LA SÉPARATION DES POUVOIRS

Or, le pouvoir public a deux fonctions principales : faire les lois, les appliquer, et cette dernière fonction se divise encore en deux branches parfaitement distinctes,, selon qu'il s'agit de diriger ou de réprimer. Le pouvoir social se divise donc en trois pouvoirs distincts : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire.

« Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution *. »

Nous avons vu que le peuple doit retenir le pouvoir législatif, parce que la loi, pour être juste et en même temps pour être forte à notre époque rationaliste, doit être l'expression de la volonté commune. Le peuple fait donc la loi par ses représentants. Il est aussi la source

4. ConsUlulion du U septembre -1791. Déclaralion des droits, art. 46.

du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire " ; mais ici, comme il ne s'agit plus de faire la loi, qui doit suivre dans ses développements successifs les volontés et les intérêts populaires, mais de rappliquer quelle qu'elle soit avec une régularité uniforme, le peuple confie ses droits, non à des représentants, mais à des délégués. Cette distinction entre les représentants et les délégués du peuple est fondée sur ce que la législation a besoin d'être mobÙe, tandis que Tadministration a besoin d^être stable. Le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire sont établis par le peuple pour ne dépendre que de la loi; et le pouvoir législatif est établi par le peuple pour exprimer dans la loi, à chaque législature, les volontés et les besoins du peuple.

Le principe de la mobilité progressive de la loi est le principe même de la politique moderne. Il a succédé à la doctrine de la tradition, qui consacrait l'immobilité. Il est clair, pour quiconque réfléchit, que la loi ne peut être identique ni pour tous les peuples', ni pour le même peuple k toutes les époques de son histoire*. S'ensuit-il que la société moderne soit emportée, par cette faculté permanente de législation, dans de continuelles révolutions légales? Ceux qui font ce reproche à Torganisation

4. Arislote meltail déjà sur le môme rang le droit de participer ta gouvernement, et celui de participer i la dispensniion de la Justice. DoXiTif]; 3' àTiXw; oOSevl tùv àXXwv ôptÇexac jxàXXov fj tû (leTÉ/ep xpidUûi xai àp/Y);. « La mar>|ue distinctive du citoyen, c'est de participer à l'administration de la justice et au gouvernement. » (PolU, liv. ni, chap. 1, § 4. Trad. fr., t. I, p. 2i3.) — 11 modifie plus loia cette opinion ) en disant que le citoyen est celui qui peut participer, c-tc

(S 8) 2. La constitution d'un peuple doit se rapprocher d'autmt plus dot

formes déinocratiques que ses mœurs sont plus pures et ses lumières po*

litiques plus certaines. Le degré de celles-ci détermine le degré de sa

liberté. Vainement le législateur voudrait contrarier ces lois de la nature;

'<Kil peut donner des convulsions au corps politique, mais il ne fera pa«

qu'un enfant ait de la raison. » Idées préliminaires de la Constiiutiom

€fc<7&3.)

politique fondée sur les principes de 1789 n'oublient que deux choses : la première, c'est que toute législation humaine est subordonnée à la législation divine, toute loi humaine, à la loi naturelle; la seconde, c* est que le pouvoir législatif est différent du pouvoir constituant. La loi naturelle fonde ridentité de l'humanité à travers les âges; la loi constituante fonde l'identité d'un peuple et la stabilité de ses institutions; la loi proprement dite exprime et facilite tous les progrès : elle est donc réellement l'expression de la volonté générale, tandis que l'administration et la justice sont des forces chargées d'imposer le joug de la volonté générale aux volontés particulières.

La division des trois pouvoirs est tellement dans Yez^ prit de la Révolution de 1789, que la première démarche de l'Assemblée constituante fut la constatation de ce grand et salutaire principe : toutes ses premières lois eurent pour objet de le consacrer. Il n'y avait pas de dissentiments sur ce point entre les esprits éclairés, à quelque parti qu'ils fussent attachés. Le gouvernement est arbitraire quand celui qui fait la loi l'applique, et quand celui qui l'applique est directement ou indirectement juge de la légitimité de l'application*

On est à peu près d'accord sur la nécessité de la divi* sion du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Pour se convaincre de la nécessité de cette division, il suffit de remarquer qu'en confiant au même magistrat le pouvoir de faire la loi et celui de l'exécuter, on revient indirectement au régime du bon plaisir. En effet, il sufGra au magistrat d'exprimer d'abord sa volonté par une loi générale, et de l'appliquer ensuite par une détermination particulière. 11 ne sera pas même gêné par ses décisions antérieures, parce que la faculté de faire les lois suppose évidemment celle de les abroger. Si TAssemblée constituante, en remplaçant le régime du bon plaisir par la souveraineté de la loi, avait conféré au roi le pouvoir législatif, elle n'aurait fait que lui prescrire une méthode. Il

aurait conservé son omnipotence, à la charge de l'exercer d'une nouvelle façon. La révolution aurait avorté.

L'Assemblée, et le peuple même, sentaient si bien l'importance de cette séparation, qu'une des questions les plus irritantes et les plus longuement discutées fut celle de savoir si le roi participerait dans une certaine mesure à Texercice du pouvoir législatif. Jouirait-il du droit d'initiative concurremment avec l'Assemblée ? Prendrait-il part à la discussion par l'intermédiaire de ses ministres? Chargé, en sa qualité de chef du pouvoir exécutif, de la promulgation des lois, pourrait-il refuser cette promulgation ou la suspendre? La monarchie joua son dernier enjeu sur cette question du veto suspensif ou du veto absolu. Il s'agissait pour elle de perdre le dernier attribut de la souveraineté, et de n'être plus que le ministre des volontés de l'Assemblée. Le veto suspensif l'emporta ; de sorte qu'après un très-court délai le roi fut obligé de sanctionner et de faire exécuter les lois mêmes qui lui paraissaient injusïte^ ou dangereuses. A partir de ce moment, le roi fut déchu de toute participation au pouvoir législatif; il n'eut plus que le droit de pétition et le droit de remontrance; la souveraineté passa de la royauté à l'Assemblée, c'est-à-dire au peuple qu'elle représentait.

Ge fut un véritable spectacle que de voir la nation s'emparer du pouvoir législatif, et n'en pas laisser pour ainsi dire la moindre parcelle à ce roi qui, depuis plusieurs siècles, était la loi vivante, et qui, du temps même des états généraux, avait toujours eu, dans la formation des lois, une action si prépondérante. En ce qui concerne l'impôt, on rentrait enfin dans le droit naturel et dans l'ancienne légalité , qui faisait voter l'impôt par les imposables, avec cette condition toute nouvelle, que la vieille maxime du droit français, tombée en désuétude, recevait, par la suppression des privilèges de castes, une application franche et entière. L'Assemblée fixa le budget

annuel, et ne laissa au roi que le soin de faire la dépense. Le roi lui-même reçut de l'Assemblée sa liste civile. Un nouveau progrès dans le même sens fut accompli presque de nos jours par le baron Louis, ministre des finances en 1814, qui le premier posa le principe de la spécialisation des dépenses, achevant ainsi de détermine]* la frontière qui sépare le pouvoir législatif du pouvoir exécutif.

Mais ce n'est pas le tout que de séparer les deux pouvoirs, il faut régler leurs relations; car le monde politique n*est pas comme un échiquier où chaque pièce occupe paisiblement sa case, et n'avance ou recule que suivant la règle du jeu. Le pouvoir exécutif est un homme ou une réunion d'hommes; il a des passions et des intérêts, et ces intérêts peuvent différer de l'intérêt public. Il va sans dire que la loi est au-dessus de lui, puisqu'il n'en est que l'instrument; mais si la loi gêne son ambition et ses visées, que peut-elle contre lui, s'il a l'armée, le trésor, la publicité, la machine administrative, et la loi, rien, que les principes, le droit, les serments, toutes choses qui n'ont de force que sur les honnêtes gens et n'arrêtent pas un ambitieux ? C'est donc en vain qu'on aura séparé les pouvoirs, si on ne prévient pas les conflits entre eux, de manière à donner le dernier mot au seul pouvoir qui soit réellement souverain, c'est-k-dire à la loi. La difficulté vient de ce que l'armée ne peut appartenir au pouvoir législatif, car alors, c'est de lui que viendrait le danger; c'est lui qui, en dominant à l'excès le pouvoir exécutif, rendrait la séparation illusoire. Le moyen absolu consiste à ne donner au pouvoir exécutif qu'une duréelimitéeetdes pouvoirs restreints; un moyen moins radical consiste à diviser le jJouvoir exécutif lui-même en le composant d'un électeur permanent qui ne peut ni agir ni être responsable, et d'instruments élus par lui et responsables devant le pouvoir législatif. Le premier de ces moyens, quel que soit le nombre des représentants du pouvoir exécutif, quelque

CHAP. m. LES GARANTIES DE LA LIBERTÉ. 177

nom qu'on leur donne, quelque attribution qu'on leur confère, constitue une république ; le second constitue une monarchie constitutionnelle. Le but, dans les deux cas, est de donner le dernier mot à la loi, c'est-à-dire à la nation, dont la volonté est exprimée par la loi. Les monarchies de droit divin accordaient au roi le dernier mot, c'est-à-dire qu'il pouvait contraindre la volonté de tous à subir la volonté d'un seul, quelquefois sans lutte, comme en Russie , quelquefois en triomphant de l'opposition des parlements, comme en France. Le droit pubUc moderne a substitué la légitimité des majorités à la légitimité du droit divin. C'est la question même qui s'est débattue, en 89 et 90, sous la forme du veto suspensif et du veto absolu. La séparation des pouvoirs n'a été réelle et effective que ie jour où le veto a été réduit à n'être que suspensif. Il faut bien entendre que c'est là ce qui constitue la différence substantielle entre les gouvernements; le reste n'est que de degré. C'est là aussi ce qui sépare le droit des peuples et le droit absolu des rois, la liberté et l'oppressioji, la raison et la tradition; en un mot, ce qui est et ce qui fut.

Ce principe tutélaire de la division des deux pouvoirs dont l'Assemblée constituante s'était montrée jalousç au point de diminuer peut-être à l'excès Tintervention de la royauté dans la confection des lois, fut méconnu par la Convention. L'Assemblée constituante, préoccupée surtout de la nécessité d'en finir avec le bon plaisir, et voulant ôter à la royauté le pouvoir de modifier les lois, l'avait du même coup rendue impuissante pour les exécuter. Quand la royauté eut passé, comme on devait s'y attendre, de l'impuissance à l'opposition, de l'opposition à la révolte, et que ce pouvoir affaibli, qiii n'était plus qu'un souvenir et une protestation, eut été définitivement brisé par le seul pouvoir vraiment fort, la Convention se chargea de diriger elle-même l'exécution de ses propres lois. On crut que, par cette concentration, la Révolution s'ache«

vait ; eHe reculait, au contraire : elle revenait an régime du bon plaisir, après avoir traversé la liberté, qui était 1& but et la consécration du mouvement révolutionnaire. Le peuple, comme toujours, ne vit que la forme, le symbole. Il crut que la Révolution consistait à détruire radicalement la royauté; tandis qu*elle consistait à détruire le régime du bon plaisir, et à substituer le règne de la loi à celui de Tarbitraire. Une de§ plus grandes erreurs de l'esprit humain, et des plus fréquentes, c'est de s'attacher au signe, et d*en oublier le sens. Sous la Terreur, on était revenu au pouvoir absolu ; cependant on écrivait encore sur les drapeaux de la république le mot de liberté^ qui n'était plus qu'un mensonge. Quand la Révolution revint k elle-même, après un court et terrible intervalle, son premier soin fut de créer un pouvoir exécutif en dehors de l'Assemblée. L'Assemblée bomprenait que la concentration des pouvoirs entre ses mains l'avait rendue impuissante en fait et en droit. Ses lois n'étaient plus des lois, puisqu'elles pouvaient être décrétées, rapportées et rétablies dans la même séance. Son gouvernement n'était plus qu'un gouvernement de fait, puisqu'à la moindre difficulté les membres du comité pouvaient demander à l'Assemblée de modifier la loi. La loi avait perdu sa stabilité, c'est-à-dire son essence. Elle était devenue un moyen de gouvernement* Au contraire,, le Corps légîsla» tif reconquérait son autorité, il rendait à la loi son efficace, en reveucint au grand principe de la Constituante, et en rétablissant de nouveau la séparation des deux pouvoirs. Depuis ce temps, ce principe a été plus d'une fois violé dans l'application, mais il n'a plus été contesté. H reste^ aux yeux de tous les partis, une des conquêtes définitives de 1789. Tout le monde convient qu'iln y a de liberté que sous la loi, et que la loi n'est souveraine qu a condition, que le pouvoir exécutif soit distinct du pouvoir législatif. Je ne vois pas, et je le regrette, qu'il y ait la même unanimité quant à la séparation du pouvoir judiciaire»

CHAP. III. LES GARANTIES DE LA LIBEPiÉ. 179

Rien n'est plus opposé d'essence que le poutroir exécutif, auquel est remis le gouvernement de toutes les forces sociales, et le pouvoir judiciaire, qui n'agit jamais, et qui ne fait que qualifier. Le pouvoir exécutif représente la force progressive de la loi, dont le pouvoir judiciaire est la force conservatrice. Le pouvoir exécutif doit s'inspirer des sentiments de la nation, et le pouvoir judiciaire doit décider avec une impassibilité absolue. De toutes les institutions humaines, il est la moins humaine. Il est la logique indifférente , appliquant la loi telle quelle, sans jamais modifier le principe, et sans faire acception des personnes. Non-seulement il applique la peine aux coupables et décide entre les parties dans les contestations civiles; mais quand l'État, comme personne, a un intérêt à défendre, c'est le pouvoir judiciaire qui décide entre les particuliers et l'État ; et quand les particuliers sont blessés par TÉtat ou les agents de TÉtat dans leurs intérêts privés ou publics, c'est encore le pouvoir judiciaire qui déclare si le servie teur de la loi l'a violée ou dépassée. Ge serait en vérité un» étrange forme d'anarchie, et la plus déplorable, parce qu'elle serait hypocrite, qu'une loi juste, faite par le peuple, violée par les administrateurs, et des administrateurs absous par les juges.

Au moment où la Constituante entreprit la régénération de la France, la plus grande confusion régnait dans l'ordre judiciaire, à peine échappé aux réformes du chancelier Maupeou. Toutes les charges de judicature, depuis les parlements jusqu'aux plus humbles bailliages, étaient vénales *. Douze parlements et trois cours souveraines se

4. p. LTstoile Jugeait ainsi la yénalilé des officiers sons Henri in (le mal n'avait fait que s'aggraver de règne en règne Jusqu'à Louis XYI) : m Tons les estais de France se yendoienl au plus offrant et dernier enchériaseur, mais principalement ceux de laJasUce, contre tout droit et rai« son , qui estoit la cause qu'on revendoit en détail ce qu'on aYoit aclieté en gros, et qu'on épiçoitsi biien les sentences aux pauvres pariies qu'elles a'avoient garde de pourrir ; mais ce fui estoit le plus abominable estoit la cabale des matières bénéflciales, la plupart des bénéflces ecclésiasti-

partageaieut le royaume, et y rendaient la justice avec une parfaite indépendance à l'égard les uns des autres, ce qui excluait d'emblée toute unité de la jurisprudence. Les parleoients étaient tribunaux d'appel pour les juridictions inférieures, bailliages, sénéchaussées, présidiaux; néanmoins, ils jugeaient directement, et en première instance, un grand nombre d'affaires, sans autre règle que leur volonté arbitraire, et avec faculté d'appel des arrêts de la Tournelle à la grand'chambre, c'est-à-dire, d'une chambre du parlement à une autre. Les chambres assemblées, et la cour suffisamment garnie de pairs, formaient, dans le sein même du corps, des juridictions de natures différentes. Les autres cours souveraines, telles que la Cour des aides, la Chambre des comptes, la Cour des monnaies, prétendaient avoir le droit de juger au criminel dans certaines causes exceptionnelles, et il en résultait de nombreux conflits d'attribution. De son côté, le grand conseil, plus rapproché du roi, et plus directement soumis à Tautorité du ministre, mais dont les membres n'avaient ni la consistance, ni l'autorité des membres du parlement, revendiquait un droit de cassation sur tous les parlements du royaume, prérogative très-controversée, et qui contrastait singulièrement avec la supériorité de rang et d'attributions politiques du parlement de Paris '. Dans un grand nombre de matières | les tribunaux n'avaient pour se

ques estant tenus et possédés par Tcmmes et gentils hommes mariés, jusqu'aux enfants auxquels lesdtis bénéfices se trouvoienl le plus souYeni affeciés estant énc«tre en la matrice de leurs mères. » (P. L'Esioile, Begistre-fournal de Henri III ^ \ 578. Collect. Micb., 2* série, 1. 1, 4 '•partie, p. 97.)

K. La justice, qui quelquefois traînait en lorgueur (exemple, le procès criminel de Laplanclie, qui dura sept ans), était quelquefois au contraire tellement ex| édiiive qu'elle supprimait la possibilité de Tappel et celle du recours en grâce. En 1688, le 3 mai, un jeune garçon Tole la montre d'un gentilhomme à rentrée de la salle du parlement. On le prend on l'interroge, il avoue. On le condamne à être pendu , on le pend. Tout cela prit bien une heure entre le yoI et la pendaison. (P. L'Estoile 1. 1. p. a46.) •

guider que les précédents; quelquefois même, et surtout en matière pénale, ils faisaient, par le même arrêt, la loi et l'application de la loi. Il y a des causes célèbres où les juges délibérèrent aussi longtemps pour déterminer et, en quelque sorte, pour inventer un supplice, que pour constater la culpabilité de l'accusé. De là ces supplices inouïs, compliqués, par lesquels on punissait les criminels de lèse-majesté au premier chef. Chaque juge proposait un nouveau genre de tourments pour manifester, par cette détestable fécondité, l'étendue de son dévouement à la personne royale. Quelques parlements, par exemple celui de Bretagne, étaient en même temps cour des aides dans leur ressort; quelquefois le premier président réunissait à cette qualité celle d'intendant de la province. A Paris, le parlement exerçait directement les fonctions de la haute police. Il rendait des ordonnances ayant force de règlements d'administration publique; il mandait à son audience le lieutenant général de police, le commandant du guet, et d'autres agents très-haut placés du pouvoir exécutif, et leur donnait ses ordres ou leur adressait des admonestations. Au nombre de ses attribulions Içs plus la* borieuses était la censure des livres. Un de messieurs dénonçait un livre à sa chambre; les gens du roi étaient mandés, donnaient leurs conclusions séance tenante, ei la chambre nommait des commissaires ou rendait son arrêt sans désemparer. L'approbation d'un des censeurs nommés par le chancelier ou par le directeur de la librairie, n'arrêtait pas toujours les sévérités de la cour, et on la vit plus d'une fois envelopper dans la réprobation le censeur avec l'écrivain. Elle intervenait aussi dans les matières ecclésiastiques pour sauvegarder les libertés de l'Église gallicane ; elle prit notamment parti pour les jansénistes dans la querelle des billets de confession, et rendit un très-grand nombre d'arrêts pour enjoindre h des curés de Paris d'administrer les sacrements à des mourants, malgré la défense formelle de l'archevêque. Les thèses de

Sorbonne, les décisions de la Faculté de théologie^ celles même de la Faculté de médecine rentraient dans son domaine. Elle avait la haute main sur le guet, sur les prisons, sur les halles et marchés. En un mot, quoique essentiellement cour de justice, elle s'immisçait perpétuellement à la police et à l'administration.

Mais une autre source de discussions beaucoup plus grave était son ancienne prétention au pouvoir législatif par les remontrances et les refus d'enregistrement. On sait combien de désordres naquirent de l'opposition des parlements. Au dehors les avis étaient partagés. Cette opposition mal définie était incontestablement une cause d'anarchie, mais elle était aussi une ressource contre les excès du pouvoir arbitraire. £n somme, lorsque Maupeou tenta hardiment de débarrasser le roi de la tutelle du parlement de Paris, le public prit parti pour le parlement. Il oublia tant d'arrêts iniques, un attachement si aveugle à ses propres prérogatives, et tant de bassesses, de fautes de conduite, d'usurpations de pouvoir qui avaient justement diminué l'autorité morale des magistrats; il leur sut gré de faire de l'opposition au pouvoir absolu, de combattre des édits bursaux devenus intolérables, et de risquer la perte de leurs offices et l'emprisonnement plutôt que décéder. Les parlements, rentrés en possession de leurs droits, ne surent pas conserver cette popularité d'un moment. Ils attaquèrent avec emportement les idées nouvelles, et tombèrent promptement dans le discrédit, malgré la demande des états généraux, sorte de coup d'État parlementaire contre la royauté. L'Assemblée constituante ïie pouvait leur conserver des droits politiques qui tendraient désormais à la combattre elle-même au profit de l'autorité royale. En présence d'un pouvoir législatif directement nommé par le peuple, il eût été contre le bon sens de laisser un droit de remontrance, un droit d'enregistrement à des corps judiciaires. La plupart des parlements provoquèrent eux-mêmes les sévérités de l'Assem-

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blée par des protestations intempestives et illégales. Il devint évidemment nécessaire de détruire l'ancienne magistrature pour couper court à des difficultés entretenues par Tesprit de corps et la passion politique, et de créer une magistrature nouvelle dévouée à la Révolution, pénétrée de son esprit, et par conséquent sortie du peuple par l'élection comme les législateurs eux-mêmes. S'il est évident qu'il n y a pas de loi sans sanction pénale, il ne l'est pas moins qu'il n'y a pas de sanction pénale sans une magistrature fidèle et incorruptible. Une chambre qui fait des lois, et des tribunaux qui refusent de les appliquer, c'est la plus détestable de toutes les anarchies.

Depuis la destruction du pouvoir féodal, on avait en France une maxime de droit public ainsi exprimée : toute justice émane du roi. Gela voulait dire que la propriété était distincte de la souveraineté; que la justice seigneuriale n'était pas autre chose qu'un reste abusif de la féodalité et qu'elle devait être frappée d'appel au profit de , la justice nationale, ou du roi, en qui se personnifiaient alors tous les droits de la nation. Cette maxime., qui exprimait et consacrait la destruction de la féodalité, a été invoquée plus tard pat un véritable contre-sens, indigne de ceux qui l'ont employé, pour contester le dogme fondamental de la séparation du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire. L'Assemblée constituante était trop pénétrée du sentiment de la liberté pour permettre aux juges d'empiéter sur le pouvoir législatif par le refus d'enregistrement, ou sur le pouvoir exécutif par les remontrances; et au pouvoir exécutif de dominer la magistrature par les attributions de juges, les commissions, les évocations, les arrêts de committimus. Elle débrouilla avec une netteté parfaite ce mélange confus de tous les pouvoirs si favorable à l'absolutisme, quand seulement l'absolutisme était habile. Les juges ne furent plus que juges; et, conime juges, ils furent souverains.

Mais où les prendrait-on! U n'y avait qu'un cri dans

.184 LA LIBERTÉ POLinQUE.

toutes les consciences contre la vénalité. Si TÂssemblée ou le roi choisissait les juges, il n y avait plus de séparation réelle. Car, au fond, celui-là juge, qui choisit le juge. On aurait pu penser que le juge, une fois nommé, serait indépendant, même contre son auteur, par là grâce de rinamovibilité; mais rinampvibilité n'était pas sans inconvénient. L'esprit de corps, dû principalement à Tina* movibilité, avait fait des parlements les défenseurs obstinés de la routine. On se demandait si ces juges inamovibles, et seuls inamovibles dans TÉtat, avec le roi, ne deviendraient pas irresponsables en se soutenant entre eux, et par conséquent maîtres de la loi. L'inamovibilité d'ailleurs ne paraissait pas une institution sérieuse, tant que le juge, qui ne pouvait cesser de l'être, pouvait espérer de monter plus haut;^ar l'espérance a autant de prise sur les âmes que la crainte. On crut que, dans une société dont la constitution était immuable et la loi mobile, la forme de l'ordre judiciaire devait être stable et les juges temporaires. On les fit donc électifs, temporaires, inamovibles seulement.pendaût la durée de leurs fonctions, responsables à l'expiration de leur mandat. Ainsi fut consommée Tindépendance du pouvoir judiciaire; et, si on peut le dire, la souveraineté de la loi.

Ce n'est pas ici le lieu d'examiner les détails de l'organisation judiciaire décrétée par la Constituante sur la proposition de Thouret, et qu'on peut résumer ainsi : un seul Gode, des attributions de juges invariables, une hiérarchie régulière et fixe , une jurisprudence ramenée à l'unité par l'action du tribunal de cassation. Je crois fermement qu'on peut reprocher à cette puissante organisation d'avoir créé trop de tribunaux, de les avoir remplis de trop de juges, et de trop petits juges, d'avoir mal è propos confié à la même juridiction et réglementé par les mêmes articles de loi les affaires commerciales, les affaires civiles et les affaires politiques. Mais il n'en reste pas moins que l'Assemblée avait établi l'unité de Gode, Tunito

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de hiérarchie, Tunité de jurisprudence, et qu'elle avait assuré autant que la nature humaine le comporte Tinfaillibilité des jugements par l'élection des juges et la publicité des débats.

On compte quelquefois parmi les établissements de 1789 rinamovibilité des juges. C'est une singulière erreur. Sous r ancien régime, une charge de magistrature était vénale et inamovible. La Constitution de 1791 les rendit gratuites et électives. Plus tard, on est revenu k l'inamovibilité en remplaçant la vénalité par la nomination ministérielle; telle est la vérité historique, et je soutiens qu'ici encore, 1789 a eu le véritable sens, l'instinct de la liberté.

Il faut bien constater d'abord que, si le pouvoir judiciaire est institué par le pouvoir executif, l'inamovibilité des juges est de la nécessité la plus absolue. Ce tribunal, dont tous les membres ont été nommés par le pouvoir exécutif et peuvent attendre de lui de l'avancement, des décorations, des dignités, sera pourtant appelé, dans certains cas, à le juger lui-même. Il y aura, parmi les tribunaux, un tribunal spécialement affecté à cet emploi; et, même pour les tribunaux ordinaires, même dans les affaires courantes, oi^ l'intérêt de TËiat et de ses agents n'est pas directement en cause, le pouvoir exécutif aura souvent dcs désirs et des intérêts, qu'un tribunal ne doit pas connaître. Les tribunaux sont établis pour rendre des arrêts, et non des services^ L'inamovibilité du magistrat est donc nécessaire au magistrat lui-même, pour le protéger, au client, pour le rassurer; elle est nécessaire à la dignité du gouvernement, à la sainteté de la loi. Je suis si loin de la regarder comme inutile, que je la re^ garde au contraire comme insuffisante.

Certes, c'est une grande chose que de se trouver dépositaire du pouvoir social, et d'influer directement sur l'histoire et la destinée d'un peuple; mais je ne sais si la charge du juge n'est pas encore plus sublime. Il est le

seul, en ce monde, que les passions n'atteignent pas, et qui prononce sur tous les intérêts. Pendant que la société est emportée dans d'étemelles révolutions, il demeure impassible et infaillible. Il ne représente ni l'intérêt des particuliers, puis(]u'il le contient dans ses limites, ni même celui de l'État, puisqu'il impose à l'État comme au dernier des citoyens le joug de la justice. Cette fonction d'exprimer au milieu des hommes les oracles du droit étemel constitue un véritable sacerdoce ; elle a, elle doit avoir un caractère religieux. Les hommes ne pourront jamais l'entourer d'assez de respect. Il semble qu'on élève la moralité publique en élevant la situation personnelle des juges, la solennité de leurs audiences, la force de leurs arrêts. C'est pour cela qu'à la stabilité de la fonction, je préférerais la grandeur de l'origine. Ce n'est pas trop que de donner pour base à cette première des fonctions sociales, le pouvoir même qui, dans le respect des peuples, asuccédéaudroitdivin. L'inamovibilitéest d'ailleurs conciliable avec l'élection. Et de même qu'un législateur ne peut être livré que par l'Assemblée législative, un juge ne peut être destitué que par ses pairs.

Il ne faut pas introduire ici la présomption de l'impartialité du pouvoir exécutif, ni songer à tel ou tel gouvernement incapable d'influencer la justice , ni invoquer l'histoire. L'ancien parlement, avec ses charges vénales, a presque toujours été équitable dans ses jugements: il s'est montré plus d'une fois énergique jusqu'à l'héroïsme dans sa résistance au pouvoir absolu. Il n'en est pas moins vrai qu'une constitution est précisément nécessaire pour prévenir les usurpations réciproques. Si l'on introduit la confiance dans les constitutions, il faut les faire en un seul article, qui consacrera le pouvoir patriarcal du prince : après quoi, tout sera dit.

Contre qui importe-t-il surtout de garantir l'indépendance des juges î Est-ce contre le pouvoir, ou contre les accusés? Contre le pouvoir. Il serait vraiment par trop

absurde de supposer un corps électoral composé en majorité de futurs criminels ou de futurs fraudeurs, qui s'arrangeraient d'avance pour ne mettre dans le tribunal que des complaisants ou des complices. La foule comprend à merveille la nécessité d'un juste juge. J'aimerais autant nier le sentiment de la justice que d'avouer que la totalité des justiciables est suspecte quand il s'agit d'élire un tribunal. Les justiciables élisant un juge, sont exactement dans la position des parties élisant un commun arbitre. Pourquoi me laissera-t-on chdsir mon député, si on me prive du droit de choisir mon juge ? Il est mille fois plus facile de choisir un juge, interprète de la loi écrite, que de choisir un député, chargé d'écrire la loi. Si on confie au pouvoir exécutif le soin de choisir les juges, pourquoi î'empéche-t-on de composer une assemblée législative à sa convenance ? Qu'il choisisse ceux qui font la loi, si on le laisse maître de choisir ceux qui l'interprètent et l'appli* quent I Mais si nous tenons à la liberté, qu'il ne choisisse ni les uns ni les autres, et que la séparation des trois pouvoirs soit entière.

Non-seulement cette indépendance originelle des juges est nécessaire à )a liberté, mais elle est indispensable à l'autorité, qui doit être forte et conséquemment respectée, car sans le respect il n'y a pas de force. C'est une profonde erreur des gouvernements impuissants et malhabiles de croire qu'ils puissent avoir un autre intérêt dans l'administration de la justice, que la justice elle-même. A force de vouloir des juges dévoués, ils n'ont plus que des agents au lieu de juges. Il n'est pas vrai qu'un tribunal paisse rendre des services en jugeant contre la justice; car cette corruption de la magistrature est la suppression même de la loi, et la loi est la seule force durable des gouvernements.

Nous avons heureusement en France une institution excellente, très-aimée de la bourgeoisie, et même de la bourgeoisie la plus conservatrice, et qui répond péremp-

toirement à toutes les objections qu'on pourrait faire con« tre Télection des juges : ce sont les tribunaux de com-» merce. Personne assurément ne songe à les supprimer; il faudrait les multiplier au contraire, et séparer entièrement la justice commerciale de la justice civile. Je demande aux plus déterminés adversaires de l'élection des juges s'ils ont quelques doutes sur l'honorabilité, le dévouement et rintelligence de la magistrature consulaire» Et qu'on le remarque, il ne s'agit pas ici de médiocres intérêts. Par suite du développement de la richesse mobilière, la compétence des tribunaux de commerce embrasse la plus grande partie de la fortune du pays. Ces juges élus décident avec un profond respect de la justice, avec une entente parfaite des intérêts généraux du commerce^ et dans un esprit évident de conciliation. Peut-être pourrait-on introduire un jurisconsulte dans les tribunaux de commerce, pour ajouter la connaissance des lois à celle des affaires; je ne dis pas que cette grande et utile institution ne puisse être perfectionnée ; il me suffit que l'expérience du principe de l'élection soit faite, dans d'aussi excellentes conditions, et par une juridiction de cette importance.

Je pourrais alléguer avec non moins d'avantage les conseils de prud'hommes. L'exemple serait encore plus frappant, parce qu'il y a là des juges de toutes les conditions. Depuis le rétablissement des prud'hommes, s'élève-t-il un reproche contre les élus ? et s'ils font admirablement leur devoir, qui osera se plaindre des électeurs? et qui osera condamner le système de l'élection ?

Si jamais les juges deviennent électifs, il faudra sans doute établir des conditions, des catégories, soit pour le droit électoral, soit pour le droit d'éligibilité.; et ce sera tant mieux, car cela nous conduira à pousser plus loin la séparation des juridictions. Aujourd'hui tout est confondu : la juridiction commerciale avec la juridiction civile dans un grand nombre de sièges, partout la juri-

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diction civile avec la juridiction correctionnelle. On ne voit vraiment pas pourquoi; et la confusion de la juridiction correctionnelle avec la juridiction criminelle se comprendrait mieux sans être pourtant convenable. Il n'es^ pas de bonne règle que les mêmes juges composent alternativement un tribunal civil et un tribunal correctionnel, et qu'ils changent de nom, de caractère et d'attributions suivant la nature des causes. Il est encore plus inexplicable qae la loi accorde l'intervention du jury à celui qui est accusé d'un crime, et la refuse au prévenu de la justice correctionnelle, dont l'honneur et la liberté ont au moins autant de prix. Certaines de nos lois qui transfèrent k la police correctionnelle la connaissance des causes autrefois déférées aux cours d'assises, ont été considérées par ceux mêmes qui les ont faites comme des lois d'aggravation et même d'intimidation. Cela seul suffit pour montrer combien les classifications sont mal faites; et elles sont mal faites parce que la division des juridictions est incomplète. Dans l'état actuel, un juge doit être k la fois consommé dans les affaires commerciales et civiles, et bon criminaliste. Les questions de propriété immobilière et de crédit, les crimes et les délits communs, les crimes et les délits politiques sont soumis tour à tour et dans des conditions fort différentes à sa juridiction. Tantôt il juge avec le concours du jury, et tantôt il décide par le même jugement sur le fait et sur le droit. En justice de paix, on se contente d'un seul juge; en police correctionnelle et aux cours d'assises, la loi en exige trois; en appel, elle en demande cinq. Une meilleure division des juridictions, une plus grande uniformité dans la composition des divers tribunaux, détruiraient les dernières objections que soulève l'élection des juges, en les réduisant au rôle d'interprètes de la loi, et en permettant d'introduire avec réserve dans les élections le principe des spécialités.

Le jury est une institution excellente et définitivement passée dans les mœurs; pourquoi n'est-elle pas générale?

Si l'on regarde Tîntérêt des justiciables, il ne saurait être nécessaire apparemment pour éveiller la sollicitude du législateur d'être accusé d'assassinat ou de vol quali£i ; et si Ton songe à la société, puisque le jugement par jury nous rassure quand il s'agit d'un crime, nous n'avons pas le droit de nous montrer plus difficiles quand il s'agit d'un simple délit. D'un autre côté, il n'y a pas de raison au monde qui explique la suppression du jury en matière civile dans un pays où il exista un jury criminel. L'établissement du jury civil fut demandé à la Constituante avec beaucoup d'insistance par un conseiller du parlement, depuis ministre de la justice, Adrien Duport, secondé dans cette discussion par Bamave et par Robespierre, dontropinion se modifia quelques années plus tard, on devine sous quelle influence, Lanjuinais et Tronchet, grandes autorités, esprits éminents, repoussèrent cette demande, peut-être parce que la langue du droit leur cachait encore le droit, et qu'ils croyaient en conséquence à la nécessité d'être initiés pour bien juger. Thouret et Mirabeau parlèrent pour l'ajournement. La jurisprudence n'était pas, suivant eux, assez simplifiée pour que la déclaration du fait| seul rôle attribué au jury, pût être distincte de la détermination du point de droit. Cette objection, qui pouvait être valable à cette époque, lorsque le Code n'était pas fait, et quand on sortait à peine des institutions et des tribunaux de l'ancien régime, est caduque aujourd'hui. S'il en reste quelque chose, on pourrait presque dire que l'argument s'est retourné, et qu'il est d'autant plus urgent de créer le jury civil que la jurisprudence proprement dite cfet toujours devancée dans ses progrès par le monde économique et industriel. Les tribunaux de commerceiqui ne sont au fond qu'un démembrement du jury civil, ont été surtout utiles en s'écartant de la lettre d'une jurisprudence qui, datant de 1804, paraît être ar^ riérée de plusieurs siècles. Il est permis de penser avec Royer-Gollard que l'inamovibilité des juges, tant qu'elle

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sabsistOy est une raison péremptoire de séparer la fonction des jurés de celle des juges; et nous ajouterons que cette distinction est à peine aussi nécessaire en matière criminelle qu'en matière civile, l'immobilité ne pouvant être la règle des fortunes au milieu du mouvement et des progrès de l'industrie et de la science économique ^.

Le jury civil existait à Rome ; les judices ordinarii^ les centumvirs jugeaient le fait, le préteur appliquait le droit. Ce grand exemple est peut-être perdu pour nous, à cause de la profonde différence des habitudes civiles, mais on n'en peut dire autant de celui de TAngleterre et des États-Unis d'Amérique. L'Angleterre spécialement a une jurisprudence très-formaliste et très-compliquée, ce qui ne l'empêche pas de déférer au jury les questions de fait; à plus forte raison pourrions-nous entrer dans la même voie, nous dont la législation est à la fois plus méthodique et plus claire. Nous avons conquis la codification des lois et la hiérarchie des tribunaux; c'est un grand pas de fait, il en reste peut-être un aussi grand à faire par la spécialisation des juridictions et Tunifor* mité des procédures. Si Ton ne consulte que le bon sens, . il est incontestable qu'il indique la distinction du juge* ment de fait par le jury et du jugement de droit par le juge. Cette réforme aurait le double avantage de faciliter

4. « Un jage chargé d'appliquer la loi doit tenir ce langage aux parties : ce Êies-vous d^accord 8ur les faits? Je n'ai point de mission pour Juger les faits; si vous n'êtes pas d'accord. Je vais assembler vos amis, vos voisins; ils vous accorderont, et alors je vous dirai ce que proiionct la loi. »Si celte opération préalable n'est pas faite, le juge pourra déterminer i son gré la question; il ne sera pas forcé sur l'application de la loi; il astiquera li^ loi qui servira ses passions. Ainsi on n'obéira pas i Ta loi , mais on obéira au juge. Le peuple n'est pas libre quand le juge peut substituer sa volonté à celle de la loi : c'est ainsi que je suis arrivé à la nécessité d'établir des jurés. J'ai dit encore qu'en Jugeant ensemble le fait et le droit, on Jugeait A la minorité, et personne n'a encore répondu à nos calculs.... Séparer le fait du droit est une chose difficile; mais juger sans celte séparation est une chose impossible. » (Discours de Duport, séance du vendredi 30 avril i 790.)

ie progrès économique, et de rendre la fonction de jnge de plus en plus conforme à son essence, et de plus en plus indifférente aux individus et aux espèces. L'avenir de la justice est dans ces deux mots : des jurés praticiens et des juges abstraits.

Mais n*^aurons-nous que des jurés de jugement? L'instruction des procès restera-t-elle toujours confiée à des magistrats opérant à huis clos, seuls maîtres do leurs questions et, dans une certaine mesure, de leur procèsverbal, armés du droit d'incarcération et de mise au secret, libres de ruiner un commerçant, un industriel, un ouvrier, et disposant, sans aucune responsabilité, de l'honneur des citoyens ; car» dans ce pays, encore tout imprégné des mœurs de l'ancien régime en dépit de 93, une accusation suivie d'un acquittement est bien près d'être un déshonneur? Disons-le sans détour : il y a deux sortes de condamnations : la seconde, qui nous condamne à telle ou telle peine , et la première , qui nous condamne à la peine d'être jugés. On ne sait en vérité dans lequel des deux procès, le procès préparatoire et le * procès définitif, l'innocent a le plus besoin d'être protégé par le jury.

Il faudrait donc, pour rentrer dans l'esprit de 1789, que tout tribunal se composât d'un jury spécial présidé par des juges électifs également spéciaux, et il faudrait confier à des tribunaux différents la juridiction commerciale, la juridiction civile, la juridiction criminelle et correctionnelle, et la juridiction politique qui embrasserait aussi les délits de l'enseignement et de la presse.

Quand je parle de jurés et de juges spéciaux, j'entends des juges spécialement nommés pour exercer uno juridiction déterminée; je ne veux pas dire qu'on ferait juger les délits de presse exclusivement par les journalistes. Le principe de la spécialité n'a que des avantages quant aux attributions de juges, mais il faut l'introduire avec une extrême prudence dans les élections mêmes, surtout quand

il s'agit de, délits communs ou d'affaires très -générales. La distinction précise de$ juridictions entraînera par la force des choses la spécialité des juges.

On sait que ce qui rend, entre autres motifs, la généralisation de l'institution du jury très-souhaitable, c'est qu'il est toujours très-important de distinguer dans le jugement le point de droit et le point de fait. 11 faut évidemment dans les deux cas une aptitude différente; il faut surtout que l'esprit se concentre soit sur la question de droit, soit sur la question de fait, et ne soit pas tenté de modifier le fait en vue de la loi, ou la loi à cause du fait. Ce n'est pas sans motifs qu'il est défendu aux avocats plaidant devant une cour d'assises de faire allusion à la pénalité encourue par le client. Le juge correctionnel, qui sait son Gode, voit clairement la conséquence de son verdict, et il est impossible qu'il n'en tienne pas compte. Cet inconvénient, qui n'a été prévu qu'en matière criminelle, est pourtant plus grave eii matière civile et en matière commerciale. Le Code de commt/ce a plus de cinquante ans; il ne s'est pas suffisamment modifié avec le commerce. La théorie fondamentale de notre jurisprudence qui consiste à apprécier le fait sans songer à la pénalité, et k prononcer la peine sur le fait abstrait, n'est plus applicable dans toutes les causes, et ces deux prémisses du syllogisme eugendrent parfois de telles consér quences, qu'on est obligé'de sauver l'équité en modifiant la majeure ou la inineure. Il faut donc, pour éviter l'arbitraire, des Godes spéciaux, des juridictions spéciales, et le jury dans toutes les juridictions.

Cette réforme n'augmentera pas le nombre des j^^iges, parce qu'il est très-facile de supprimer d'un côté plus qu'on n'ajoute de l'autre. On peut d'abord rayer tous les tribunaux d'arrondissement, qui ont toujours été inutiles, et qui le sont devenus bien davantage depuis qu'il y a des chemins partout, et des chemins de fer presque partout. U n'est pas absolument nécessaire de mettre les

procès à la portée de tout le monde. Élevons la bienfaisante juridiction des juges de paix, et n*ayons plus de tribunaux qu'aux chefs-lieux de départements. Tout le monde y gagnera, et les plaideurs plus que les autres. Nous supprimerons aussi, dans chaque cour, la chambre d3 mise en accusation, qui double inutilemeni toute la procédure, qui fait une procédure à huia clos et par conséquent sans garantie : procédure dangereuse , puisqu'elle est, quoique sommaire, un préjugé nécessaire et redoutable. Quand nous aurons réduit le nombre des juges, fait aux juges conservés des positions considérables, élevé la juridiction des juges de paix, distingué avec soin fa justice commerciale, la justice civile, la justice pénale, séparé complètement de tout le reste ce qui touche à la politique, généralisé Tinstituiion du jury, restreint tous les juges à prononcer sur le point de droit comme la Cour de cassation, rendu les tribunaux absolument indépendants du pouvoir en les faisant sortir du peuple par voie de délégation directe, nous aurons une magistrature plus respectée, plus puissante que ne Tont jamais été les anciens parlements. Il ne faut pas croire que le retour périodique des élections l'amoindrira. Il n'y aura pas un grand talent ni un grand caractère qui ne soit perpétué par acclamation dans les fonctions de juge. Le secret de rendre le fonctionnaire inamovible sans recourir à rinamovibilité, c'est partout et toujours de rendre la place difficile, pour que les services soient éclatants, et les talents nécessaires.

Je ne veux pas même parler des justices d'exception, si ce n*est pour dire en un seul mot qu'elles sont la né« gation même de la justice. Quand Louis XIV fit juger par des comiuiasaires le surintendant Fouquet, on frémit de penser que plus d un juge opina à la mort pour avoir le droit dé mendier un sac d'écus le lendemain à la ports de Colbert. Vraiment la société ne serait plus qu'une indigne comédie si la plus petite affaire de police correc-

tîonnelle se jugeait publiquement, par trois magistrats, -avec instruction préparatoire, débats contradictoires, libre défense, faculté d'appel, tandis qu'un commissaire, au fond d'un bureau, pourrait décider, sans garantie, sans Jbrmalités, sans recours, de la vie, de l'honneur ou de la liberté d'un homme. Si l'appareil de la justice et ses formalités ne sont pas nécessaires pour la garantie de Tinno- <;ent, elles n'existent donc que pour fournir une chance de salut aux coupables ? Si, au contraire, elles sont nécessaires, c'est donc pour pouvoir se tromper impunément qu'on les supprime? On ne s'attachera jamais avec trop de vénération aux formes de la justice. Il faut les conserver avec un soin pieux, par respect pour l'innocent qui peut être accusé, par respect pour les juges, que le soupçon ne doit pas effleurer, par respect pour la société, <iui n'est debout que par le droit, et qui ne peurt prononcer «t frapper qu'au grand jour.

Arrivons maintenant à la seconde et à la plus importante condition d'une justice exacte et d'une application régulière de la loi, je veux dire la publicité. Il ne s'agit pas ici d'ouvrir à deux battants les portes de la salle d'audience, et d'y laisser pénétrer quelques oisifs. Il s'agit de la publicité tout entière, de la vie au grand jour, de la liberté de la presse, en vue de laquelle tout Tordre social a été constitué, sans lar^^lle la loi sera mal préparée et mal appliquée; de cette liberté qui seule peut créer une solidarité entre les citoyens d'un même peuple, depuis que les progrès de la raison humaine, en détruisant pour toujours les corporations et les privilèges, ont placé les citoyens sans intermédiaire en face de l'État. Le régime le plus libéral, sans la liberté de la presse, serait plus absolu que l'ancien régime, parce qu'il y avait sous l'ancien régime des parlements, des cours souveraines, des états provinciaux, toujours prêts à protester contre la violation des règles, et un esprit public, formé des différents esprits de corps, qui créait parfois un obsta-

cle invincible à la tyrannie. 11 n'était pas besoin de publicité, pour que tout ce qui tenait à la robe fût averti instantanément de l'injure de Broussel. Aujourd'hui, dans notre isolement, dès que la presse se tait, tout est inconnu, et tout le monde est impuissant. Il n'y a plus que là une information, et un centre. Donc il n'y a plus, sans la presse, ni esprit public, ni liberté. La publicité libre est la pierre angulaire du système inauguré en 1789. C'est la plus importante des conquêtes de nos pères. C'est le Palladium de la société moderne.