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administrations locales ou par les particuliers, 1l argumente à l’aide de l’idée de constitution : telle mesure est « inconstitutionnelle (1) » — « contraire aux principes de la constitution (2) »— «c’est un principe très constitutionnel que... (3) », voilà les formules de ses réponses. Il arrive que les textes éclairent la notion d’inconstitutionnalité en groupant autour des locutions que nous venons de relever des principes constitutionnels comme la liberté, l'égalité, ou fassent allusion à la Déclaration des droits; par exemple, la loi Le Chapelier, pour proclamer l’inconstitutionnalité des coalitions d’ouvriers, déclare que ces formations sont « attentatoires à la liberté et à la Déclaration des droits (4). »

S'agit-il de l'administration locale, les événements incitent les corps à prendre des mesures dont la constitutionnalité est souvent attaquée. Le 21 juin 1791, la municipalité de Château- Gontier s’est permis de faire désarmer les citoyens, de décacheter les lettres et d’en faire lecture publiquement; le département, en qualité de supérieur hiérarchique, casse ses arrêtés qu’il qualifie « d’arbitraires », et à cette occasion il approfondit la notion de constitutionnalité : «Considérant... que le premier élément de la constitution est la garantie des personnes et des propriétés, que si dans des moments de crise, dans des circonstances impérieuses, les corps constitués peuvent se permettre de gêner l’exercice du plus sacré de tous les droits, c’est avec toutes les précautions de la prudence et avec le respect qu’on doit à la loi, alors même qu’on est dans l’impuissance de l’exécuter, que le désarmement de quelques citoyens ne peut se faire sans les indiquer à l’opinion publique comme coupables d’abuser de leurs armes... Et où en serions-nous si l’on pouvait substituer une force arbitraire à la marche éclairée de la justice ? » Le département ne nie donc pas que les

(1) Arch. nat. D 1v. 5. 48. 4. Réponse du comité de constitution aux questions posées par la municipalité et la ERRAe nationale de Brive, 27 See 17916 signée de TARGET. :

(2) Arch. nat. D 1v. 5. 40. 9. Réponse du comité à une Eu du district de Troyes, 29 août 1790, signée de TARGET.

(3) Arch. nat. D 1v. 5. 58. 6. Avis du comité, 8 septembre 1790, signé de Fikéne) - (&) Art. 4. Loi 14-17 juin 1791.

Gomme 1-65 circonstances de crise soient de nature à entraîner une certaine modification de l’idée de légalité — ce que notre Conseil d'Etat admet actuellement dans sa jurisprudence sur les cpouvoirs de guerre » mais 1l estime que celte transformation de la légalité doit se faire avec les plus grands ménagements et en respectant encore la loi. Le département de la Mayenne « casse » les délibérations de la commune de Château-Gontier relevant chez elles des signes d’illégalité : « ... que la conduite de la municipalité est d'autant plus inconstitutionnelle... que l’ordre a été donné par elle au commandant de la garde nationale de désarmer les mauvais citoyens et que la liste de ces prétendus mauvais citoyens... est de la main des officiers municipaux (1). »

La proclamation de la patrie en danger, l'agitation aux approches du Dix-Août, donnent au grief d’inconstitutionnalité une signification de plus en plus politique. Quelques jours avant la proclamation de la patrie en danger, le conseil de la commune de Lyon, pour exécuter le décret du 8 juillet qui prescrit des mesures de sûreté à la charge des municipalités, décide que les sections éliront des commissaires pour vérifier les armes qui sont aux mains de chaque citoyen et pour se réunir au comité municipal de surveillance (2). À cet arrêté, le conseil général du district oppose la loi municipale des 16- 18 mai 1791; celle-ci porte que les assemblées de communes ne peuvent être ordonnées que pour des objets d’administration purement municipale; or, les assemblées visées dans l'arrêté du conseil de la commune ont trait, non pas à des intérêts locaux, mais à l'intérêt du pays tout entier; l’arrêté por- ‘tant ainsi sur un objet d'administration générale, la convocation des sections devient « inconstitutionnelle (3) ». l'agitation parisienne, dans les semaines qui précèdent le Dix-Août, pose

(4) Arch. nat. D xx. 8. 51. pièces 4 et 5. Extrait des registres des arrêtés du département de la Mayenne, 30 septembre 1791.

(2) V. Waux, les Premières années de la Révolution à Lyon, 1788-4792, Paris, thèse lettres, 1894, p. 547. |

(3) Arrêté du conseil général du district du 17 juillet 1792. Wan, op. cit. p. 548. Le département expose le même point de vue le 18 juillet,

avec acuité la question de la constitutionnalité des délibérations des sections. L'affaire qui nous intéresse ici a trait à la déchéance du rot. Le 31 juillet, la section de Mauconseil prononce la déchéance (1); le 4 août la section des Quinze-Vingts déclare que si le Corps législatif n’a pas prononcé le 9 août à minuit sur le sort du roi, on sonnerait le toesin et on battrait la générale afin que le peuple se levât tout entier. L'arrêté portait, en outre, qu'il serait donné connaissance de cette résolution aux quarante-sept sections ainsi qu'aux fédérés. Appelée à adhérer à ce texte, la section du Roï-de-Sicile déelare qu'il est inconstitutionnel et en explique les raisons très correctement. D'abord, «€ aux termes du code municipal, dit-elle, les sections ne doivent s'occuper que d’objets municipaux... et non des questions réservées uniquement au Corps législatif, » L'examen de la constitutionnalité fait apparaître un empièlement sur l’Assemblée qui est destructeur de la répartition des pouvoirs. Le deuxième et le troisième chef d'inconstitutionnalité résultent de l’empiètement de la section, corps délibérant, sur les pouvoirs des maires ainsi que d’un échee à la règle de la séparation de l’ordre civil et de l’ordre militaire : €... 19 parce qu'aux maires et ofliciers municipaux est seul réservé le pouvoir de requérir la force publique et de la mettre en activité; 20 parce que la faculté de délibérer étant interdite aux corps armés, on ne peut, sans blesser la constitution, adresser aux fédérés que l’on sait être armés, un arrêté de section qui est un acte d’un corps délibérant. D’après ces motifs, la section du Roi-de-Sicile a arrêté à l’unanimité qu’il n'y avait pas lieu à délibérer sur l'arrêté dont il s’agit »; elle décide que le présent arrêté sera porté à l’Assemblée Nationale € pour lui prouver que la section... toujours soumise aux lois constitutionnelles, ne cherche point à influencer ses délibérations (2), »

A vrai dire, dans de telles affaires, et à cette date, l’inconsti-

(1) V. sur cette activité des sections à partir de la fin de juillet 1792 et sur les débuts de cette affaire : Merrié, les Sections de Paris pendant la Révolution Française, Paris, 1898, p. 112 et suiv.

(2) Arch. nat, C, 161, 850,26. Extrait du registre de l'assemblée générale de la section du Roi-de-Sicile, 1799, l'an IV de la Liberté.

tutionnalité n’est plus susceptible d’une censure efficace; elle confine à l’insurrection. Au contraire, l'examen des projets de lois du point de vue de leur conformité à la constitution est susceptible d'apporter un contrôle juridique pratique. Un bon exemple nous est donné dans un rapport de Vernier sur la restriction du droit d’aller et de venir, lequel avait donné heu à un projet de décret des comités. Vernier se livre à un contrôle de la conformité à la constitution en faisant appel à la Déclaration des droits et à la théorie des droits naturels. Comme la Déclaration vise, dit-:l, une liberté adaptée à la

vie sociale et non une liberté sans bornes, comme cette der-

mère « est restreinte par tout ce qui'ne nuit pas à autrui »

et qu'il s’agit dans les moments de crise de conserver d’abord les droits de tous, comme enfin le texte proposé doit être une mesure de « précaution », Vernier conclut qu’une telle mesure «ne blesse ni la constitution ni les droits de l’homme. (1) » Les recherches de cette nature contenaient l’amorce du contrôle dit de la constitutionnalité des lois; cette institution était dans la logique de la notion de constitution. Le contrôle de la constitutionnalité dont on vient de signaler les premières ébauches porte à la fois sur les décisions administratives, sur les délibérations des corps, comme sur les projets législatifs; il est manié par les comités de l’Assemblée et par les corps administratifs comme un attribut du pouvoir hiérarchique : et même, dans la crise du Dix-Août, nous venons de le voir, utilisé dans des fins politiques par des collectivités de rang égal, les sections de Paris. | Cette expansion du procédé prouve qu'il s’agit d’un développement naturel de l’idée si riche de constitution. À lorganiser, les constitutions postérieures à celle de 1791 s’essayèrent. Elles furent guidées par l'esprit du droit public révolutionnaire, imbu de la toute-puissance du pouvoir législatif et ennemi des juges : le contrôle de constitutionnalité fut remis à des corps politiques. Hérault de Séchelles, en 1795,

(1) Arch. nat. AD xvarre. 7. 7. Rapport à l'appui du projet de décret présenté par les comités pour prévenir (dans les temps de troubles seulement) l'abus de la liberté qu’a tout citoyen d’aller, venir et de s’absenter comme bon Jui semble, M. Vernier rapporteur (sans date).

proposera de le confier à un « grand jury national ». Siéyès, lors de l’élaboration de la constitution de l’An III, cherchera, sans succès, à créer Qune Jurie constitutionnaire » qui aurait mission d'annuler les actes inconstitutionnels de quelque autorité qu’ils émanent;-enfin, en l’An VIII, il réussira à créer un Sénat Conservateur, gardien de la constitutionnalité (1). Le système fut repris dans la constitution de 1852 (2); manié sans éclat par le sénat du second Empire, il ne devait plus reparaître en France.

Il est intéressant de noter que le contrôle de constitutionnalité s’est orienté à l’étranger dans une autre voie, celle du contrôle par le Juge. La forme la plus fameuse est celle du contrôle américain; l’appréciation de la constitutionnalité peut être portée non seulement devant la Cour Suprême, mais devant toutes les juridictions; tout individu peut se défendre devant les tribunaux en alléguant que la loi à laquelle il a contrevenu est inconstitutionnelle (3). Cette possibilité n’est pas formellement reconnue dans les constitutions américaines, c’est la jurisprudence de la Cour Suprême qui a fait sortir cette technique de la notion de constitution : nouvelle preuve de la fécondité du thème constitutionnel.

La France n’a pas suivi cette pente naturelle par laquelle la conduisait la notion de constitution si fortement conçue par les Constituants. À plusieurs reprises les tribunaux admi-

(1) Art. XXI de la constitution de l’An VIII. Le mot d’inconstitutionnalité est employé par le Tribunat qui défère au Sénat Conservateur les actes inconstitutionnels. Voici, par exemple, un cas d’inconstitutionnalité qui a trait à la séparation des pouvoirs : « Si le gouvernement arrête la marche de la justice dans les matières où il n’est pas compétent; s’il empêche l’exécution du jugement, il commet une inconstitutionnalité, puisqu'il entreprend sur le pouvoir judiciaire. » V. Opinion de SIméon sur la pétition du citoyen Borel contre un arrêté du Gouvernement, du 4 germinal an VIII, p. 2. Arch. nat. AD xvir®. 64. liasse Siméon.

(2) Art. 29, Constitution du 14 janvier 1852. u

(3) Ce contrôle indirect est un contrôle par voie d'exception; il s’oppose au contrôle par voie d'action dans lequel on demande l'annulation de la loi. Cette sorte de contrôle est celui du type tchécoslovaque (loi préliminaire à la charte constitutionnelle du 29 février 1920, art. 2, 3) — ou du type autrichien {constitution fédérale du 1€7 octobre 1920, art. 137).

nistratifs ou judiciaires français se sont refusés à appliquer la théorie de la constitutionnalité. D’une manière générale, les circonstances n’ont pas été favorables depuis la fin de l’époque révolutionnaire à l’épanouissement du thème constitutionnel. D'abord, les déclarations des droits ont disparu de nos constitutions depuis 1848; la constitution de 1875 qui nous répit actuellement, par son extrême brièveté et le caractère purement procédural des matières qu’elle renferme, représente une décadence certaine de l’idée constitutionnelle en France. La constitution n’est plus chez nous un thème général de pensée qui permette de raisonner sur les faits sociaux et d'élaborer des institutions juridiques nouvelles. On a fait remarquer que les principes de 89, lorsqu'ils eurent cessé d’être repris dans les déclarations de l’époque révolutionnaire, furent réaffirmés en bloc par les Chartes (1) sous le nom de « droit public des Français »; par la constitution de 1848 (2), sous le nom de règles de droit « supérieures aux lois positives »; par celle de 1852 qui déclare solennellement en recevoir l’héritage de la Révolution (3). Par conséquent, dit-on, le patrimoine d'idées acquis en 1789 subsiste implicitement sous le régime des lois de 1875; il existerait ainsi au-dessus des dispositions techniques des diverses constitutions une « légitimité supérieure (4) », une «super-légalité » formée de ce fonds commun de principes protecteurs des libertés individueiles venus de la Constituante qui s'imposent à la conscience juridique moderne. Cette idée est intéressante et féconde; pour nous, elle traduit le besoin fondamental du droit public de s’orienter autour d’une axiomatique que lui fournissait jadis le thème constitutionnel et que certains essayent instinctivement de lui

recréer.

1) Charte 1814, art. 1 et suiv.; Charte 1830, art. 1 et suiv. (2) Préambule. ITT.

(3) Art. 1 : « La Constitution reconnaît, confirme et garantit les grands principes proclamés en 1789, qui sont la base du droit public des Français. » (4) Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 22 édition, 1929 p:1339;