NE CRIS

et la réunion; le T. F. a compris que l’une et l’autre participent d'une même idée, procèdent du même besoin de l'individu, concourent au même but et s'imposent toutes deux comme une collectivité. Si l'intention du T. F. avait été de ne pas faire garantir par l’article 56 la liberté de réunion, il l'aurait exprimé plus clairement qu’il ne l’a fait.

Tel est l'esprit de la jurisprudence du T. F. qui applique l’article 56 à tout phénomène associationnel.

Quant à la doctrine, elle n’est point unanime. Pour les uns, l’article 56 garantit la liberté d'association et la liberté de réunion. Pour les autres, seule la liberté d'association, sensu stricto, est reconnue constitutionnellement. Ceux-là forment heureusement la majorité. Ainsi s'exprime Kaiser : « Bei der grossen Verschiedenheit in der Art und Weise, in « der die Menschen sich zu einem Gesellschaftsganzen zu- « sammenstellen oder gruppieren kônnen, haben auch die « Bestimmungen der verschiedensten Art unter den allge- « meinen Begriff des Vereinsrechtes gebracht werden wol- «len. Versammlungen, Vereine, Korporationen sind die « hauptsächlichen Erscheinungsweisen dieser Verschieden- « artigkeit ».! Kaiser est le seul auteur qui ait compris le sens et l'étendue de l’article 56.?

Un petit groupe d’auteurs, forts de l'interprétation littérale, par là même sujette à caution, de l'expression « Verein (association) », refusent à l'individu la liberté de réunion. M. Burckhardt : « Das Versammlungsrecht garan- «tiert dagegen die B. V. nicht; das Versammlungsrecht « berechtigt zur Einberufung ôffentlicher Versammlungen, «während das Vereinsrecht die Versammlungen der Mit-

2 Voir dans le même sens : J. MEYER, T. II, p. 368. AFFOLTER, Grundzüge, p. 100. BLumEer-MoRELz, T. I, p. 511. WIEDEMANN, p. 168. Duss, T. I, p. 162 et 163, ne fait point de distinction entre assemblée et association et parait admettre que toutes deux sont protégées par l’article 56. BERTONI e OLIVETTI de même, T.I, p. 275 et ss. Enfin Hizry, dans La Suisse au XXme Siècle, de M. SEIPPEL, T. I, p. 405.

«glieder eines bestehenden Vereins gewährleistet ».® M. Schollenberger est plus explicite et plus catégorique. Il exige qu'une association soit établie par des statuts ou règlements pour qu’un de ses membres soit autorisé à invoquer l’article 56 : « Garantiert ist das Vereinsrecht, das «Recht zu Vereinen; vom Versammlungsrecht ist nicht «die Rede... Das Vereinsrecht hat zum Gegenstand die «hôühere Ordnung der Vereinigung die schon statutarisch « geregelt ist ».? Enfin M. Lampert (p. 59) : « Im Sinne von « B. V. 56 ist dem Einzelnen ... das Recht gewährleistet, «sich mit andern Personen (ohne besondere staatsbehôrd- «liche Bewilligung) zu einem dauernden Verband in der «Form des privatrechtlichen Vereins zusammenzuschlies- «sen und behufs Verfolgung der betreffenden Vereinsauf- «gaben sich zu betätigen und mit den Mitgliedern zu ver- « samme}n ... Das allgemeine Versammlungsrecht von « Personen, die nicht miteinander durch Vereinsstatut ver- « bunden sind, ist durch B. V. 56 nicht gewährleistet ». Ces auteurs commettent l'erreur dont se sont rendus coupables certains spécialistes d'employer dans les rapports de droit public la terminologie qui définit et régit les rapports de droit privé. Le mot association est une expression de droit privé qui désigne toute association de personnes organisées corporativement, poursuivant un but commun.#* Une association est une personne morale. La terminologie du droit privé doit être admise ou rejetée complètement, le droit public ne peut se contenter d’une demi-naturalisation. Il faudrait ainsi n’accorder la protection de l’article 56 qu'aux personnes morales des articles 52 et ss., 60 et ss. du C. C. S.; en seraient exclues les parties à un contrat de société, les membres d’une association

1 Kommentar, p. 543.

? Xomimentar, p. 414.

3 Voir encore ORELLI, p. 73.

* EG&er, Kommentar, T. I, p. 197, 208. HAFTER, Kommentar, T. I, p. 200. Cf. art. 52 et 60 C. C. S. RossEeL et MENTHA, Manuel, p. 107 et ss exigent un mode (l’organisation ou de constitution.

non organisée corporativement, ceux d’une société en nom collectif, où en commandite. Une telle interprétation de l'article 56 est inadmissible. Elle consacrerait pleinement la confusion entre les rapports de droit public et les rapports de droit privé que je me suis efforcé de distinguer. Elle serait en contradiction manifeste avec l'intention du législateur. Il est évident que le sens des mots « Verein » ou « association » de l'article 56 est infiniment plus étendu que celui du droit privé.! L'association de fait n’existaitelle pas avant que le droit privé lui ait donné une forme juridique spéciale, l'ait appelé contrat de société, société en commandite ou personne morale ? La liberté d’association n'était-elle pas reconnue en Suisse avant que soit instituée la personnalité juridiqne ??

De plus, la distinction théorique que la littérature suisse et étrangère * s'efforcent de faire entre la réunion et l'association n’est ni juridique ni scientifique. Tous les auteurs qui se sont occupés de la question déclarent que le caractère essentiel de l'association est la permanence, alors que dans la réunion tout est temporaire. Ce qualificatif permanent n'est pas un critère assez précis pour distinguer juridiquement l'association de la réunion. Depuis quand le droit tient-il compte de Ia notion de temps ? Quelle est la limite où finit la réunion et où commence l'association ? Des savants conviennent de déchiffrer ensemble un manuscrit, de faire ensemble une expérience ; des manœuvres s'entendent pour porter un fardeau. Y aura-il association ou réunion ? Le doute est permis : un

1 Dans le même sens : EGGEr, Kommentar, T,. I, p. 184.

2 De même en France. Alors que le code Napoléon ne parle qu’incidemment des personnes morales (art. 1596, 1712) certaines constitutions avaient proclamé la liberté d’association.

3 SCHOLLENBERGER, Kommentar, p. 414. BICKEL, p. 84. BLUNTSCHLI, Deutsches Staatswôrterbuch, vol. X, p. 755. E. LÔniING, p. 394 et 396. LupwiG, p. 759. SrENGEL, T. II, p. 666. SCHNITTMANN, p. 785. TEZNER, T. I, p. 470. SortA DE CRISPAN, T. I, p. 165. DUPRIEZ, p. 2. JOUBREL, p.16 etss. FAJET DE CATELJEAU, p. 3. LEFEBVRE, p. 8. LÔNARZ, p. 17 et ss. MICHELSOHN, p. 16 et ss. VÜLSING, p. 9 et ss.

manuscrit peut être déchiffré en quelques heures comme il peut exiger le travail de plusieurs années; de même pour l'expérience; le transport d’un fardeau durera quelques minutes comme il pourra demander de longues heures. Un comité électoral s'établit pour une période électorale, laquelle est en général d’un mois au minimum; ce laps de temps dépasse de beaucoup, me semble-t-il, la durée éphémère d’une réunion, et pourtant la jurisprudence française voit une simple réunion dans un comité électoral qui n’étend son action qu'aux candidats d’une circonscription; au contraire, ce comité s’affilie-t-il aux comités d’autres départements, dans un but d'action générale, il constitue une association. ! Voilà les inconséquences et les sottises auxquelles aboutissent nécessairement ceux qui veulent à tout prix placer le critère de distinction entre l'association et la réunion dans une notion de temps.

Le Reichstag et tous les Etats confédérés, lors de l’élaboration de la loi de 1908 ont refusé de donner une définition légale de l'association et de la réunion; ils la jugèrent impossible et dangereuse ? et laissèrent au juge le soin de décider de chaque cas in concreto.

La réunion et l'association procèdent du même principe originel; le besoin instinctif de l’homme de se grouper à ses semblables pour ajouter à sa force personnelle ; pour multiplier ses moyens d'action et obtenir par le travail collectif des résultats que des efforts individuels seraient impuissants à produire; elles ont la même nature : ce sont des unions d'efforts, des combinaisons de forces humaines marchant de concert, des actes d'hommes qui, satisfaisant une loi naturelle et se sentant faibles dans leur isolement, s'assemblent pour devenir des puissants.

‘ Exemple cité par JoUBREL, p. 192. Joubrel approuve cette jurisprudence.

? MULLER-MEINIGEN, p. 256.

3 La jurisprudence allemande a repris le critère insuffisant de la durée. Cf. Entscheidungen des Reichsgerichtes in Strafsachen, 13-277, 16-294, 18-173, 21-73, 22 - 338, 24 - 247, 28-67 et 68.

La réunion et l'association comprennent les mêmes éléments essentiels. N'y a-t-il pas, en effet, à la base de toute union d'individus les naturalia d’un contrat ? La réunion présente comme l'association un embryon, un certain mode d'organisation. Un embarras sur la voie publique; le passage est interrompu, la circulation est arrêtée; les voisins s'établissent aussitôt en corps délibérant; de cette assemblée sort un pouvoir exécutif qui remédie au mal. Les journaux du soir annoncent en manchette qu'une haute personnalité politique passera le lendemain matin en gare; aussitôt se constitue un comité qui organise une manifestation de sympathie et d'estime. Le gouvernement prend une mesure ou conclut un traité qui indispose l'opinion publique; un comité s'établit et convoque une assemblée de protestation. Que constituent ces divers comités et réunions ? Des associations ou des réunions ? Les membres de ces comités se sont répartis la tâche, ont formé des espèces de dicastères ; n’y a-t-il pas là une manière de statuts ? Et pourtant l’activité de ces comités et assemblées n'aura été que de quelques heures ou quelques jours seulement. Et les clubs et les cercles, comment les qualifierat-on ? « Le club est une association politique formée d'un « certain nombre de membres permanents, à laquelle vient «se juxtaposer uné réunion ».! Suivant la définition que je combats, on se trouve donc en présence, d'une part, d’une réunion, puisque le public, c'est-à-dire des étrangers qui ne sont pas des membres réguliers de l’organisation y est admis, et, d'autre part, d’une association puisqu'il y a des membres permanents. Dès lors, quel est le caractère dominant dans le club ? Il est difficile de le dire puisqu'il participe à la fois de l'association et de la réunion.

Ces exemples démontrent que le critère de l’organisation? est insuffisant et dans la même mesure que celui basé sur une notion de temps.

1 JoUBREL, p. 20.

2 Cf. Entscheidungen des Reichsgerichtes in Strafsachen, 21-73, 28 - 68.

Dans la réunion comme dans l'association plusieurs personnes ont l'intention de poursuivre en commun un même but. L'une et l’autre impliquent la subordination des individus à la volonté de l’ensemble; l'individu sacrifie momentanément ou de façon durable une partie de sa liberté à la collectivité.

Réunion et association constituent toutes deux un phénomène collectif; toutes deux apparaissent comme une force collective,! et comme telles, mutatis mutandis, elles sont soumises à la même réglementation; les restrictions apportées à la liberté d'association sont applicables aussi à la liberté de réunion.

Il est une distinction cependant qu'il est utile et nécessaire d’établir,? mais qu'aucun auteur à ma connaissance n’a signalée; il s’agit de différencier la réunion de fait de plusieurs personnes de leur union, soit morale, soit juridique ; j'entends dire qu’une collectivité se présente différemment selon qu’elle groupe matériellement plusieurs individus en un même lieu, ou selon qu’elle établit seulement des liens d'une nature quelconque entre des personnes dispersées ; c'est donc la force physique collective d’une association qu'il faut distinguer de sa force morale ou juridique. Je n’attache cependant pas de valeur fondamentale à cette distinction, car si ces réunions de fait d’un certain nombre de personnes côte à côte trouvent leurs limites plus spécialement dans les normes concernant l’ordre public sensu stricto, ces différentes modalités de rapprochements humains n’en sont pas moins soumises toutes au même droit commun ; forces collectives, fait juridique original, elles sont régies par le même principe de droit qui veut que ce qui est permis à un individu isolé ne le soit pas toujours à un groupement de personnes; le phénomène associationnel

1 TocQUuEvILLE, T. Il, p. 31 à 43, dans le même sens.

? et dont nous verrons les conséquences plus loin, sous Titre III, (Chapitre IT).

* Voir plus loin, sous Titre II (Chapitre premier, Section première).

n'a pas changé de nature, son caractère foncier est demeuré. Remarquons encore, ceci est primordial, que la réunion matérielle de plusieurs personnes se trouve aussi bien dans une assemblée des membres d’une association régulièrement et durablement organisée, que dans une assemblée formée spontanément à la suite de circonstances particulières et passagères.

Garantir la liberté d'association, mais ne pas protéger la liberté de réunion, ne serait-ce pas reconnaître un droit fantôme ? Au bénéfice de quel article constitutionnel seront les individus qui se réunissent dans un local pour décider et discuter de la constitution d’une association ? Comment admettre qu'une association puisse se former si ses futurs membres n’ont pas le droit de se réunir préalablement pour prendre contact? Ne serait-il pas difficile, voire impossible, dans beaucoup de cas, de savoir si une réunion groupe les seuls membres d’une association ou les participants à une simple réunion? Les assemblées d’une association qui sont ouvertes aux étrangers, revêtiront-elles le caractère de réunions, où seront-elles considérées comme les séances d’une association et, protégées de ce fait, par l’article constitutionnel qui reconnaît la liberté d’association? Question de fait, m'objectera-t-on. Oui, mais une question de fait impossible à résoudre sans un critère nettement établi et que l’on ne peut établir. L'association et la réunion sont deux phénomènes inséparables; l’un ne se conçoit pas sans l’autre.

S'il faut tenir compte du principe à la base de la liberté d'association et en tirer toutes les conséquences, de l’histoire et de la jurisprudence, il s’agit aussi d'accorder à

1 Si jusqu’à présent j'ai employé les expressions liberté d’association et liberté de réunion dans leur sens courant et consacré par l'usage, je donnerai à ces mots désormais le sens indiqué ci-dessus ; réunion : assemblée de personnes en un même lieu; association : union de personnes dispersées. Il m'arrivera cependant d'employer le terme association dans un sens large et de lui faire embrasser toutes les formes que l'individu peut être appelé à donner à son instinct de société.

l'individu un droit en harmonie avec nos institutions politiques; il faut enfin et surtout reconnaître à l'individu un droit, une liberté que le droit objectif se doit à lui-même de consacrer. La liberté de réunion est le corollaire logique des autres libertés et la conséquence naturelle de la participation du peuple au gouvernement. Lorsqu'une constitution est fondée sur les droits de l’homme, les individus ont un sentiment souvent cher et profond pour la chose publique; c’est un besoin de s’en occuper, d'en parler; loin d’éteindre ou de comprimer ce feu sacré, il faut que toutes les institutions sociales contribuent à l'entretenir. Les assemblées, cercles, communautés de tous genres sont les véritables écoles dans lesquelles les hommes apprennent de façon humaine à devenir des citoyens. Le peuple nomme des délégués chargés de faire la loi et de diriger l’action gouvernementale. Cela suppose pour le peuple la faculté de s’éclairer sur ses intérêts et de contrôler les actes de ses mandataires. Comment concevoir le referendum et l'initiative — deux gloires de nos institutions politiques — sans Île droit garanti constitutionnellement à l'individu de se concerter, de s’assembler pour discuter, d'agir en commun? Comment admettre qu’en Suisse les participants à un meeting populaire n'aient pas le droit inné et protégé par la Constitution de s’assembler pour exprimer leur opinion? Ces assemblées délibérantes officieuses où les magistrats se rencontrent avec de simples citoyens, dépourvus de mandat officiel, ne sont-elles pas un des traits caractéristiques de la Suisse moderne ? Les partis politiques essentiels à notre démocratie ont-ils tous le caractère d'une association avec statuts prévoyant un mode fixe de constitution et d'organisation ?

J'affirme donc que l’article 56 de la Const. Féd. embrasse tout le phénomène groupement d'individus. Pour qu'une association existe en regard du droit public, il n’est pas nécessaire qu'il y ait absorption complète et absolue des individualités distinctes du groupement dans un organisme porteur du but commun. Et je définis ainsi l’asso-

ciation de l’article 56 Const. Féd. : Toute union spontanée et libre, publique ou privée, de personnes qui ont la volonté de poursuivre en commun un ou plusieurs buts; c’est, dans un sens large, la réunion de plusieurs personnes qui s’entendent pour diriger leurs efforts vers un but commun.

L'article 56 embrasse le phénomène associationnel dans toute sa diversité, dans toute sa richesse; l’article 56 traite du jus cœundi. Union, est un terme très général englobant toutes les manifestations du besoin associationnel de l'individu : association, société, corporation, corps, communauté, comité, alliance, coalition, club, parti, fraction, réunion, assemblée, rassemblement, congrès, meeting, groupement, collectivité, etc. — Verein, Gesellschaft, Korporation, Gemeinschaft, Komitee, Ausschuss, Verbindung, Vereinigung, Versammlung, etc. — società, associatione, riunione, assembramento, assembea, etc.

Le phénomène associationnel est réalisé aussitôt que sont remplies les trois conditions suivantes : pluralité de personnes, indépendance du groupement vis-à-vis de l'Etat, et volonté de poursuivre un but commun.

Le nombre des associés est indifférent; en principe deux personnes peuvent à elles seules former une société au sens de l’article 56. Il importe peu que ces personnes soient réunies matériellement, ou qu’eiles soient dispersées mais unies entre elles par des liens moraux ou juridiques. Il n'importe pas davantage que l'association soit ouverte à tout le monde ou qu’elle soit un cercle fermé; l’article 56 ne distingue pas l’association publique de l'association privée.

Il va de soi par contre que les réunions privées ne tombent en aucun cas sous le coup de l'article 56 applicable aux seules réunions publiques. La liberté de tenir des réunions privées découle comme une conséquence inévitable de l’inviolabilité du domicile. Cette inviolabilité consiste dans le droit que possède chaque citoyen de n’admettre chez lui que la personne qu'il veut. Autant vaudrait alors déclarer que le domicile de chaque citoyen cesse d’être inviolable du moment où il reçoit des personnes

étrangères à la famille; car si l’on prétend que la loi peut permettre à la police de pénétrer dans une maison lorsque cent personnes y sont réunies, pourquoi ne le pourrait-elle pas dès que cinq ou dix personnes s’y trouvent assemblées ? Sur quoi se baserait-on pour déclarer cette mesure constitutionnelle dans le premier cas ou inconstitutionnelle dans le deuxième cas ? Toute distinction serait arbitraire.

Puisque la liberté des réunions privées découle de l'inviolabilité du domicile, elle comporte en conséquence les mêmes exceptions que ce dernier au principe, exCceptions qui permettent à l'autorité de pénétrer dans la demeure des citoyens dans certains cas déterminés.

La réunion privée est celle à laquelle peuvent seules prendre part les personnes munies d’une invitation personnelle et individuelle émanant de l'organisateur. Il faut que l'entrée du local soit expressément interdite à toute autre personne. L’admission à la réunion doit être subordonnée entièrement à l’invitation.! Il y a cependant une question de fait à résoudre : c’est celle de savoir quand l'invitation de l'organisateur s'adresse à des individus plutôt qu’à une collectivité; il faut tenir compte des relations qui peuvent exister entre l'organisateur de la réunion et chacun des membres de la catégorie invitée. Si l'intimité de ces relations peut faire croire que chacun est invité plutôt à raison de ses rapports particuliers avec l’organisateur, qu'à raison des rapports de l'organisateur avec la catégorie entière, l'invitation sera individuelle et la réunion privée.? Un avocat reçoit chez lui ses confrères du Barreau; la réunion est privée. Un candidat envoie des convocations personnelles pour une réunion électorale à tous les électeurs d’une localité, ces invitations étant simplement faites d’après une copie de la liste électorale; la réunion est publique. ?

1 Définition empruntée à JoUBREL, p. 120.

? JOUBREL, p. 123.

3 Voir encore JouBREL, p. 131 et 132. LEFEBVRE, p. 71. MICHEL-

SOHN, p. 24 et 25. Sais, Le Droit fédéral suisse, édition française, T. II, p. 382 et ss.

Il faut que l’association soit de droit privé, dans ce sens qu'elle soit libre de toute ingérence de l'Etat ; il est nécessaire qu'elle se soit constituée spontanément, en dehors de l'Etat et qu’elle dispose librement de son activité. !

Quant au but, il pourra être aussi varié qu'est diverse l'activité humaine. La communauté du but est un élément essentiel au phénomène associationnel ; il faut que l’union entre individus dans un but commun soit évidente et patente ; le but à atteindre doit établir des liens entre les divers membres de l'association ; il est nécessaire que le groupement de plusieurs personnes soit indispensable à la réalisation du but que se propose l'association. En conséquence, la réunion dans une salle de concerts, dans un théâtre, un attroupement de curieux regardant un avion, ou intéressés par une maison en construction ne satisferont pas aux conditions requises par l'association de l’article 56. Ils ne sont pas un produit de l'instinct social de l'individu, l’union n’est pas nécessaire au but que veulent atteindre les amateurs de musique, de théâtre et des badauds sur la rue; si ceux-ci poursuivent un même but, ils n’ont pas la volonté de le poursuivre en commun ; isolés, chacun d’eux réalisera son but indépendamment de ses semblables, assis à côté de lui dans une salle de spectacle ou en extase avec lui devant une poupée automatique mouvant bras et jambes ; l'objectif qu’ils visent est étranger à la réunion ; celui qui se rend au théâtre ou au concert, qui s'émeut à la vue d’un chien écrasé par un tram, ne recherche pas l'appui d’autres personnes pour satisfaire son sentiment artistique ou sa curiosité ; il est individuel et son but, il le poursuit seul, sans se préoccuper de la présence occasionnelle d’autres personnes qui vont entendre le même concert et qui s’effraient du même accident. Ce concours accidentel de plusieurs personnes dans un même lieu n'est jamais qu'un élément accessoire et secondaire qui vient se greffer sur une autre liberté, en particulier la liberté person-

1 Voir le $ sur les Corporations de droit public et de droit privé.

nelle sensu lato, dans la législation de laquelle elle est englobée ; il n’est pas un droit spécifique ; ce n'est pas autre chose qu’une conséquence de la manière dont est conçue la liberté individuelle.

Par contre, aussitôt que dans une conférence s'élève une discussion, qu’une assemblée réunie pour écouter un orateur manifeste collectivement, par un vote, son opinion, nous nous trouvons en présence d’une association de l’article 56, car une discussion, un vote, impliquent nécessairement la réunion de plusieurs personnes poursuivant en commun un même but.

Pour les raisons indiquées ci-dessus, les unions d'associations sont reconnues par l’article 56. A leur base se trouvent le caractère fondamental, le principe initial du phénomène associationnel. Les unions d'associations se forment comme les associations. Un certain nombre d'individus se recrutant dans toute la Suisse désirent atteindre un même but ; les uns habitent St-Gall, les autres Genève ; il leur est impossible d'établir entre eux l'intimité des liens nécessaire à la poursuite du but commun ; dans chaque ville ou dans chaque canton se constituera une association ; ces différents groupes s’uniront entre eux ; une fédération s'entend généralement d’une communauté de direction, et par l'intermédiaire de cette fédération, les membres d’une section deviennent ainsi les co-associés des membres des autres groupes, dans ce sens que toutes ces personnes sont liées par la volonté commune de tendre au même but. Dans une union d'associations, ce sont en réalité les individus qui s'unissent et non les différentes sections, puisque c’est des individus que procède la volonté commune.

Le droit de fonder des unions d'associations est ainsi conforme à l’article 56 et plus encore à notre conception de l'Etat fédératif. La garantie de ce droit est nécessaire à une action commune exercée dans tous les cantons sur le gouvernement fédératif. La garantie de ce droit est nécessaire à une action commune exercée dans tous les cantons sur le gouvernement fédéral. N'est-ce point consacrer l'unité

confédérale que d'investir les ressortissants des différents Etats de la Suisse du droit de s'associer dans la poursuite d'un but d'intérêt général dont la réalisation serait un bienfait pour la nation toute entière ? La liberté de constituer des unions d'associations remédie au « Kantônligeist » qui qui est une manifestation outrée du fédéralisme, elle permet aux Suisses allemands, romands et italiens d'entrer en contact les uns avec les autres, d'apprendre à se connaître. Y-a-t-il pour notre Confédération une liberté qui mérite plus que celle-ci la protection constitutionnelle ? Nombreuses d’ailleurs sont en Suisse, en dehors même des partis politiques, ces unions d'associations. «Notre génération «a pu le constater. Nous avons vu, en effet, s'effectuer « depuis 15 ans dans le domaine du droit civil et commer- « cial et en matière militaire de grandes réformes qui parais- « sent impossibles, étant données les diversités de mœurs, « de langues et de religions qui existent en Suisse ; grâce «au concours de la Société des juristes et des sociétés « militaires, des points de vue qui semblaient de prime- « abord antipathiques aux populations ont été acceptées par «elles et des progrès incontestables ont été réalisés sans « secousses. » {

L'association de l’article 56 Const. Féd. embrasse ainsi tout groupement spontané et libre d'individus dispersés ou réunis, quelque soit son organisation et quel que soit son but, pourvu que ces personnes, unies par une même pensée, aient la volonté de poursuivre en commun un ou plusieurs buts.

J'ai dit que le phénomène associationnel de l’article 56 était un acte spontané et libre de l'activité humaine, que pour être au bénéfice de cet article une association devait être indépendante de l'Etat. Qu'en est-il ? Que faut-il entendre par association de droit privé et association de droit public ? Cette question fera l’objet du prochain paragraphe.

1 van MuyDEN, La Suisse sous le Pacte de 1815, T. I, p. 333.

$ 8: Corporations de droit public et Corporations de droit privé. Critère de distinction.

Il s’agit de déterminer la ligne de démarcation entre la corporation de droit public et celle de droit privé. La question est délicate; et si les solutions qui lui ont été données sont nombreuses et peu satisfaisantes, c’est que le problème fut souvent mal posé, c’est que beaucoup de juristes ont opéré, me semble-t-il, sans méthode, ou suivant une méthode qui ne fut pas toujours rationnelle.

Quel est tout d’abord le caractère essentiel de l’association de droit privé ? Les exigences sociales de l'individu sont multiples et l'Etat ne saurait les satisfaire toutes. Aussi l'individu, livré à lui-même, constitue-t-il de nouveaux groupements à côté de l'Etat, en dehors de lui. Libres, c’est-à-dire indépendantes de l'Etat, ces sociétés s'organisent comme elles l'entendent; activité et but sont librement fixés par leurs membres; ceux-ci sont libres encore à un moment donné, et pour des raisons dont eux seuls sont juges, de dissoudre l'association. L'Etat n’a pas le droit de leur imposer le devoir de poursuivre leur activité, car l'association de droit privé n’a aucun devoir visà-vis de l'Etat. Formées librement par des individus pour servir des intérêts ou un idéal particulier, ces associations sont soustraites à l’ingérence de l'Etat qui n’a sur elles que le droit de surveillance que lui confère sa qualité de gardien de la loi, droit qu’il exerce également sur l’activité de tous les ressortissants de l'Etat. La liberté dans les limites du droit commun, c’est-à-dire l'indépendance vis-à-vis de l'Etat, voilà le caractère foncier de l'association de droit privé.

Par contre, il est des fonctions sociales que l'Etat, en raison de sa nature et de ses attributions, remplit luimême. À cet effet, il attache à son service certaines corporations qu'il charge de l’accomplissement d’une de ses fonctions. Le caractère distinctif de la corporation de droit public consiste ainsi dans ses relations étroites, dans sa dépendance vis-à-vis de l'Etat. La corporation de droit

public se rattache à l'Etat, dont elle admet l’ingérence ; ses affaires sont en grande partie expédiées par lui. Elle n’a plus le droit de se constituer comme elle le désire, c’est l'Etat qui pourvoit à son organisation, réglemente son activité et lui assure les moyens nécessaires à la réalisation de son but. L'association ne vit plus pour elle, elle vit pour l'Etat; elle n’a plus le droit de se suicider, car sa mort entraînerait une mort partielle de l'Etat, et celui-ci seul possède le droit de décider de son sort.

Alors que le droit de surveillance de l'Etat sur une corporation de droit privé se manifeste par une attitude simplement négative — qu’il n’y ait pas violation de la loi — en face d’une corporation de droit public, cette surveillance se transforme en exigence positive; la corporation doit poursuivre l’activité que lui a fixée l'Etat; celui-ci lui impose sa volonté, La corporation de droit public est tenue vis-à-vis de l'Etat à réaliser un but, à accomplir une certaine tâche; elle ne connaît plus ni liberté ni indépendance. (Ces institutions en quelque sorte organiques de l'Etat, doivent être distinguées cependant des simples sections de l'administration publique, des départements de l'Etat; ceux-ci se confondent avec l'Etat dont ils constituent des parties intégrantes, ils ne sont point des corporations de droit public, car ils n’ont pas d'existence juridique propre; et la personne morale de droit public qui a besoin d’une certaine indépendance pour remplir la tâche à elle confiée, possède toujours une personnalité juridique distincte de celle de l'Etat.)

L'obligation de la personne morale de droit public repose sur le droit public, elle a son origine dans la volonté de l'Etat, elle se manifeste par un acte public et non pas dans un contrat de droit privé; celui-ci suppose l'égalité des partis dont les volontés ont même valeur juridique, tandis que dans l’acte juridique qui donne naissance à cette obligation de la corporation, la volonté de l'Etat est supérieure à celle de la corporation, elle la domine ; ! les élé-

1 FLEINER, Institutionen, p. 183.

ments primordiaux du contrat de droit civil ont disparu. On a cité? l'exemple d’une entreprise de transport qui a pris l'engagement vis-à-vis de l'Etat, moyennantsubvention, de faire le service de la poste sur un parcours déterminé. Il n’est pas question ici d’une personne morale de droit public, parce que l'obligation contractée par la compagnie résulte d’un contrat de droit privé et parce que le subside alloué par l'Etat n’est qu'une contre-prestation à la prestation que s’est engagée à fournir l’entreprise de transports ; aux relations juridiques entre l'Etat et la société sont applicables les règles qui régissent le contrat du droit civil.

Le critère de distinction si controversé entre la corporation de droit public et celle de droit privé apparaît donc au moment où l’association devient à ce point dépendante de l'Etat qu’elle en perd sa liberté. La corporation de droit public est celle qui est tenue vis-à-vis de l'Etat, en vertu d'un acte de droit public à réaliser un but.

Ce critère de liberté apparaît avec lumière dans l'affaire de la Société de couture des Bayards (A. T. F. 1-114 et ss.). Le Conseil d'Etat de Neuchâtel, estimant que la dite Société était une institution paroissiale, c’est-à-dire une institution d'Etat, avait pris un arrêté qui attribuait à la paroisse nationale les fonds et objets détenus par la Société. Il s'agissait donc de déterminer le caractère de droit public ou de droit privé de cette association. Que fit la recourante ? Elle s’ingénia à démontrer qu'elle était une société « éminemment

1 Sur la nature juridique de la concession, voir FLEINER eod. loc., p. 317 et ss.: «Die Konzession beruht auf einem einseitigen « staatlichen Hoheïtsakt, einer Verfügung », p. 322.

? WIEDEMANN, P. 136.

$ GIERKE a dit qu'il n’en existait pas de suffisamment simple et clair. Genossenschaftstheorie, p. 158.

‘ Les auteurs dont les noms suivent sont arrivés au même résultat, mais par un autre chemin : HirziG, dans Zeit. für Schw. Recht, T. XXI, p. 17. MARTIN A., eod. loc., T. XXXVI, p. 26 et ss. WIE- DEMANN, p. 134 (qui cite RosiN, Das Recht der üfjentlichen Genossenschaft, p. 18, et Wozr, Der Staat und die üfentlichrechtlichen Korporalionen, p. 94). BuRCKHARDT, Kommentar, p. 541. HAFTER, Kommentar, p.195 etss. A. T. F. 23-1773, 41, 1-249 et ss.

privée » et indépendante de l'Etat ; elle affirma qu’elle était administrée par un comité de dames, sans ingérence aucune des autorités. L'objet du différend entre le Conseil d'Etat et la Société de couture était la liberté de cette Société, son indépendance vis-à-vis de l'Etat.

La loi genevoise du 10 février 1900 fixant le mode d'établissement des tarifs d'usage entre patrons et ouvriers et réglant les conflits relatifs aux conditions de leurs engagements, ne fait pas des syndicats ouvriers et patronaux concourant à l'élaboration de ces tarifs des institutions de droit public ; car les associations ouvrières et patronales sont libres d'accepter la tâche que leur propose le gouvernement genevois ; elles seules décideront si elles se soumettront à la réglementation imposée par la loi. Il n’existe point de lien indissoluble entre l'Etat et ces associations qui demeurent libres de collaborer ou non à l'établissement de ces tarifs d'usage.‘

On a proposé d’autres critères.

Celui du but? est a rejeter comme trop large ; il faut dans la mesure du possible se prononcer en faveur de la liberté corporative. Le bien de l'individu et celui de la communauté sont intimement liés.? Et les sociétés accomplissent toutes une tâche dont l'Etat ne peut à lui seul et directement s'acquitter, car l'Etat n’épuise pas la vie sociale ; toute association est ainsi, dans une certaine mesure, d’intérêt public ; elles ont toutes un caractère d'utilité générale.

D’autres ont recherché le critère distinctif dans les rapports de la société avec ses membres. Aïnsi fut adopté le système de l’entrée obligatoire.t Mais les Églises nationales sont des corporations de droit public dans lesquelles on entre volontairement. Dans le même ordre d'idées, Jellinek

1 Voir A. T. F. 26, 1-318, cause Fédération des Sociétés ouvrières du canton de Genève.

2 EGGEr, Kommentar, p. 202. A. T. F. 11 - 308, 18-177.

3 DERNBURG, Pandekten, T. I, p. 47.

4 Cf. Schweïizerische Juristenzeitung, 4-24 no 88, 5-299 mo 90.

5 System der subjektiven üffentlichen Rechte, 1892, p. 252 et ss.

qualifie de corporation de droit public la personne morale à laquelle l'Etat a attribué un imperium semblable à celui dont il fait usage dans ses relations avec ses administrés ; la corporation de droit public serait revêtue des mêmes attributs de puissance publique que l'Etat dont elle serait une reproduction. Ce critère est trop étroit. Dès avant déjà l'attribution à une corporation de l’imperium l’assimilant à l'Etat, une corporation peut être devenue une façon d'organe de l'Etat et s'acquitter d’une fonction qui est l'apanage du seul Etat.

Il ne faudra recourir au critère que j'ai formulé que dans les cas où la loi est muette et ne donne aucune définition de la personne morale de droit public. Ainsi une loi grisonne ‘ définit l'association de droit public toutes personnes morales qui «einen ôffentlichrechtlichen d. h. irgend «einen gemeinschaftlichen, sei es Bildungs- oder Unter- « stützungszweck haben ». De même l’article 19 de l’ancien Code civil thurgovien exigeait qu'une corporation constitua une partie de la commune politique pour revêtir la qualité de personne morale de droit public.? Le juge devra s’en tenir à ces dispositions et les appliquer.

L'article 59 C. C. S. étudié en regard de l’article 6 C. C. S. soulève une question très délicate. Il ne m’appartient pas de la résoudre ; qu’il me suffise de la signaler.

L'article 59 C. €. S. réserve le droit public des cantons et de la Confédération pour les corporations ou les établissements qui leur sont soumis et pour ceux qui ont un caractère ecclésiastique. Les cantons ont ainsi le droit de tracer eux-mêmes la ligne de démarcation entre les corporations de droit public et celles de droit privé. Se basant sur l’article 6 C. C. S., d’après lequel les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des can-

1ICCHAUT, F65-185.

? Cf. Schweizerische Juristenzeitung, 4-24 no 88.

tons en matière de droit public, ceux-ci pourraient s’arroger le droit d'étendre, et abusivement, la notion de droit public; ils pourraient être tentés de considérer comme corporations de droit public des personnes morales qui en réalité sont de droit privé; et les cantons auraient ainsi à leur disposition un moyen en apparence légal de restreindre le principe de la liberté d'association; car forts des articles 59 et 6 du C. C.S., ils se croiraient autorisés à perpétuer, contrairement aux principes de la législation actuelle, le régime de la concession officielle. ! Plus encore, les cantons incorporeraient à l'Etat, les affublant de l’étiquette de droit public, les associations qui seraient hostiles à leur gouvernement. Une telle interprétation des articles 99 et 6 C. C. S. heurterait au principe de la liberté corporative proclamé à l’article 56 Const. Féd.; elle serait en outre en opposition avec l'esprit dont s’est inspiré le législateur suisse qui a voulu garantir aux personnes morales la liberté la plus étendue. Cette liberté ne doit être ni supprimée, ni même restreinte par les lois cantonales; il ne dépend pas des cantons de donner arbitrairement à des personnes morales, qui, en réalité sont de droit privé, le caractère de personnes morales de droit public. ?

Pour rendre impossible à l'avenir cet abus de compétence de la part des cantons, il serait à désirer que le critère distinctif formulé plus haut et admis par la majorité des auteurs suisses, fasse l’objet d’une disposition législative qui lui donne force de loi sur tout le territoire de la Confédération.

Quoi qu'il en soit, si en vertu de l’article 6 C. C. S., le droit civil fédéral ne doit pas porter atteinte au droit public cantonal, il n'appartient pas non plus aux cantons de faire échec à la législation fédérale et de fouler aux pieds les principes libéraux à la base de notre droit fédéral, tant public que privé. Cette question d’ailleurs ne peut

1 MARTIN, Zeit. für Schw. Recht, 36-41.

2? Eod. loc., p. 40.

être résolue que s’il a été donné préalablement une interprétation sûre et définitive de l’article 6. Il s’agit de délimiter les domaines respectifs du droit public et du droit privé. Mais à d’autres cette tâche difficile.

De la riche complexité du phénomène associationnel, j'ai cherché à dégager les éléments et la matière qui, ressortissant au droit public, tombent sous le coup de l'article 56 Const. Féd. Il nous est possible maintenant d'étudier le principe même de la liberté d'association, d'en connaître l’objet, le sens et l'étendue.

SECTION II: LA LIBERTÉ D'ASSOCIATION $ 1 : Son principe — son étendue — sa violation.

Rangée au nombre des libertés individuelles, la liberté d'association participe de leur nature juridique. Rapport de droit public, la liberté d’association crée des droits en faveur de l'individu et des devoirs obligeant l'Etat. La liberté d'association est un droit que l'individu fait valoir contre l'Etat dans ses fonctions de juge, de législateur et d'administrateur de la communauté politique. Elle impose à l'Etat le devoir de respecter l’activité associationnelle de l'individu. L'Etat, puissance publique, est le seul obligé ; par conséquent, l'Etat seul saurait violer la liberté d’association.

Il apparaît donc nettement que l’article 56 ne réglemente pas le rapport de droit qui peut s'établir entre le fondateur ou le membre d’une association et une autre personne privée ; ! il laisse intacts ces rapports qui ressortissent au domaine du droit privé. L'article 56 ne protège pas la liberté d'association contre les atteintes que lui porteraient les particuliers ;? il serait même plus exact de dire

‘ BURCKHARDT, Kommentar, p. 541.

2 Cf. À. T. F. 4-612, 5-214 c. 3.

qu'un particulier ne peut violer la liberté d'association, au sens de l’article 56, d’un autre particulier. Ainsi ne sera pas légitimé à invoquer l’article 56 l’ouvrier que son patron oblige, sous menace de dénonciation du contrat de travail, à sortir d'une association syndicale ; les dispositions du GC. CG. S. (art. 27 et ss.) relatives à la protection de la personnalité sont seules applicables.

De même encore, en vertu de sa nature juridique, la liberté d'association ne protège pas les statuts, l’organisation, les biens de l'association ; ce sont tout autant de questions que résout le seul droit privé, puisqu'elles ont trait à la mesure de l'obligation à laquelle s'engage un particulier vis-à-vis d’un autre particulier, puisqu'elles font l’objet d’un contrat entre personnes privées.

Plus encore le droit de libre organisation juridique d’une association n’est pas garanti par l’article 56; la liberté d'association ne comporte pas en principe pour l'individu le droit de donner à l'association qu’il fonde ou dont il est membre, la forme juridique qui lui convient ; cette matière est dominée toute entière par le droit privé. Je pousse ma thèse jusqu’à l'extrême et suppose que le législateur de droit privé déclare nulle toute convention par laquelle plusieurs individus s'engagent à poursuivre un même but. Pareille disposition signifierait simplement que toutes les prestations auxquelles s’obligent les membres d’une association sont soustraites au domaine du droit, c’est-à-dire qu'elles sont dépourvues de sanction juridique ; un associé ne serait pas légitimé à invoquer le contrat de société pour exiger de sa contre-partie l'exécution de son obligation ; une action de cette nature serait déclarée nulle par le tribunal, puisque procédant d’une prétention que ne reconnaît pas le droit. L'individu ne serait pas lésé dans sa liberté d'association, ! car il aurait toujours encore le droit, que garantit formellement l’article 56, de s’unir en fait, moralement, à d’autres

1 Dans le même sens, BURCKHARDT, Kommentar, p. 540 : « Durch « das Privatgesetz kann allerdings die tatsächliche Vereinigung Ein- « zelner nicht verhindert . .. werden ».

hommes, et ces individus associés auront, en application de l’article 56, la liberté de donner à leur association et à leurs engagements réciproques, la forme et la nature qu'ils leur plairont ; mais ils ne pourront les faire valoir devant les tribunaux : l’article 56 traite du jus cœundi, sensu lato ; il accorde à un groupement d'individus le droit d'exister en fait, en tant que force collective, vis-à-vis de l'Etat.

Ainsi apparaît clairement le contenu de la liberté d’association ; et fort de la définition que j'ai donnée du terme association, je déclare que la liberté d'association de l'article 56 est le droit dont est investi l'individu contre l'Etat de constituer avec d’autres personnes des unions de fait dans la volonté de poursuivre en commun un ou plusieurs buts.

L'article 56 protège contre les immixtions de l'Etat l’activité associationnelle de l'individu dans toute son étendue, telle qu’elle a été définie au paragraphe 2 de la Section ["° du Chapitre IT de la Il" Partie. Je n’y reviens pas. Cette activité, l'individu peut l'exercer de plusieurs manières différentes. Garantissant à l'individu le droit de former de nouvelles associations, l’article 56 lui reconnaît a fortiori le droit de devenir membre d’une société dejà existante, comme celui de conserver sa qualité de membre et de continuer à poursuivre l’activité et le but que cette société s’est proposé. «In dieser verfassungsmässigen Ge- « währleistung liegt nun zweifellos einerseits, dass jedem « Bürger das Recht zusteht, wie für die Bildung neuer nicht « rechtswidriger oder staatsgefährlicher Vereine, so auch «für den Beitritt zu bereits bestehenden derartigen Verei- «nen mit allen erlaubten Mitteln Propaganda zu machen, «andererseits dass den bestehenden erlaubten Vereinen die « Befugnis, sich frei zu betätigen und demgemäss zur Er- «reichung der Vereinszwecke unter den Vereinsgenossen « Beiträge zu sammeln, zustehen muss. »! Dans l’un et l'autre cas, en effet, l'individu s’unit à d’autres personnes.

Plus forte est l'ombre, plus riche est la lumière. Vrai pour la vision d’un peintre, cet axiome règne aussi dans le domaine de l'intellect. Pour saisir ce que comporte un principe, il sied de rechercher ce qui en constitue la violation. Quel est le véritable critère de la violation de la liberté d'association ? Quel est le but que cherche à atteindre l'Etat par une décision supprimant une association ? Que veut empêcher l'Etat ?

En vertu de sa nature sociale, l’homme a un impérieux besoin de s'associer. Il est en outre des résultats que l'effort individuel isolé serait impuissant à produire ; lindividu s'unit à ses semblables pour ajouter à sa force personnelle, pour multiplier ses moyens d'action. L'association implique une activité collective et son caractère essentiel est la communauté du but. Pour qu’il y ait violation de la liberté d'association, il est nécessaire, en conséquence, que soit visée par la décision d’une autorité cantonale, cette seule activité collective; il y a atteinte portée à la garantie constitutionnelle de l’article 56, lorsqu'un acte administratif restreint illégalement l'association dans son existence ou l’application de ses statuts. L'interdiction aura pour effet de désagréger cette communauté ; elle enlèvera aux individus les moyens qui sont les liens qui les unissent et dont l’ensemble et la somme constituent l'association, de poursuivre leur activité commune. Aussi est-il nécessaire que le décret s'adresse à la seule association comme telle, au seul ensemble des individus constitués en groupement. Il faut et il suffit que l’activité collective, qui est exercée soit par un membre de l'association, soit par l'association toute entière, soit atteinte par la décision de l'Etat, en opposition à l’activité de l'individu indépendant et isolé. Il faut et il suffit que la réalisation d’un but soit interdite, parce que but poursuivi en commun par plusieurs personnes, et non par un seul individu. Il faut et il suffit que le fait même de l'association, le phénomène associationnel soit visé par la mesure de l’autorité,.

Illustrons cette explication par quelques cas pratiques choisis dans la jurisprudence du T.F.

En vertu d’une loi bernoise du 30 octobre 1881! qui rendait l’assurance-incendie obligatoire, le commerce des assurances fut déclaré monopole de l'Etat et les compagnies privées d'assurance furent priées de liquider leurs affaires jusqu’à échéance d’un délai déterminé. Invoquant la liberté d'association reconnue par les articles 78 de la Const. bernoise et 56 de la Const. Féd., la Société privée d'assurance mutuelle de Trub, recourut au T.F.; mais celui-ci, avec raison, n’admit point le recours. Après avoir rappelé que les associations qui emploient des moyens ou qui poursuivent un but contraires au droit ne jouissent pas de la garantie de la liberté d'association, le T. F. s’exprime comme suit : « Nun ist klar, dass, nachdem die Ge- « setzgebung dem Staate oder einer staatlichen Anstalt das « Monopol für den Betrieb eines bestimmten Gewerbes « verliehen hat, Vereine, welche sich den Betrieb dieses « Gewerbes zum Zwecke setzen, als rechtswidrig erschei- «nen müssen und daher auf die Verfassungsgarantie kei- «nen Anspruch haben ...»?

Bien que dans ses dispositifs, le jugement du T.F. soit ce qu'il fallait qu'il soit, les motifs n’en sont point rationnels; le T. F. ne se montre pas difficile à l'égard du raisonnement qu'il tient, il ne le pousse pas jusqu’à faire jaillir de l'évidence des faits l’âme du principe à la base de la liberté d'association, et il n’est pas juridique d'affirmer, comme le fait le T.F., que la Compagnie d'assurance de Trub ne peut plus invoquer l’article 56 parce qu’elle exerce une activité contraire au droit ; l’article 56 n’est pas applicable en la matière.

Il est question, ici, avant tout, de la délimitation des champs d'activité respectifs des particuliers et de l'Etat ; le problème de l'étatisation entre en jeu, et la loi bernoise

1 A.T. F. 8-249 et ss. Cause Versicherungskasse Trub. 2A.T.F. 8-254.

qui soustrait à l’activité privée le domaine des assurances, dont elle fait un monopole d'Etat, ne porte atteinte en rien au principe de la liberté d'association ; car le but de la loi n'est pas d'imposer des limites à l’activité d’une association, d'atteindre le phénomène associationnel, il n’est pas d’interdire à plusieurs personnes de poursuivre un but commun ; c'est l’activité individuelle sous toutes ses formes, isolée (il n'est pas exclu qu’une seule personne puisse faire le trafic des assurances) ou associationnelle, c’est la liberté personnelle en général que restreint la loi précitée. Aussi bien le T. F. devait-il déclarer le recours de la société de Trub mal fondé, non en application des restrictions apportées à la liberté d'association par l’article 56 qui ne contient pas de normes de délimitation entre l’activité privée et les fonctions de l’Etat,! mais en vertu des normes du droit objectif qui autorisent l'Etat à enlever aux individus certains domaines d'activité pour s’en attribuer le monopole exclusif.

Deux années plus tard, cependant, en 1894, le T. F. se rendit à l'évidence. Il s'agissait d’un même cas : une loi zurichoise du 2 décembre 1883 déclara obligatoire la demande de concession pour le commerce de bourse en papiers valeurs et réglementa l'exercice de ce trafic concessionné.? L’Effektenbôrsenverein de Zurich recourut au T.F. pour violation de l’article 56. Le T. F. rejeta le recours pour ces motifs: « Die verfassungsmässige Zulässigkeit eines « sachbezüglichen, dem Gewerberechte angehôürenden Ver- « botes aber kann nicht nach dem Grundsatze der Vereins- « freiheit, sondern muss nach dem übrigen Inhalte des gel- «tenden Verfassungsrechtes, speziell dem Grundsatze der « Handels- und Gewerbefreiheit beurlaubt werden. » ?

Une loi qui décrète l'assurance ouvrière obligatoire auprès d’une institution d'Etat, ne viole pas la liberté d’association des ouvriers qui sont déjà membres d’une société

1 Dans le même sens, BURCKHARDT, Kommentar, p. 541. 2A,T.F.10-18 etss.

3 À. T. F. 11-28, cons. 4.

d'assurance privée. Ici comme dans les cas précédents, entre en jeu une autre question, celle du conflit entre l'Etat et la liberté personnelle sensu latu. Dans l'affaire Forster c. St-Gall, le T. F. a jugé dans ce sens. Il fit encore la remarque suivante : «Es ist auch nach diesem Entscheide «lediglich dem Ermessen des Rekurrenten anheïmgegeben, «ob er Mitglied des Grütlivereins sein und bleiben will. » (A. T. F. 5-437 ; voir aussi Ullmer, T. Il, p. 109, recours Schwytzer et Konrad.)

Il en est de même enfin de toute loi réglementant la vie morale, sociale, économique ou politique de l'individu pris isolément. Si l'Etat venait à interdire à tout individu de détenir chez lui des armes à feu et d’en faire usage, les sociétés de tir ne seraient pas légitimées à invoquer la liberté d'association, car l'Etat s'adresse à tous les individus également, qu'il fassent partie d’une société ou non. La loi pénale dit: «Tu ne tueras point ;» cet ordre vise chaque individu, en particulier, indépendamment de son activité associationnelle, et une association de criminels ne pourrait donc pas se réclamer de l’article 56.!

Autre cas.? Une loi du Grand Conseil de Genève fixant le mode d'établissement des tarifs d'usage entre patrons et ouvriers et réglants les conflits relatifs aux conditions de leurs engagements dispose que seules ont qualité pour établir ces tarifs les associations de patrons et ouvriers inscrites au registre du commerce et dont les statuts ont été approuvés par le Conseil d'Etat. Cette approbation est accordée à la condition, entre autres, que tous les membres de la profession aient le droit de faire partie de l’association (article 3, chiffre 1, lettre c de la loi). La Fédération des ouvriers du canton de Genève vit dans cet article 3 de la loi une violation de la liberté d'association. Mais à à tort. Car ici encore, l’activité associationnelle de l'individu n'est nullement entravée par l'application de la loi incriminée. Les patrons et ouvriers conservent leur liberté de

1 Voir plus bas.

? Cause Fédération des ouvriers de Genève, A. T. F. 26, 1-318 et ss.

s'unir entre eux, et de donner à leur association la forme qui leur convient. La loi n’oblige pas les associations de patrons et d'ouvriers à participer à l'établissement des tarifs et celles qui ne veulent pas se soumettre aux conditions auxquelles la loi subordonne cette participation demeurent libres de se recruter comme elles l’entendent.! Il n’y a pas violation de la liberté d’association dans le contrôle que l'Etat se réserve sur les associations qui, spontanément, concourent à la réalisation d’un de ses buts. Le T. F., pour les raisons indiquées, rejeta le recours que lui adressa la Fédération des ouvriers du canton de Genève.

Par contre, l'application de l'arrêté du Conseil d'Etat de Zurich, dans la cause Obrist und Genossen? entraînait pour les socialistes la perte de la liberté de s’unir entre eux : le Conseil d'Etat interdit au parti socialiste de tenir son congrès annuel, ce faisant il empêcha les membres de cette association d’exercér collectivement leur activité, de poursuivre en commun le but proposé. L'arrêté de l’autorité zurichoise atteignait donc dans sa nature intime le phénomène associationnel.

L'interdiction que le gouvernement de Nidwald fit à la Société de tir de tenir son assemblée annuelle dans le canton, frappait l’association dans son existence même. Refuser à une société de tir le droit de se réunir pour des exercices de tir, c’est lui enlever les moyens d'activité tels que ceux-ci sont déterminés par le but et par la nature de la société. ?

En forme de conciusion, remarquons encore, d’une manière générale, que l’article 56 est violé non seulement par un décret attaquant le principe même de la liberté d’association, mais aussi par des mesures spéciales à telles associations et ordonnées par un gouvernement cantonal pour des raisons qui lui sont particulières. « Ce n’est pas seule- « ment, objecte le Conseil fédéral dans sa réponse au gou-

PAST 20 1-3261C:0; 2A.T.F. 7-50 etss.

« vernement bernois lors de l’affaire du Grütli, en décrétant «la dissolution des associations en général, en principe, «qu'on viole le droit; on ne le tue pas moins par des «mesures spéciales prises à l'égard de telles et telles «associations, supprimées par telles et telles raisons, «si ces raisons ne sont pas bonnes et constitutionnelles. « Prétendre que l’on respecte le droit d'association parce «qu'on n’a pas décrété sa suppression en principe .... « c’est admettre une forme sans fond, c’est comme si l’on « disait respecter la vie d’une personne en principe, tout «en lui enlevant la nourriture ... Avec ce système, il ny «a pas de droits garantis par la Constitution fédérale qui « tinssent contre les coups que les autorités cantonales in- « férieures ou supérieures hostiles à ces droits chercheraient « à leur porter. » ! x H +

J'ai dit que l’article 56 garantissait la simple union de fait et que les rapports juridiques qui s’établissent au sein de la société entre les associés, comme ceux qui peuvent paître entre la société et les tiers n’intéressaient en aucune façon le principe de la liberté d'association, mais qu'ils étaient régis uniquement par notre Code civil.

Ne se pourrait-il pas alors que le législateur de droit privé ne favorise certaines associations pour être plus sévère à l'égard d’autres sociétés ? Pourquoi le législateur ne soumettrait-il pas la forme juridique des associations, organes d'idées qui ne sont pas sympathiques aux autorités, à des conditions spéciales, plus difficiles à remplir que celles auxquelles est subordonnée la constitution des sociétés poursuivant un autre but ? Et s’il enlevait la personnalité juridique aux sociétés politiques alors qu'il l’accorderait aux sociétés littéraires, artistiques ou religieuses ? En un mot, le droit privé offre au pouvoir public un moyen détourné d'imposer leur arbitraire aux associations politiques ou autres qui leur seraient hostiles.

1F, F. 1853, T. IT, p. 147 et 150.

Il est cependant des restrictions de droit public à la souveraineté du droit privé. Et s’il n’y a jamais lieu à application de l’article 56! dansles cas où le droit privé, arbitrairement, traite avec une sévérité spéciale certaines associations et surtout si cette sévérité n’a pour raison que les idées dont ces associations se font l'organe, il est un autre principe de droit public que pourront invoquer avec succès les membres de ces associations sacrifiées : celui de l’égalité devant la loi. En effet, ce qui caractérise le contenu des dispositions émises par le droit privé dans les cas supposés, c'est l'inégalité de traitement. L'égalité de droit exige la parité de conditions entre toutes les associations, elle exclut toute idée de privilège pour aucune d’entre elles, elle veut que toutes les associations puissent se constituer et se maintenir sans que les unes fassent obstacle aux autres. La législation privée ne peut soumettre chaque cas particulier de société à une loi spéciale ; dans la réglementation du droit interne de l'association, il ne s’agit pas de considération politique, de savoir si cette association est agréable à l'Etat ou pas, mais bien de l'estimation objective des choses. Ainsi serait contraire au principe de l’article 4 la loi qui subordonnerait à l'enregistrement l'acquisition de la personnalité juridique des sociétés politiques, alors qu’elle n’exigerait pas cette formalité des associations qui se proposent un autre but. Par contre, assujettir les sociétés commerciales à une réglementation plus sévère que les associations à but idéal ne serait pas porter atteinte au principe de l’article 4. Pour le reste d’ailleurs, je renvoie auxnombreuses monographies et études dont l’article 4 a été l’objet.

$ 2 : Portée de la garantie constitutionnelle de la Liberté d'association. — Sa garantie-protection, Recours au T. F, Sujets de la Liberté d’association.

Ce fut la Confédération qui, en 1848, se fit le gardien des libertés individuelles et assuma la charge de les faire

1 En sens contraire BURCKHARDT, Kommentar, p. 540 et 543.

respecter par les autorités cantonales. L'article 74, chiffre 8, Const. Féd. 1848 confia cette tâche à l’Assemblée fédérale ; mais en vertu de l’article 90, chiffres 2 et 3, le Conseil fédéral fut également compétent pour les recours de droit public ; et c’est à cette autorité, qui décidait en première instance ou seule dans la plupart des cas, que furent adressés dans la règle, les recours concernant la violation de la liberté d'association, sous réserve de l’application de l’article 105 prévoyant que le T. F. connaît de la violation des droits garantis par la Constitution, lorsque les plaintes sont renvoyées devant lui par l’Assemblée fédérale. !

La revision de la Const. Féd. de 1874 attribua en principe au T.F. les réclamations pour violation de droits constitutionnels ; c'est ainsi que le recours pour atteinte portée à la liberté d'association passa au T. F.,? cependant que la liberté du commerce, de conscience, de culte, etc. demeuraient encore sous la protection du Conseil fédéral.

Enfin, depuis la nouvelle loi sur l’organisation judiciaire fédérale de 1893, modifiée en 1911, le T. F. connait seul désormais des recours de droit public pour violation de toutes les libertés individuelles. Le T.F., autorité judiciaire, est en effet une autorité mieux placée pour protéger les libertés individuelles que le Conseil fédéral, corps politique. L'Etat de droit subordonne l’activité de l'Etat au règne absolu du droit. De la réglementation uniquement juridique des libertés individuelles sont exclues toutes idées et pensées politiques.

La souveraineté des cantons est ainsi restreinte par la garantie de la liberté d'association et dans les limites de l'article 56. Sur ce point, la Const. a délégué des droits fort

1 Voir ULLMER, T. I, p. 364 à 366. Voir aussi article 25, chiffre 7, de la loi sur l’organisation et le mode de procéder du C.F. du 16 mai 1849, qui charge le Département de justice et de police de la surveillance de la police concernant le droit d'association.

? 0. J. F. du 27 juin 1874, article 59.

étendus au pouvoir fédéral pour faire respecter l’article 56 qui est la règle dominant toute la matière du régime public des associations. Les gouvernements cantonaux ne doivent rien faire qui portent atteinte à l'existence d’une association, ni en principe, ni en fait; ils ne peuvent statuer ce que bon leur semble. En application de l’article 2 des dispositions transitoires de la Const. Féd., toute loi ou Constitution cantonale contraire à la Const. Féd. est abrogée de plein droit, car le droit fédéral prévaut sur le droit cantonal. Aussi bien toute expression employée par les Constitutions cantonales pour définir le phénomène associationnel qu’elles garantissent, est nulle et sans valeur juridique, si, s'écartant de la formule de l’article 56, elle restreint en quelque mesure, le sens du terme association ou le principe de liberté. Il importe donc peu que les Constitutions cantonales proclament la seule liberté d'association sensu stricto, ou la liberté d'association et de réunion, puisque, en application de l’article 56 les individus jouissent, dans chaque canton, du droit de s'unir avec leurs semblables pour la poursuite d'un but commun.

La liberté d'association est une notion de droit fédéral. L'autorité fédérale doit en cas de recours décider si telles ou telles mesures cantonales qui limitent la liberté d’association ne dépassent pas la juste mesure donnée par l’article 56. «Il faut reconnaître, dit le Conseil fédéral statuant « sur le recours de la Société du Grütli, que . .. le Conseil «exécutif d’un canton n’est plus l’autorité supérieure de « police de ce canton, puisque les décisions des autorités « cantonales concernant les droits individuels peuvent être « révoquées par le T. F.»? Aussi « le gouvernement bernois «qui revendiquait pour l'autorité cantonale, à l'exclusion

1 En contradiction flagrante avec le principe de la garantie constitutionnelle des libertés individuelles. M. SCHOLLENBERGER croit pouvoir dire : « Wenn auch ein Eingriff durch die Kantone in das « Recht selbst nicht prinzipiell ausgeschlossen ist, so kann er doch « quantitativ zu weit gehen ... Kommentar, p. 419.

2F.F., 1858, III, p. 150.

« du gouvernement de la Confédération, toutes les décisions «et les mesures intéressant des droits garantis par la Const, « féd. aussi longtemps qu'il ne s’agit pas de mesures spéciales « prises pour des raisons spéciales et que le droit n’a pas «été frappé en principe ou d’une manière générale, » témoigne-t-il d'une complète incompréhension de la nature du pouvoir fédéral et de la garantie que cette autorité accorde aux libertés individuelles. !

On ne me demandera pas d'étudier en détail le recours de droit public pour violation des droits constitutionnels. Il ne m’appartient pas de revenir sur ces questions spéciales qui ont fait l’objet de nombreuses monographies et qui surtout sont étrangères à mon travail. Qu'il me suffise de traiter d’une seule question, celle de la légitimation active au recours de droit public pour violation de la liberté d’association.

Il résulte de l’article 178 O. J. F. et de la jurisprudence du T. F.? que pour la recevabilité des réclamations pour violation d’un droit constitutionnel, il faut qu'un individu ou une corporation ait été personnellement lésé dans ses droits ; il faut que l'autorité cantonale, par son arrêté, ait pénétré illégalement dans le domaine déclaré libre vis-à-vis de l'Etat de l’activité individuelle ; et dans la matière qui nous occupe, le droit au recours est fondé aussitôt qu’un individu a été empêché par une autorité cantonale d'exercer librement et dans les limites de l’article 56 une activité associationnelle quelconque. Tout individu qui poursuit un but en commun avec d’autres personnes, tout membre d'une association, tout participant à une assemblée est autorisé à réclamer la protection de l’article 56. Il suffit qu’une personne soit privée de son droit de s'unir à ses semblables pour que celle-ci soit légitimée au recours.

LRU, 1853 TI p.100 fe ? En particulier 27, 1-493, 28, 2 - 163 et 164.

C'est ainsi que l’a jugé le T. F. dans l'affaire du Congrès socialiste de Zurich en 1881.1 Le Conseil d'Etat du canton de Zurich refusait à des socialistes suisses le droit de recourir contre une décision ne visant que la liberté d’association des seuls étrangers. Le T. F. n’admit pas cette manière de voir ; il déclara que les socialistes suisses qui projetaient de se réunir avec ieurs camarades étrangers sur territoire zurichois étaient «sans aucun doute » légitimés à former un recours contre un arrêté qui leur enlevait la liberté d’association et de réunion reconnue et protégée par l’article 3 de la Constitution zurichoise : «die Rekurrenten behaupten, « dass die angefochtene Schlussnahme, durch welche sie « verhindert werden wollen, ihre ausländischen Vereins- « genossen auf zürcherischem Territorium zu empfangen «und sich dort mit denselben zu versammeln, das ihnen «als Schweizerbürgern durch die Kantonsverfassung ge- « währleistete Vereins- und Versammlungsrecht verletze. « Dieselben sind somit, da sie sich über Verletzung eines «ihnen verfassungsmässig zugesicherten Rechtes beschwe- «ren ...zum Rekurse zweifellos legitimiert werden.» Plus loin encore le T. F. s'exprime ainsi : « Im übrigen dagegen «sind die Rekurrenten als Mitglieder der sog. Heilsarmee « oder Teilnehmer an den Versammlungen derselben zur « Beschwerde legitimiert. » A. T. F. 12/106.

Les libertés individuelles comportent des droits inhérents à la nature humaine. Mais à côté de l'individu, que la Déclaration des droits de l’homme proclame la seule valeur morale absolue, la doctrine a créé une autre réalité humaine, celle des personnes morales, qu’elle a douée d’une vie propre, d’une volonté personnelle et indépendante des individus qui la composent. De même qu’une personne physique, une personne morale a des intérêts personnels inhérents à sa nature, et que peut léser l'Etat. Aussi bien le droit de former un recours pour violation de droits constitutionnels appartient-il aux corporations, au

1A.T.F., cause Obrist und Genossen, 7-511 et ss.

même titre qu'aux particuliers (art. 178, chiff. 2, O. J.K.).

Nombreux sont les cas où le T. F. eût à juger d'une atteinte portée au droit constitutionnel d’une personne morale. Nous voyons successivement la Société de couture des Bayards, ! la Société d'assurance mutuelle de Trub, ? la Bourse de Zurich, ? la Société du Grütli, * la Fédération des sociétés ouvrières de Genève, ÿ recourir au T. F. pour violation de la liberté d'association. Sujets de droit indépendant, ces sociétés sont au bénéfice de l’article 178 O. J.F.

Si le T. F. admet une personne morale au recours de droit public pour violation de la liberté d'association, c’est qu'il considère qu’une association comme telle, en tant que collectivité, qu'unité, en sa qualité de personne morale, peut être lésée dans ses intérêts personnels par la décision d’une autorité cantonale. Or, toute association n’a-t-elle pas un intérêt primordial « actuel, concret et personnel »6 à ce qu'un décret de la puissance publique ne lui soustraie pas ses membres, et par là même ne lui supprime pas ses moyens d'agir ? Une loi qui intimerait l’ordre à certains individus de se retirer d’une association violerait aussi bien la liberté d'association de ces individus que celle de la société elle-même, l’activité de celle-ci étant directement atteinte par la loi incriminée. Mais le T. F. n’en a pas jugé ainsi. ? Une loi saint-galloise avait institué l’assurance-maladie obligatoire. La Société du Grütli qui, par l'application de cette loi, allait se voir dépouillée de ses membres qui ne pouvaient faire partie de plusieurs sociétés, voulut recourir au T.F.8 Mais celui-ci lui refusa la légitimation active, sous prétexte que l'intérêt de fait (en opposition, je