SECTION IV

Réduction de l’hypothèque légale de la femme et subrogation dans cette hypothèque

La loi du 18 février 1938, n’avait pas touché à la question de l’hypothèque légale de la femme mariée ; la loi du 22 septembre 1942 ne supprime pas cette hypothèque légale : la nouvelle rédaction des art. 2144 et 2145 n'autorise pas à supposer que le législateur a omis de songer aux effets de l’hypothèque légale de la femme, puisqu'il remanie les textes antérieurs, relatifs aux opérations juridiques auxquelles peut donner lieu cette hypothèque légale. Mais ce maintien de l’hypothèque légale de la femme mariée, indépendamment du régime ma-trimonjal adopté, prête à de vives critiques.

Les rédacteurs du Code civil avaient accordé à

(22) EIsMEIN, G.P. 1942.

la femme cette hypothèque légale comme garantie parce que le mari possédait sur sa fortune des droits très étendus qui pouvaient la compromettre. Il avait notamment le mouvement des deniers, de sorte qu’il se trouvait souvent débiteur de sa femme pour des capitaux qui pouvaient s'élever à des sommes considérables. La femme avait alors une garantie et la loi la lui donnait de plein droit pour la dispeniser de la demander, prévoyant qu’elle omettrait souvent de le faire.

Pour les femmes mariées, les mineurs, les fous, la loi jugeait donc nécessaire d'établir une garantie hypothécaire ; bien plus, elle tenait compte de l’impossibilité morale ou matérielle où se trouvaient ces « incapables » de faire inscrire leur hypothèque, c’est pourquoi elle les dispensait d'inscription, en en faisant les seules hypothèques occultes que nous ayons dans notre droit.

Après les réformes apportées par la loi du 22 septembre 1942 à la capacité et surtout aux pouvoirs de la femme mariée, on pouvait espérer que la loi nouvelle ferait disparaître l’hypothèque légale de la femme, ou du moins la limiterait à certains régimes matrimoniaux ; on pensait par ailleurs qu’elle pourrait en faire disparaître le caractère occulte que le principe nouveau de la pleine capacité de la femme mariée ne justifie pas.

Que l’on maintienne l’hypothèque légale sous le régime de communauté et sous le régime dotal, cela se comprend: l’hypothèque légale est alors une garantie de la restitution de la dot et elle compense par ailleurs les pouvoirs du mari sur les

biens de la communauté et sur les propres de la femme.

Mais le maintien de cette hypothèque légale semble plus difficilement explicable sous le régime de séparation de biens: ici, la femme a la libre et entière administration et disposition de ses biens, sur lesquels elle à exactement les mêmes pouvoirs qu'avant son mariage, et l’on peut alors se demander quelle sera l’utilité de son hypothèque légale, l’on peut même se demander si elle est équitable: voici une femme, mariée sous le régime de la séparation de biens, qui est entièrement libre de disposer de ses immeubles à sa guise ; à côté, son mari, lorsqu'il voudra disposer d’un de ses immeubles, devra obtenir le consentement de sa femme ; cette inégalité est choquante ; la femme va pouvoir intervenir dans les actes de disposition que le mari aura à faire sur ses immeubles, alors que le mari n’a plus à intervenir dans les actes accomplis par la femme.

Peut-être a-t-on pensé que cette hypothèque légale garantirait à la femme, la pension alimentaire qui, en cas de divorce, pourrait lui être allouée à elle et à ses enfants. Mais, là encore, on peut se demander, si c’est un mari sans ressources qui à obtenu le divorce à son profit et la garde des enfants, pourquoi il ne bénéficie pas de la même garantie pour le paiement de la pension que la femme devra lui payer 2%

Peut-être, plutôt, le législateur a-t-il pensé que, si le ménage est bien uni, le mari sera le mandataire officiel ou officieux de sa femme et qu’alors, l’hypo-

(23) Juzzior DE LA MORANDIÈRE, Sem. J'ur. 1943.

thèque légale doit la protéger ; et alors, M. Maguet 29 en conclut qu'après avoir émancipé la femme séparée de biens en particulier, le législateur conserve des doutes sur l'efficacité de cette émancipation puisqu'il craint la continuation pure et simple des habitudes ancestrales, c’est à dire l'abandon fréquent par la femme au mari de la direction de toutes jses affaires pécuniaires : le maintien de l’hypothèque légale en est la démonstration, nous dit-il.

Il nous semble plutôt qu’il s’agit là d’une mesure transitoire entre l’ancien état de la femme et ses nouveaux pouvoirs en vue de l’habituer à l’exercice de sa capacité. Les art. 1539, 1577 et ss. relatifs à la, jouissance laissée au mari, ne sont qu’un reflet de cette nécessité d’accoutumer la femme à sa nouvelle capacité.

Quoi qu’il en soit, la loi du 22 septembre 1942 remanie les art. 2144 et 2145 relatifs aux -opérations juridiques auxquelles peuvent donner lieu, cette hypothèque légale.

L'art. 2144 commence par reproduire les dispositions relatives au « cantonnement de l’hypothèque légale » ; il dispose dans son premier alinéa que: « le mari pourra, avec le consentement de sa femme, demander que l’hypothèque générale sur tous ses immeubles pour raison de la dot, des reprises et des conventions matrimoniales, soit restreinte aux immeubles suffisants pour la conservation des droits de la femme ». Notons que le texte est allégé : le mari n’a plus besoin que du consentement de sa femme, il n’a plus à prendre « l’avis des quatre plus

(24) Journal des Notaires, 1942.

proches parents d’icelle ». M. Julliot de la Morandière ©” se demande même si, conformément à la règle générale posée par l’article 219, le mari ne peut pas être habilité en justice à représenter sa femme, hors d'état de manifester sa volonté et à consentir en son nom au dit cantonnement.

Nous avons vu plus haut que la loi s’est préoccupée de mettre la femme à même de passer outre au refus du mari de consentir à l’aliénation de la pleine propriété d’un de ses propres quand l'intérêt de la famille demande cette aliénation. Corrélativement, elle à voulu que la femme ne puisse, par l'existence de son hypothèque légale, et en refusant inopportunément de renoncer à celle-ci, empêcher le mari d’aliéner ou d’hypothèquer ses immeubles pour les besoins de la famille. C’est à cet effet que le législateur a ajouté un deuxième alinéa à l’art. 2144 : « lorsque la femme refusera de renoncer à son hypothèque légale pour rendre possible une aliénation ou une constitution d’hypothèque que le mari devra faire dans l'intérêt de la famille, ou lorsqu'elle sera hors d’état de manifester sa volonté, le jugie pourra autoriser, aux conditions qu’il estimera nécessaire à la sauvegarde des droits de l’épouse, la subrogation judiciaire de l’acquéreur ou du prêteur du mari à l’hypothèque légale de la femme ». « Cette subrogation pourra être autorisée quel que soit le régime adopté par les époux, et aura le même effet que si la femme avait, par acte authentique, renoncé à l’hypothèque en la forme prévue à lart12135 >»:

(85) Sem. J'ur. 1948.

Donc lorsque l’intérêt de la famille commandera que le mari aliène ou hypothèque un immeuble qui lui appartient, et que la femme refusera de renoncer à son hypothèque légale ou qu’elle sera hors d'état de manifester sa volonté — ce qui doit être entendu comme il à été dit à propos de l’art. 217 — le juge pourra autoriser la subrogation de l'acquéreur ou prêteur à l’hypothèque de la femme aux conditions qu’il jugera nécessaires à la sauvegarde des droits de celle-ci ».

M. Eismein ©® estime que ces derniers mots impliquent que le juge pourra subordonner l’extinction ou la subrogation à la constitution de sûretés conventionnelles quelconques en garantie des créances de la femme contre le mari. Le juge pourra également ordonner la consignation du prix pour que la femme puisse exercer son droit de préférence qui survit à la perte de son droit de suite à l’égard du tiers acquéreur.

Le texte permet cette subrogation judiciaire sous tous les régimes: la renonciation ou subrogation: peut donc être autorisée même (si les époux sont mariés sous le régime dotal. Et cela est justifié, puisque l’immeuble dotal, lui-même, peut être aliéné avec autorisation de justice, lorsque l'intérêt de la famille l'exige, dans les cas énoncés à l’art. 1558 n.

Le texte cité, dans son dernier alinéa, n’admet expressément la subrogation sous tous les régimes, donc sous le régime dotal, que si la femme refuse de consentir, ou si elle est hors d'état de manifester

sa volonté. À fortiori, si la femme dotale est consentante, elle peut désormais elle-même, avec l’autorisation du juge, opérer une renonciation ou une subroga.tion conventionnelle à son hypothèque légale, si l’opération est conforme -à l'intérêt de la famille ®”.

La loi nous parle de la subrogation éventuelle de l'acquéreur ou du prêteur : Monsieur Maguet © fait remarquer avec raison que ces expressions sont défectueuses : à l'égard d’un acquéreur, il ne peut s’agir d’une subrogation, mais d’une renonciation ; il y à là une erreur de terme: s’il s’agit d’une aliénation, c’est une renonciation qui devra être obtenue en faveur de l'acquéreur.

Le dernier alinéa de l’art. 2144, en disant que l'effet de la subrogation est le même que si la femme avait renoncé en la forme prévue par l’art. 2135, paraît impliquer qu’elle ne sera possible que si l’hypothèque n’était pas inscrite. En effet, l’art. 2135, pris à la lettre, ne parle que des « renonciations, cessions, subrogations et concours à la vente, antérieurs à l’inscription de cette hypothèque ». Cetve interprétation a d’ailleurs été consacrée par un arrêt de la Cour d’Appel de Caen du 13 janvier 194229 qui à notamment déterminé les conditions auxquelles est subordonnée la validité de la renonciation de la femme à son hypothèque légale par application du Décret-loi du 14 juin 1938 intégré dans l’art. 2135, savoir :

1o que l’hypothèque ne soit pas inscrite au mo-