CHAPITRE PREMIER

Règles relatives au capital actions et obligations

Nous avons vu que l’Act de 1929, reprenant et complétant les lois antérieures, a minutieusement réglé la constitution des companies, et organisé autour de la formation de leur capital, un réseau de formalités de publicité particulièrement serré. En abordant maintenant l’étude du fonctionnement de la société, signalons tout de suite que la nouvelle loi, si elle apporte dans cette matière un certain nombre de retouches, ainsi que des dispositions neuves particulièrement importantes, n’a pas cherché à imposer aux sociétés un ensemble de règles destinées à organiser d’une manière uniforme leur fonctionnement et leur administration intérieure. Sur ces derniers points, la loi est, comme les précédentes, extrêmement sobre d'indications ; elle laisse en principe les sociétés libres de poser dans leurs articles d'association, les règles de leur fonctionnement,

$ 1er. — Emission d'actions privilégiées amortissables

Le comité Greene avait recommandé la création d’actions d’un genre nouveau, dont la nature se rapprocherait de celles des obligations.

Il arrive en effet qu’au cours de la vie d’une société, celle-ci peut traverser des heures difficiles et se trouver dans la nécessité de chercher des disponibilités nouvelles. Si les actionnaires ne sont pas disposés à investir de nouveaux capitaux dans leur affaire, et si le concours de tiers prêteurs comme les Banques fait défaut, la société ne peut plus guère tenter que l’émission d’un emprunt obligataire (en supposant que la nature de son actif le permette). Mais devant les privilèges réservés sur l'actif d'une entreprise aux obligataires (dont le défense a été particulièrement étudiée en Angleterre), les sociétés voient d'un œil peu favorable cette hypothèque générale qui diminue leur propre crédit.

Aussi émettent-elles alors des actions privilégiées ayant droit seulement à un intérêt fixe, généralement assez élevé étant donné la limitation du droit aux bénéfices, et qui sera prélevé sur les bénéfices avant toute distribution aux actions ordinaires ; cet intérêt est presque toujours cumulatif (1).

Désireuses de pouvoir se libérer, lorsque des jours meil-

(1) Les actions de préférence de cette catégorie, très répandues en particulier en Amérique, sont considérées par les eapitalistes, lorsqu'il

s’agit de titres de sociétés de premier ordre, comme de véritables obliga= tions,

leurs seraient revenus, de ce privilège sur leurs bénéfices, les sociétés demandèrent que fut prévue la possibilité d'émettre ces actions privilégiées, sous la forme d'actions dont le remboursement serait autorisé à partir d'une époque déterminée, au gré de la société, soit par prélèvement sur les bénéfices, soit sur le produit d'une émission d'actions nouvelles non privilégiées.

L'article 46 de la loi reconnaît à une société à responsabilité limitée par actions la faculté d'émettre, si ses articles d'association l'y autorisent, des actions privilégiées amortissables sous les conditions suivantes :

a) ces actions ne seront remboursables que sur le produit des bénéfices de la société, bénéfices qui autrement auraient été distribuables à titre de dividende, ou sur le produit d’une émission d'actions nouvelles effectuée en vue de ce remboursement ;

b) ces actions ne seront remboursables que si elles ont été entièrement libérées ;

c) quand ces actions seront destinées à être remboursées sur le produit des bénéfices, il sera transféré à un fonds de réserve appelé fonds de réserve pour le rachat du capital, une somme égale au montant des titres à racheter, et qui sera prélevée sur les bénéfices qui autrement auraient été distribuables à titre de dividende (en cas de réduction du capital d’une société en application des dispositions de la présente loi, ledit fonds de réserve pour le rachat sera considéré comme représentant un cabital actions entièrement libéré) ;

d) quand ces actions sont remboursées avec une prime au moyen du produit d’une nouvelle émission, le montant de la prime devra être prélevé sur les bénéfices de la société (les actions nouvelles émises dans ces conditions seront dispensées du droit de timbre).

Les indications relatives aux actions de cette catégorie devront figurer au bilan de la société, avec mention de la date à partir de laquelle la société est en droit d'appeler ces actions au remboursement.

Ainsi que nous l’avons indiqué plus haut, ce nouveau titre paraît d’une nature hybride et l’on peut se demander quel accueil réservera le public à ces actions qui, tout en venant en aide à la société à une période peut-être critique, ne jouiront pas d’une part des garanties attachées aux obligations, et d’autre part, se verront remboursées le jour où l’entreprise sera prospère, sans pouvoir participer comme les actions ordinaires aux résultats de cette prospérité.

$ 2. — Interdiction aux sociétés de prêter une assistance financière pour l’achat de leurs propres actions

C’est un principe bien établi en droit anglais qu'une société ne peut employer ses fonds à l'achat des actions représentant le capital social (1). Un rachat de

(1) Cf. Palmer’s Company Law, 1929, p, 64 et les décisions citées.

cette nature opère une réduction du capital sans les formalités nécessaires.

Mais, ainsi que le fit remarquer la Commission Greene, certaines pratiques tournaient ce principe de la façon suivante ($ 30 et 31) :

« Un syndicat se forme en vue d’acheter aux actionnaires d’une société un paquet d’actions suffisant pour donner aux syndicataires le contrôle de cette société ; les capitaux nécessaires sont fournis au moyen d’un prêt à court terme consenti par une banque pour quelques jours; les représentants du syndicat sont nommés administrateurs aux lieu et place de l’ancien conseil et, immédiatement, prêtent au syndicat (souvent sans garanties) les fonds nécessaires pour rembourser la banque. Ainsi la société fournit en fait l’argent nécessaire pour l’achat de ses propres actions. C’est un exemple typique, mais il y a évidemment bien d’autres modalités. Une pareille combinaison nous semble aller à l’encontre, sinon dela lettre, tout au moins de l'esprit de la règle qui interdit à une société le trafic de ses propres actions, et elle peut conduire aux abus les plus dangereux ».

Conformément à la « recommandation » de la commission, l’article 45 de la nouvelle loi stipule que :

« Une société ne pourra prêter d'assistance financière, soit directe, soit au moyen d’un prêt, d’une garantie, d’un gage ou autrement, en vue de l’achat, effectué ou à effectuer, des actions de ladite société par une personne quelconque »,

L'article ajoute que cette interdiction ne s'étend pas au prêt d'argent que fait couramment une société conformément à son objet, ni à la remise d’une somme à des trustees pour acquérir des actions entièrement libérées de la société au profit des employés de cette société, ni aux avances faites à des employés pour leur permettre d’acquérir des actions libérées de la société. Le montant total des sommes ainsi avancées devra, dans ces derniers Cas, faire l’objet d’un poste spécial au bilan.

$ 3. — Modifications apportées au capital

Les dispositions de la nouvelle loi relatives à l'augmentation et à la modification dans la composition du capital social (art. 50 et s.), sont sensiblement celles de

la loi de 1908 (1).

(1) A l’occasion de l’étude des dispositions relatives aux augmentations de capital, un amendement déposé au cours des débats parlementaires a mis en lumière les inconvénients du système anglais qui consiste à autoriser les sociétés à n’émettre qu'une tranche de leur capital nominal. En effet, le droit de timbre est dû sur le montant total du capital, versé ou non ; de la sorte, une société qui, au cours de son existence, n’émettra qu’une faible partie de son capital actions, aura cependant payé le droit de timbre sur son capital total.

De même en cas d'augmentation de capital, la loi ne prévoyant pas la possibilité pour une assemblée générale d'autoriser le conseil à augmenter le capital, quand il le juge utile, à concurrence d’un montant déterminé, le droit de timbre est perçu sur la nouvelle tranche d'actions dès que l’augmentation a été décidée par l’assemblée générale.

Étant donné que l’émission d’actions nouvelles, comportant un versement minimum, n’a parfois lieu que fort longtemps après l'augmentation du capital, l'amendement en question avait pour objet de reporter le paiement du droit de timbre à l’époque de l'émission de ces actions nouvelles,

Toutefois, elles ne régissent plus seulement les sociétés à responsabilité limitée par actions, mais également les sociétés à responsabilité limitée par garantie. De plus, les Conseils d'administration devront obligatoirement soumettre à l'agrément des assemblées générales d’actionnaires les projets d'augmentation de capital, de division, d'annulation des actions, etc. ; (en fait tous les articles d'association avaient adopté ce principe, et la loi n’a fait que le rendre obligatoire). Enfin, toutes les modifications devront être signalées au registrar dans un certain délai, sous peine d'amende.

En ce qui concerne plus spécialement les règles gouvernant la réduction du capital, elles ont été dans leur

Mais les conseillers juridiques s’émurent et ils firent observer qu’en adoptant ce nouveau principe, on ne pouvait le mettre en pratique que de l’une des deux façons suivantes, également funestes, soit :

a) En adoptant purement et simplement le texte de l’amendement, ce qui ferait courir le risque de voir des sociétés augmenter inconsidérément leur capital sans jamais émèéttre les actions nouvelles correspondant à cette augmentaticn, pensant ainsi accroître leur s{anding, tandis que ne pourrait se faire sentir l’action du frein qu'est le paiement du stamp duty, sait : d

b) En ne votant pas cet amendement sous cette forme, mais au moyen d’une autorisation donnant aux actionnaires, réunis en assemblées générales, le droit d’autoriser leur conseil à augmenter en temps opportun le capital, en modifiant le capital fixé par le memorandum, ce qui porterait atteinte à l’une des règles fondamentales du statut des sociétés, de l’intangibilité de principe du memorandum (sauf dans les cas et suivant les modalités prévus par la loi.)

Effrayé de ces conséquences qu’il n’avait pas entrevues, l’auteur s’empressa de retirer son amendement.

La formule de la loi française sur les sociétés avec d’une part le jeu des assemblées d'autorisation et de vérification, et d’autre part, la règle du 1/4 versé sur tout le capital, paraît plus logique et plus souple à la fois,

ensemble reproduites dans la nouvelle loi. La conclusion de l’enquête du Comité Greene, à ce sujet, avait été que la loi et la pratique étaient entièrement satisfaisantes, sauf sur les points de détails suivants :

1° D’après l’article 48 de la loi de 1908, lors de la ratification par une société d’une résolution réduisant le capital social, la société devait, à partir de la présentation de la requête pour la ratification de la réduction, ajouter à son nom, jusqu'à telle date que le tribunal déciderait, les mots «et réduit » aux derniers mots de son nom social. Dans certains cas, le tribunal pouvait dispenser la société de cette addition à sa raison sociale.

Or, il est, paraît-il, apparu que cette prescription ne répondait pas à un besoin déterminé, tandis qu’elle nuisait au crédit de la société. Le paragraphe 2 de l’article 57 de la nouvelle loi n’a pas reproduit la règle énoncée dans la loi de 1908 ; il a seulement prévu que le tribunal pourrait, s’il le jugeait utile, ordonner que les mots «et réduit » soient ajoutés au nom de la société.

29 L’article 40 de la loi de 1908 prévoyait, pour une société, la possibilité de distribuer aux actionnaires des bénéfices accumulés, à titre de remboursement du capital versé. Le montant libéré du capital social se trouvait ainsi diminué de cette somme, mais le montant du capital non libéré de la société devait être automatiquement augmenté d’une somme égale, de façon à ne pas diminuer la garantie des tiers. Les actionnaires avaient d’ailleurs la possibilité de laisser ces fonds en dépôt à la société, sous

cértaines conditions, et la société, lors des appels, prélevait sur ces fonds les sommes nécessaires.

Les auteurs ayant vivement combattu cette disposition comme « absurde et impossible à comprendre », et les sociétés n’ayant pas tiré parti de cette autorisation que pour chercher à éviter le paiement de droits fiscaux, la suppression de cet article fut demandée et obtenue.

30 Dans des cas déterminés le tribunal est dispensé de l’obligation d’obtenir l’acquiescement de certains créanciers.

$ 4 — Modification des droits atlaches à une catégorie d'actions

Pour assurer le principe de la limitation de la responsabilité des actionnaires au montant des actions qu’ils se sont engagés à souscrire, la nouvelle loi prévoit dans son article 22 :

« Nonobstant toute disposition du memorandum ou des articles d'association d’une société, aucun actionnaire ne pourra être tenu, à la suite d’une modification apportée à ce memorandum ou à ces articles après son entrée dans la société, de souscrire plus d'actions qu'il n’en possédait avant la modification et ne pourra voir son engagement de contribuer au capital ou de verser de l’argent à la société, augmenté ; il en sera autrement lorsque l'actionnaire aura accepté par écrit, avant ou après la modification, à s’y conformer ».

En dehors de cette disposition générale, visant tout actionnaire d’une société, la nouvelle loi prévoit des garanties particulières d’un grand intérêt, dans le cas de modifications apportées aux droits d’une catégorie particulière d'actions. En effet, les statuts des sociétés prévoient souvent la modification possible des droits attachés à une catégorie d'actions, moyennant sa ratification par les actionnaires de la catégorie visée.

Les sociétés ont souvent fait usage de la faculté qui leur était ainsi reconnue. Ayant émis pendant, ou juste après la guerre, des actions de préférence assurant à leurs porteurs des dividendes élevés, elles se trouvèrent souvent dans l'impossibilité par la suite de faire face à leurs obligations. Aussi ont-elles souvent demandé à ces actionnaires de consentir certains sacrifices dans l'intérêt supérieur de la société, «

Mais cette pratique, fort licite en soi, a donné lieu à certains abus : souvent la majorité des actionnaires d’une catégorie, dont on voulait ainsi diminuer les droits; ne consentaient à l opération que parce qu'ils étaient également détenteurs d'actions d’une autre catégorie (actions ordinaires), et trouvaient à ce titre une compensation à la réduction de leurs droits. Ilétait évident que l'opération se faisait au détriment de la minorité de la catégorie visée, qui ne détenait pas d'actions de l’autre catégorie. Il y avait là, pour un juriste continental, détournement, par la majorité de la catégorie visée, d’ un pouvoir qui ne lui était reconnu que dans l'intérêt supérieur et exclusif de la catégorie.

Pour remédier aux abus possibles la Commission Greene jugea préférable de ne pas apporter de restrictions au jeu des clauses prévoyant la modification des droits attachés aux diverses catégories d’actions ; elle se contenta de préconiser un contrôle judiciaire, s’exerçant sous certaines conditions. Cette « recommandation » est devenue l’article 61 de la nouvelle loi :

« 19 Si les articles ou le memorandum d’une société dont le capital est divisé en différentes catégories d’actions prévoient la possibilité de modifier les droits attachés à une catégorie d’actions avec le consentement d’une certaine proportion de leurs détenteurs, ou moyennant l'autorisation accordée par une résolution d’une assemblée spéciale des porteurs de cette catégorie, et qu'usant de cette faculté on modifie les droits attachés à une catégorie d'actions, les porteurs d'au moins 15 0/0 du total des actions de cette catégorie quin ‘auront pas donné jeur consentement ou voté cette résolution, pourront s’adrésser au tribunal pour lui demander l’annulation de la modification ; s'ils usent de ce droit, la modification ne produira d'effet que si elle est confirmée par le tribunal, et à cette date seulement ».

« 20 La demande devra être faite dans les sept jours qui suivront la date à laquelle le consentement a été donné ou la résolution votée ; les porteurs intéressés pour- Font, pour ce faire, mandater par écrit un ou plüsieurs des

leurs.

« 3° Le tribunal, après avoir éntendu le demandeur et

toute personne intéressée à la requête qui demandera à être entendue, ayant égard à toutes les circonstances de la cause, pourra, s’il est prouvé que la modification porte injustement préjudice aux porteurs de la classe représentée par le demandeur, annuler cette modification, ou dans le cas contraire, la confirmer. ».

$ 5. — De la faculté de rétablir des obligations amorties

L'article 104 de la loi de 1908 reconnaissait aux sociétés le droit de rétablir des obligations antérieurement amorties, pourvu qu’une disposition contraire ne figurât pas dans les articles d'association ou le contrat d’émission, et que la société ne se fût pas engagée envers d’autres que les obligataires à amortir définitivement les obligations. Dans le cas d’une pareille réémission, les droits et préférences des nouvelles obligations étaient les mêmes que ceux prévus dans l'émission primitive.

Toutefois, une grande difficulté d'interprétation était née du texte de la loi : l’article 104 subordonnait en effet, la faculté qu'il établissait, à une manifestation de volonté de la part de la société, lors de l’amortissement des obligations, de les maintenir en existence en vue d’une réémission possible ({o keep the debentures alive for the purposes of re-issue).

Que fallait-il entendre par cette manifestation de volonté ? Aucun doute n’était possible quand l'assemblée

générale de la société avait expressément décidé le maintien de ces obligations et leur transfert au nom d’un administrateur, à titre de « trustee » pour le compte de la société. Mais le plus souvent, la société n’ayant pas songé à la possibilité d’une réémission lors de l’amortissement, elle n’avait manifesté à ce moment-là aucune intention ; il était donc fort douteux qu’elle pût bénéficier de la faculté reconnue par l’article 104.

La réforme de la loi de 1929 a consisté à supprimer cette nécessité d’une manifestation de volonté de la part de la société. Dans tous les cas, elle pourra procéder à une réémission (article 75) pourvu qu'aucune disposition contraire ne figure dans les articles d’association ou dans un contrat passé par la société, et que cette dernière n’ait pas manifesté par une résolution, ou autrement, son intention d’éteindre définitivement les obligations.

Le paragraphe 6 de l’article 75 contient une disposition transitoire intéressante, destinée à sauvegarder les droits acquis par des tiers en vertu de la loi de 1908 :

« Quand des obligations, amorties avant la mise en vi-

gueur de la présente loi, sont émises à nouveau postérieu-

rement à cette date, la réémission ne pourra préjudicier aux droits et priorités dont bénéficierait toute personne par suite d’un gage ou d’une hypothèque accordé antérieurement à la présente loi et qui lui serait acquis, si l’article 104 de la loi de 1908 avait été maintenu en vigueur ».

CAMERLYNCK. — La loi anglaise de 1929. 6