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14. Tutelle. — M. Planiol définit ainsi la tutelle : « une fonction Juridique confiée à une personne capable et qui consiste à prendre soin de la personne d’un incapable età administrer ses biens. »

Tel est du moins son aspect général ; mais il arrive que les deux éléments se dissocient, soit que la gestion du patrimoine etle soin de la personne de l'enfant se trouvent confiés à des personnes distinctes, soit qu’une même personne remplisse ces deux missions, mais à des titres différents.

C'est ce qui seprésente pour la mère, lorsque, après le décès du père, elle reste tutrice. Elle exerce en effet les droits de la puissance paternelle, avec certaines limitations, sur la personne des enfants, mais elle n'a pas l'administration légale de leurs biens, qui résulte pour le père dela puissance paternelle seule.

Cette administration ne survit pas au mariage, de sorte que, chose curieuse, elle disparait précisément au moment où elle aurait le plus de raison d'être, au moment où la mort d’un des époux rend toujours les enfants héritiers, et les investit de biens personnels qu’ils n'avaient auparavant que par exception.

Quoiqu’on puisse penser de cette disposition, la mère veuve n’administrera doncles biens de ses enfants que comme tutrice.

Il en serait de même du père veuf, d’ailleurs;

Art. 390 : «Après Ja dissolution du mariage par la mort naturelle ou civile (1) de l’un des époux, la tutelle des enfants mineurs et non émancipés appartient de plein droit au survivant des père et mère. »

Mais la méfiance et les inégalités reparaissent aux articles

suivants :

Art. 391 : « Pourra néanmoins le père nommer, à la mère survivante ettutrice, un conseil spécial sans l’avis duquel elle ne pourra

(1) La mort civile a été supprimée par la loi du 31 mai 1854.

faire aucun acte relatif à la tutelle; si le père spécifie les actes pour lesquels le conseil sera nommé, la tutrice sera habile à faire les autres sans son assistance. »

L'article 392 règle les formes de cette nomination.

L'article 393 institue le curateur au ventre, fonction originale dont la force des choses réserve le contrôle à la mère seule... sauf dans une hypothèse, peu pratique, celle du cas de M. Guérin, d'About.

L'infériorité théorique de la femme inspire au législateur non seulement des déchéances ou des incapacités, mais des protections, des faveurs; ainsi {a mère n'est point tenue d'accepter la tutelle (art. 394).

L'article 395 expose une inégalité justifiée par l’aliénation de la liberté de la veuve au profit d’un nouvel époux. Elle perdra, en:se remariant, la tutelle, si elle n’a pas avant l’acte de mariage convoqué le conseil de famille pour se la faire conserver.

Enfin la tutelle produit un dernier effet, pour l’époque où on l’aura perdue :

Art. 397 : « Le droit individuel de choisir un tuteur parent, ou même étranger, n'appartient qu’au dernier mourant des père et mère. »

Pour ce choix ultime, les parents sont placés sur le même pied, au moment où ils vont se retrouver dans l'éternité.

Mais « la mère remariée et non maintenue dans la tutelle des enfants de son premier mariage, ne peut leur choisir un tuteur (art. 399), et, «lorsque la mère remariée, et maintenue dans la tutelle, aura fait choix d’un tuteur aux enfants de son premier mariage, ce choix ne sera valable qu'autant qu'il sera confirmé par le conseil de famille » (Art. 400).

De la tutelle des mineurs peut se rapprocher celle des interdits et, à cet égard, on peut noter que, selon l’art. 490, chacun des époux peut, au même titre, provoquer (comme tout parent d’ailleurs) l'interdiction de l’autre, mais que si Le mari

est, de droit, le tuteur de sa femme interdite (art. 506), la femme pourra seulement être nommée tutrice de son mari. (Art 507.)

Cette tutelle n’a plus trait aux rapports entre parents et enfants, et ne nous ne nous y arrêterons pas.

15. Jouissance légale. — La puissance paternelle, persistant au cours de la tutelle de la mère, lui assure l'autorité nécessaire à donner à l’enfant l'éducation.

Mais cette éducation est coûteuse, d'autant qu'il faut y Joindre l'entretien; les parents doivent en assurer les dépenses sur leurs ressources, un des buts du mariage étant la procréation des enfants, qui ne s’expliquerait pas sans ses conséquences, l'éducation et l'entretien. Mais il est juste, si l’enfant possède des biens personnels, que les revenus de ces biens aident à assurer les frais qui le concernent.

De là la jouissance légale, réglée par les art. 384 à 387.

L'art. 384 l'accorde au père durant le mariage, et, après la dissolution du mariage, au survivant des père et mère et ce, jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l’âge de dix-huit ans accompis.

Il suffit de citer les articles suivants, assez clairs pour ne pas demander d’explication :

Art. 385 : « Les charges de cette jouissance seront : 1° celles auxquelles sont tenus les usufruitiers; — 2° la nourriture, l'entretien et l'éducation des enfants selon leur fortune ; — 3° Ie paiement des arrérages ou intérêts des capitaux ; — 4° les frais funéraires et ceux de dernière maladie.

Art. 386. « Cette jouissance n'aura pas lieu au profit de celui des père et mère contre lequel le divorce aurait été prononcé; et elle cessera à l’égard de la mère dansle cas d’un second mariage. »

La loi du 21 février 1906 a depuis supprimé la dernière phrase de cet article, élargissant ainsi le droit de la mère; mais nous n'avons pas à l’examiner, et la notons seulement comme symptôme.

Art. 387 : «Elle ne s’étendra pas aux biens que les enfants pourront acquérir par un travail et une industrie séparés, et à ceux qui leur seront donnés ou légués sous [a condition expresse que les père et mère n'en jouiront pas. »

C'est tout ce que nous avions à dire de la jouissanée légale. Ayant ainsi considéré les droits corrélatifs des obligations, et servant à faciliter leur exécution, passons à ceux qui procèdent de la reconnaissance dûe aux parents.

B.— Droits de la mère commandés par la reconnaissance due aux parents.

16. Honneur et respect. — L'article 371 s'exprime ainsi: « L'enfant à tout Âge doit honneur et respect à ses père et mère.» C'est une déclaration toute platonique, et plutôt un précepte moral sans sanction. « Il a eu pour but simplement, dit M. Planiol (1), de rappeler que la suppression de la puissance paternelle à la majorité de l'enfant ne déliait pas celui-ci de ses devoirs envers ses parents. Il précise la portée de la réforme accomplie par l’Assemblée Législative, dans le décret du 28 août 1792, en supprimant la persistance illimitée de la puissance paternelle, conservée depuis le droit romain dans les pays de droit écrit. »

Mais il est certains actes graves de la vie où ce respect se traduira sous une forme plus tangible. L'enfant, bien que majeur, devra consulter ses parents avant de les accomplir, parfois même il ne pourra passer outre à leur opposition.

Ainsi, le fils ne peut, sans le consentement de ses parents, entrer dans un ordre religieux avant 25 ans (Décret du 28 février 1810, art.4), tandis que, par une curieuse faveur, le Décret du 18 février 1809, art.7, n’exigeait pour les filles ce consentement que jusqu’à 21 ans, ce qui ne paraît pas ajouter grand chose à la puissance paternelle; d’autre part, l’engage-

ment dans l’armée n’est pas possible sans autorisation avant 20 ans, ce qui restreint d’un an cette puissance.

Pour ces autorisations, l’avis du père est prépondérant pendant le mariage; à défaut du père, la mère a qualité pour les donner seule.

Aiïnsi, la loi, par diverses dispositions peut-être insuffisamment coordonnées, semble établir une série de majorités différentes suivant les actes à accomplir.

Elle en crée une notamment, la plus importante de toutes, pour le mariage, entravé de nombreuses prohibitions.

17. Consentement des parents au mariage. — Le mariage est un acte si grave, il engage à un tel point l’avenir, que le Code a cru devoir protéger particulièrement les jeunes gens, à son égard, contre leur impéritie, leur légèreté, ou les entraînements d'une passion irraisonnée.

Plus sévère que le droit canonique, qui, sans doute pour faciliter le plus possible l’application du précepte : Croissez et multipliez, n’exigeait pas l'autorisation des parents; reculant par contre devant la rigueur romaine, où la patria potestas persistante permettait au paterfamilias d’entraver à tout âge les projets matrimoniaux de ses enfants, le législateur français fit une cote mal taillée.

« L'ancien droit coutumier français, dit à ce sujet M. Planiol (1) avait conservé d’une manière assez générale la majorité romaine de 25 ans comme âge de la pleine capacité juridique. »

En 1792, l’âge de la majorité fut abaissé à 21 ans. Le Code Civil s’est montré éclectique : il a maintenu pour les actes juridiques ordinaires la réduction opérée par la Législative : on est majeur à 21 ans (art. 388 et 488); mais il est revenu, en matière de mariage, à l’ancienne majorité romaine, au moins partiellement. Les garçons ont besoin du consentement de leurs parents jusqu’à 25 ans; tant qu'ils n’ont pas atteint cet âge, ils sont réputés mineurs quant au mariage

(art. 148) (1). Pour les filles, la majorité, et avec elle la pleine indépendance, arrive toujours à 21 ans (art. 148).

Pourquoi cette confiance supérieure accordée à la fille ?

Est-ce un hommage rendu à la finesse, à l’intuition, à la perspicacité que la femme possède souvent plus que l’homme, surtout en ce qui concerne la connaissance des caractères et la prévision des événements ?

Ce point de vue pourrait être juste, mais alors n’aurait-on pas dû réserver aussi à la mère, joignant à ses qualités instinctives les fruits de l'expérience, un avis prépondérant, au lieu de dire, dans l’article 148, in fine : « En cas de dissentiment, le consentement du père suffit. »

Cette disposition tient assurément au pouvoir général du mari comme chef, mais n'est-ce pas précisément l’un des cas où l’on aurait pu faire crédit à la tendresse maternelle, plus capable, peut-être, de pénétrer les éléments sentimentaux qui entrent dans la préparation d’une union conjugale, de recevoir les confidences qui lui permettraient de modifier le jugement brutal issu des premières apparences ?

Quoiqu'il en soit, reléguée au second plan du vivant du père, la mère reprend, après la mort de celui-ci, le plein exercice du droit de consentir au mariage.

18. Actes respectueux. — Ce n'est pas tout, et, même après la majorité matrimoniale, le candidat ou la candidate au mariage doit consulter ses parents (art. 151), bien que pouvant passer outre à leur défavorable avis.

De là, la nécessité des sommations, qui n’ont de respectueuses que le nom, bien qu’elles se rattachent au devoir de respect, et constituent, selon M. Planiol, « le dernier débris de la puissance paternelle romaine. »

Ces sommations furent transformées en simples actes par la loi du 20 juin 189,6, ou plutôt en un seul acte, encore bien suffisant pour exacerber les hostilités commencées.

(4) La loi du 21 juin 1907 a ramené à 21 ans, même pour l'homme, la majorité matrimonale.

Cet acte sera adressé aux ascendants, dans un ordre déterminé, c’est-à-dire au père et à la mère d’abord; à défaut de père, à la mère; à défaut de père et de mère, aux ascendants du second degré, et ainsi de suite. Le détail nous importe peu. Cette formalité, incapable de produire le but rêvé par le législateur, devait être supprimée. Elle l’a été par la loi du 21 juin 1907.

Voilà tout ce qui se rattache à l'idée d'honneur et de respect, sorte de prolongation de la puissance paternelle après la majorité.

Voici maintenant d’autres droits qu’il ne faudrait pas rattacher comme les précédents à un principe de reconnaissance, comme on pourrait en être tenté au premier abord, mais qui procèdent d’une réciprocité, liée à la théorie générale de la solidarité familiale.

C. — Droits de la mère procédant d’une réciprocité. Aliments et successions (1).

19. Généralités. — Les enfants, nous l’avons vu (n° 8), ont droit, en cas de misère, à des aliments de la part de leurs père et mère, comme de la part des autres ascendants, à tous les degrés.

Ils succèdent à leurs parents, comme à beaucoup d’autres parents. Ces droits sont réciproques; mais si, dans la marche normale des événements, les parents vieillis sont plus exposés à être obligés de demander à leurs enfants une pension alimentaire qu’à la leur verser, par contre il arrivera plus fréquemment que les enfants succèdent à leurs parents, que l'inverse.

Il y a lieu de noter que ces deux droits réciproques ne sont pas parallèles.

L'obligation alimentaire ne s'étend pas aux collatéraux, qui succèdent au contraire jusqu'au 12° degré.

(1) V. art. 207. « Les obligations résultant de ces dispositions sont réciproques. »

20. Obligation alimentaire. — Cette différence est assez peu explicable et rend difficile de discerner le principe de l'obligation alimentaire.

Est-ce l'affection présumée? Mais on aime beaucoup certains collatéraux, et les successions reposent aussi sur l’idée de cette affection.

Est-ce la solidarité familiale? Mais elle serait, elle aussi, beaucoup plus large, si l’on se rappelle surtout son importance dans les coutumes.

Sur quoi repose donc l'obligation alimentaire : « Elle n’est pas fondée, dit M. Planiol (1), sur cette idée un peu étroite que nous devons conserver la vie à ceux qui nous l’ont donnée ou qui l’ont reçue de nous, mais sur l'existence d'un devoir d'assistance mutuelle entre personnes qui se tiennent de près»,

Mais la proximité de ce lien est bizarrement appréciée, et « le système français, d’après lequel on doit des aliments à sa belle-mère, tandis qu'on n’en doit pas à son frère, est universellement critiqué » (2).

Toutefois, s’il est un cas où l'obligation se justifie pleinement, c’est lorsqu'elle s'impose à l'enfant en faveur de sa mère, celle qui l’a nourri dès avant sa naissance de sa propre substance, puis de son lait lorsqu'il n’était qu'un petit être infirme et fragile, sa mère, qu'il serait vraiment indigne d'abandonner.

Le sentiment le plus élémentaire de reconnaissance et d'affection devrait suffire à éviter cet abandon. Mais l’expérience prouve que bien des enfants sont ingrats, et l’on sait le triste sort des vieux parents qui ont eu l’imprudence de se dépouiller de leur vivant.

La loi a donc bien fait de sanctionner ce devoir primordial; elle ne le pouvait guère mieux que par ce droit pécuniaire, accordé à la mère comme à d’autres ascendants; elle ne pouvait imposer l'affection, les soins attentifs et dévoués : la

(2) Planiol, T. I. N° 661.

loi n’est pas toute puissante, et c'est aux mœurs à faire le reste (1).

21. Droits de succession. — Dans le calcul des probabilités, la succession d’un enfant ouverte au profit de ses parents sera plus rare que la situation inverse.

Mais il suffit que cette anomalie soit possible pour devoir être réglée.

Il y a, dans le droit des parents à succéder à leurs enfants, un simple motif de cette réciprocité, dont le principe domine toute la théorie des successions, et non une sorte de récompense des soins donnés dans l’enfance.

En voulez-vous une preuve : c’est que souvent la mère se verra transmettre les biens de son mari, par le seul fait de l'existence, pendant quelques heures, d'un posthume né viable, et ce seront plus souvent des enfants en bas âge, à l’âge de toutes les fragilités physiques, que des enfants adultes, qui laisseront leurs parents comme héritiers.

Il y aura là une sorte de consécration de la maternité en soi, de la bonne volonté apportée dans le projet d'élever l'enfant, si même ce projet salutaire avorte par une mort prématurée.

Ce droit de la mère est très légitime. Elle a accepté par avance les charges que représente l'enfant, les considérant comme balancées par les joies de l’affection.

Elle n’a pas reculé devant cette tâche ardue, surtout si le père n’est plus là pour l’aider. Elle perd ses plus chères affections, il est juste qu’elle ne perde pas en même temps

(1) Nous ne sommes pas à cet égard en progrès sur l'Inde antique.

Qu'on en juge par cet extrait de l’intéressant ouvrage d’Olympe Audouard, intitulé Gynécologie. La Femme depuis six mille ans :

« Le Boudhisme fait à la femme indoue une silualion assez digne. Voici une légende qui prouve que le fondateur de cette secte avait au moins la vénération de a mère. Boudha prêchant un jour devant ses disciples, leur dit :

« Supposez un fils qui, durant cent années entières, porte sa mère sur son dos, ou « qui lui assure à force de travail toutes sortes de biens, tout ce que la grande terre « produit de joyaux et de perles, et ce fils n'aura rien fait pour sa mère, il ne lui « aura rien rendu : car elle l’a nourri de son lait et de ses paroles, elle l'a élevé. « Mais qu'un fils initié à la foi donne la foi à ses parents, qu'il leur communique la « charité s'ils sont avares et la lumière s'ils sont ignorants, alors le fils aura mérilé « de son père et de sa mère : il leur aura rendu ce qu'il leur devait ».

les ressources qui l'auraient aidée à l'éducation. Elle est bien plus intéressante que les collatéraux, et doit leur être préférée.

Ah! certes, rien ne pourra compenser pour elle la terrible perte du fruit de sa maternité, et toute considération pécuniaire lui paraîtra bien lointaine dans l’immensité de sa douleur. Mais elle aura du moins quelque sécurité, et, sans souci excessif du lendemain, pourra se consacrer à pleurer.

Nous verrons d’autre part qu’à notre avis, la place de la mère n’a pas été faite assez large dans la succession du mari.

Quant à la succession de l'enfant, inutile d’entrer dans son détail assez complexe; disons seulement que la mère n'entre en concours qu'avec les collatéraux privilégiés (frères et sœurs) du de cujus, et avec les ascendants de la ligne paternelle (art. 746 à 749). Elle exclut tout autre parent. Elle a droit à une réserve d’un quart (art. 914).

D. — Droits de la mère, suite el sanction de la puissance paternelle.

22. Faculté de tester pour la quotité disponible. — « Je te deshérite » s’écrie Harpagnon dans son indignation envers son fils Cléante (1).

Tel a bien été, depuis de longs siècles, on pourrait dire depuis l’origine de la propriété individuelle, et dans tout notre ancien droit, le grand moyen de coercition des parents vis-à-vis de leurs enfants, quand ceux-ci ne sont plus d'âge à subir l'influence des gros yeux, voire du fouet, lorsqu'ils échappent à la puissance paternelle.

Les parents doivent au Code Civil, ou plutôt aux graves événements qui le précédèrent et le préparèrent, d’avoir perdu cette ultime sanction.

En vertu du principe de l'égalité successorale, l’exhérédation n'est plus possible, et je ne veux point ici suivre Le Play (?) dans l'énoncé ni dans la discussion des multiples critiques

(1) Mouère, l'Avare, Acte IV, Sc. V. in fine. (2) F. Le PLay : L'organisation de la famille.