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corder avec cette idée que, dans un acte composé d'éléments divers, c’est l'élément le plus important qui donne sa nature et son nom au contrat : accessorumm sequitur principale. Or, dans notre hypothèse, ce n’est pas la maund'œuvre qui est le principale, malgré l’adage : forma dat esse rei. Ce n'est pas tant comme artisan que comme marchand que traite l’orfèvre. En un mot il y a plutôt vente d’une chose future que louage d'ouvrage.

Pomponius (1), décida en ce sens et son opinion a prévalu. M. Accarias (2) commente ainsi cette opinion : € Il faut, telle est la règle, que ce travail constitue par « lui-même une fourniture distincte et principale, celle à « laquelle s'applique directement le salaire convenu. »

L'intérèt de la question peut au premier abord paraitre considérable : en principe, les risques incombent, dans la vente, à l'acheteur, dans la locatio operis, à l'ouvrier. Donc, serait-on tenté de conclure, dans l'espèce, l'orfèvre supportera ou ne supportera pas les risques, suivant qu'on le considère comme conductor où comme venditor. Ge n’est qu'une apparence : il n'y a pas vente d’un corps certain. Or, genera non pereunt : lesrisques seront donc, dans les deux systèmes, pour l'orfèvre (3).

Pour trouver un intérèt à cette discussion, il faut faire l'hypothèse suivante qui, on l’avouera, se présentera rarement : « Un industriel s'engage à exécuter un travail sur une matière qu'il fournit; mais cette matière est choisie € et individualisée d'un commun accord au moment du

. Loi 20. De contr. empt. L. 18. T, 1.

2. M. Accarias. Précis de Dr. Rom. T. 2. p, 501. . M. Labbé. Perte de la chose due. p. 123,

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EX Ar as « contrat. Est-ce une vente ? Les risques sont pour l’a- « cheteur. Est-ce un louage ? Les risques sont en principe € pour Fouvrier Jusqu'à l'achèvement de l'ouvrage. » (1)

D'ailleurs, s'il faut que la matière soit fournie par le maître, 1l peut arriver que l’ouvrier fasse certaines fournitures sans que, pour cela, le contrat devienne une vente. Gela se produira si la partie principale de la matière appartient au locator operis. « Observez, disait Po- € thier (2), que pour qu'un contrat soit un contrat de « louage il suffit que je fournisse à l’ouvrier la princi- « pale matière qui doit entrer dans la composition de « l'ouvrage. » Et, reprenant pour lui un texte de Paul (3) il donne l'exemple suivant : « Lemarché que J'ai fait «avec un entrepreneur pour qu'il me construise une « maison, ne laisse pas d'être un contrat de louage, « quoique, par notre marché, il doive fournir les matériaux, « parce que le terrain que je fournis pour y construire « la maison, est ce qu'il y a de principal dans une mai- « Son, cum ædificium solo cedat. »

On peut donc dans certains cas se demander si une convention donnée est une vente ou un louage d'ouvrage dans d’autres circonstances c’est entre la locatio rei et la locatio operis, qu'on peut hésiter. Telle est l’hypothèse du fragment 1 $ 1. Dig. de Præscrip. verbis (4).

« Domino Mmercium in magistrum navis, st sit incertum, <utrum navem conduxerit, an merces vehendas locaverit,

. M. Labbé. loc. cit.

. Pothier. Du contrat de louage. VIT. Ch. I, Art. 1. n. 393. , Loi 22. $ 2. Dig. L. 19. Ti 2.

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OT ne € civilem actionem in factum esse dandam Labeo scribit. » Primus, propriétaire de marchandises, fait marché avec Secundus, magister navis, pour le transport desdites marchandises, Primus a-t-1l loué le navire ? Est-il conductor navis ? Ou, au contraire, a-t-11 loué le travail nécessaire pour transporter ses colis ? Est-1l Jocator mercium vehendarum? Quelle action aura Primus ? sera-ce l’action locati ? Sera-ce l’action conducti ? Nous verrons plus tard comment les Romains ont tourné la difficulté.

$ II. De la merces.

D’après Justinien (1), tout fait, objet d’un mandat ou d’un dépôt, devient, par l’adjonction d'un salaire, l'objet d’un louage. Paul le dit formellement : « Interveniente « enim pecunia res ad locationem et conductionem potins « pertinet. » Cette proposition n'est pas rigoureusement exacte ; ainsi, un acte juridique, s’il est salarié, ne peutfaire l’objetd’un louage,etle mêmeacte,nonsalarié, peut faire l’objet d'un mandat ; ainsi encore, si je n'engage à faire gratuitement un voyage pour vous, il y a mandat; si vous m'allouez une rémunération, il n'y a plus mandat etil n'ya pas louage.

En sens inverse, la réciproque est vraie : tout fait, objet d’un louage, devient l'objet d’un mandat, s'il n'est pas salarié.

1. Inst. $ 13 De mand. L 2. r. 26 2 Dig” Loi 1, S4 Dig LL, 17 VEN