D'autre part l’article 475, 5° Code pénal dispose

« Art. 475. — Seront punis d'amende depuis 6 francs « jusqu’à 10 francs inclusivement ;

« .… B° Ceux qui auront établi ou tenu dans les rues, « chemins, places ou lieux publics, des jeux de loterie, ou « autres jeux de hasard ».

Il s’agit évidemment là, dans la pensée du législateur de soumettre à une autorisation administrative les opérations des humbles marchands ambulants qui installent sur leur éventaire forain un tourniquet que les joueurs mettent en mouvement avec l'espoir de gagner un sac de berlingots, une modeste porcelaine, ou un oiseau étranger, — ou les négociants qui promènent avec eux leur appareil, comme les marchands d’oublies.

Et il ne semble pas au premier coup d'œil, très difficile de discerner la sphère d’aplication de l'article 475-5° de celle des articles 410 et 411 du Code pénal.

Nous verrons cependant un peu plus loin que le classement des infractions qui tombent sous les sanctions des articles 3 et 4 de la loi de 1836 a soulevé des difficultés en doctrine et en jurisprudence (1).

Sans anticiper sur cetle discussion nous devons constater dès à présent que cerlaines loteries sont des délits, tandis qu'il en existe d'autres dont l'établissement et la tenue ne constituent que de simples contraventions.

Mais il faut ici retenir une observation essentielle de Chauveau et Faustin Hélie : C’est que l'infraction prévue

(1) V. infrà, n° 90.

par la loi est toute matérielle. C’est la forme, c’est le moyen qui est incriminé indépendamment des dangereux résultats qu'il peut produire.

« Si le législateur avait les yeux fixés sur ces fraudes qui menaçaient de toute part la société, il a circonscrit la mission du juge à la seule interdiction du moyen employé à ces sortes d'escroqueries ; le juge n’a donc pas à s'occuper du but de la loterie, et de la moralité des spéculations auxquelles elle a servi; il ne doit rechercher que la loterie elle-même; son seul emploi constitue le délit » (4).

Il faut donc bien se garder, lorsque nous formulons la distinction des loteries-délits, et des loteries-contraventions, d'évoquer en ce qui concerne les loteries délits, la nécessité d'un élément intentionnel.

On se rend coupable du délit de loterie, avec les intentions les plus innocentes, et même les plus honorables du monde. Rigueur de la loi qui conduirait à des résultats aussi absurdes qu'injustes, si le législateur n'avait laissé aux tribunaux, la ressource de manier à propos l'article 463 du Code pénal (2).