Inst. $ 2. De pœn. temer litig

à. M. Labbé. Note. Sir., 86, 4, 25.

LA y NE

ve. En principe, c’est à celui qui allègue l'existence d'une faute délictuelle dela prouver (art. 1382) : car cette faute est l’origine même de son droit : au contraire, quand un contractant demande l'exécution du contrat, c'est le défendeur qui doit prouver que l'inexécution est rendue impossible par un cas fortuit ou de force majeure ; en un mot, c’est le défendeur qui doit établir qu'il n’est pas en faute (art. 1302 et 1315).

Une autre différence concerne la possibilité de s’exonérer par une clause des conséquences de la faute contractuelle. La question est particulièrement délicate dans notre espèce et elle demande des explications spéciales.

Donc il y a deux espèces de faute, comportant des conséquences différentes. En droit romain cette distinction n'était pas aussi tranchée qu'elle l’est aujourd'hui. En effet quand un acte était tel qu'il rentrait à la fois dans les prévisions du contrat et dans celles de la loi Aquilie, les textes accordaient à la partie lésée le choix entre ces deux moyens. La raison était qu'on n'avait pas voulu retirer à un créancier contractuel l’avantage qu'obtenait un créancier délictuel au point de vue de la fixation élevée et arbitraire des dommages-intérêts. D'ailleurs, à tous autres points de vue, le contrat l’emportait, etsi uneclause de non-responsabilité intervenait, elle faisait disparaître non seulement l’action contractuelle, mais encore l’action délictuelle (1) ; tant il est vrai que la loi Aquilie n'était pas le droit commun en matiere de faute.

Mais aujourd’hui, l’idée de la pæna a disparu: le chiffre