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PS SES Cconducho nulla est, quia et hoc donalionis instar inducit. » Ce n’est pas à l'étiquette que les parties ont mise sur un contrat, mais à Ja nature même de l'acte qu'il faut s'at-

tacher.

S 3. Consenteinent.

Le consentement est la base de tous les contrats et il doit se rencontrer danstous ; mais, en droit romain, partout ailleurs que dans les contrats consensuels, 1} doit être accompagné de certaines formalités. Le louage étant un contrat consensuel, le nudus consensus est nécessaire et suffisant.

L'accord des volontés doit porter sur l'ouvrage et sur le salaire.

En principe, l'erreur sur l'un de cesdeux éléments essentiels du louage d'ouvrage empèche le contrat de se former, car les volontés ne se Sont pas rencontrées. Toutefois on trouve une hypothèse dans laquelle lerreur sur la merces n'entraïne pas cette conséquence : c’est la conclusion qu'il faut tirer d'un texte de Pomponius (1), texte relatif à la vérité au louage de chose, mais applicable sans difficulté au louage d'ouvrage.

Ce fragment prévoit deux hypothèses :

PREMIÈRE uYPOTHÈSE. « Si decem tibi locen fundum, tu autem existines quinque te conducere, nihil agitur »

Approprions l'espèce au louage d'ouvrage :

Primus offre à Secundus 5 sous d'or pour un travail ; Secundus eroit que Primus lui en offre 10. Le contrat ne

‘4, Loi 52. Loc. cond, L. 19, T. 2.

SE EE se forme pas : il n'y a pas accord sur la merces. Cest la règle générale. À

DEUXIÈME HYPOTHÈSE. « Sed et si ego minoris me locare sensero, tu pluris te conducere, utique non pluris erit conduc- Lio, quam quanti ego putaci. »

Primus offre 10 sous d’or à Secundus pour un travail ; Secundus croit que Primus lui en offre 5 et il consent. Le contrat s’est formé : il y aeu accord sur la merces, car Primus ayant consenti à payer 10 sous d'or à « fortiori consenti à en payer 5, somme exigée par Secundus. C’est l'exception.

Bien que le texte de Pomponius ne fasse mention que de l'erreur sur la merces, il est possible de l'étendre à l’erreur sur l'opus et 1l n'y a aucune raison qui s'oppose à cette extension. En principe l'erreur sur l'opus empêche la formation du contrat. Exemple : je fais marché avec un maçon pour quil ajoute une aile à ma maison et il croit que je traite pour la démolition de ma demeure. Pas de contrat. Autre exemple : une merces est convenue entre un maçon et moi pour la construction de 100 pieds de mur et le maçon pense qu'il s’agit de 50 pieds. Il n'y a pas accord de volontés.

Mais inversement, je demande à un maçon de m'élever 100 pieds de mur pour tant de sesterces et il consent, croyant qu'il s’agit de 120 pieds pour ce prix. Il v a locatio parce que, comme dans l'hypothèse de Pomponius, il y à eu consentement sur une mesure commune, 120 pieds en comprenant nécessairement 100.

Ces hypothèses sont d’ailleurs purement théoriques et l’on peut se demander quand et comment elles pouvaient se présenter en pratique.

Le consentement doit être exempt des vices ordinaires qui peuvent l’atteindre, c'est-à-dire du dot et de la vio lence.

Pour qu'il soit valable, il faut également que les parties soient capables de le donner,

S IV. De la capacité des parties.

Aucune incapacité n’est spéciale à notre contrat ; aussi nous nous bornerons à un bref rappel des principes romains en cette matière.

La capacité est la règle, l'incapacité l'exception. En principe les personnes libres sont capables. Ainsi la capacité du fils de famille est entière, en droit (1). I aurait pu jouer soit le rôle de locator soit celui de conductor, «Mais en fait, si l’on se place à l’époque classique, les fils de famille qui n'avaient pas de pécule castrense, ne bénéficiaient jamais de leurs stipulations, ne pouvant acquérir que pour le père, et ils ne devaient pas facilement trouver quelqu'un qui consentit à devenir leur créancier, puisqu'ils n'avaient d'autre gage à offrir que des espérances souvent très reculées ettoujours douteuses. » (2) La situation se modifia après la création des pécules adventices et l’admission des actions adjectitiæ qualitatis.

Passons aux incapables :

L'infans et le furiosus sont plutôt des incapables de fait que des incapables de droit : on l’a dit, ce qui leur man-