serait vraiment étrange que Constantin ait été plus exigeant qu'Ulpien. En effet, plus nous avançcons dans le Droit romain, plus nous voyons l’agnation perdre de son importance au profit de la cognation. Constantin régnait à une époque où les idées étaient bien plus

(1) « Déjà Ulpien nous dit que les cognats au delà du degré de « frère et sœur ont peu d'espoir de réussir, et à partir de Constantin « on n’admit parmi les collatéraux que les frères et sœurs germains « et consanguins. » (M. Maynz, T. IL, p. 362.)

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larges encore qu’à l’époque d’Ulpien. Comment donc pourrait-on soutenir que cet empereur ait formellement exigé l’agnation, alors que jusque là la cognaüon aurait suffi? Nous pensons, au contraire, que, dans sa constitution 27, Loc. cit., Constantin n’a fait que constater et confirmer ce qui existait depuis longtemps déjà. Quant au texte d'Ulpien qu'on nous oppose, nous pouvons l'expliquer de deux façons différentes. Ou bien ce jurisconsulte a voulu employer une expression générale (cognati) en décidant par là que {ous les parents au delà de frères et sœurs seraient exclus de la querela; ou bien, ce qui est plus probable, l'empereur Justinien a dû remanier ce texte et substituer au mot agnati, qui s’y trouvait précédemment, le mot cognati. Nous verrons, en effet, dans la dernière partie de notre travail, que Justinien n’a plus exigé l'agnation des frères et sœurs.

En ce qui concerne la condition dont nous venons de parler, il résulte donc de ce qui précède, qu'à l’époque classique, les frères et sœurs naturels, eussent-ils un même pater certus, c'est-à-dire nés du concubinat, ou encore nés de la même mère, n'avaient jamais droit à la querela, car ils n'avaient jamais la qualité d’agnats.

Nous avons désigné parmi les descendants, les ascendants et les frères et sœurs, ceux qui avaient

droit à la querela, et ceux qui n’y avaient pas droit.

ceux qui avaient droit à la oe ie Sos É ment les mêmes que ceux qui avaient droit à la Légi- time, et que par conséquent toutes les règles que nous avons posées en ce qui concerne l'admission à la

| querela peuvent s'appliquer en ce qui concerne le droit à la Légitime. | Justinien, en déterminant les personnes qui ont

droit à la Légitime, a fait quelques innovations :

nous les étudierons dans la dernière partie de notre … thèse,