C. — Origine

61. Le droit romain. — Les auteurs du Code ne l'ont d’ailleurs pas inventée. Elle était pratiquée depuis fort longtemps, et nous en trouvons dans le droit romain les premières manifestations.

Le Digeste nous l'indique en plusieurs textes, etnotamment celui-ci, extrait de Pauz, livre IV, ad Edictum (1) : Quia semper certa est, eliamsi oulgo conceperit. Pater vero is est, quem nuptliæ demonstrant.

Et cette règle, qui a seulement changé de formule en passant dans notre droit, s’appliquait aussi bien au mariage sans manus qu'au mariage avec manus (2).

Mais il n’en avait pas été toujours ainsi; primitivement, la question de paternité était tranchée par l'arbitraire du mari, qui, dit M. Girard (3), « ayant un droit égal sur tous les

(1) Dig. II. IV. Dein jus vocando. « Car elle (la mère) est toujours certaine, même au cas de conception vulgaire. Mais le père est celui que les noces indiquent.»

(2) Girarp, Manuel élémentaire de droit romain. Liv. II, chap. III: Section I. $ I, IV. Effets du mariage, p. 163.

(3) Même page.

enfants de sa femme et n'ayant de devoirs envers aucun d'eux, pouvait accepter (aftollere, suscipere) ou repousser l'enfant qu’on lui présentait ».

Ce moyen primitif était tout aussi simple que l’autre, et donnait une solution non moins nette. Mais elle était bien gènante.. pour les posthumes, et l’on peut considérer que son remplacement par la présomption légale, suffisamment fondée en raison, est en somme un progrès. Celle-ci soustrait l’amour maternel et l'enfant aux caprices possibles d’un père prolifique, mais ayant horreur des nombreuses progénitures.. et de leurs charges.

Pour l'enfant l'inconvénient était, il est vrai, compensé par la règle romaine qui, avec tant de raison, rattachait en tous cas l'enfant à la mère : quia semper certa est.

D. — Application.

62. Autre présomption nécessaire. — Comme la présomption de l’art. 312 a pour point de départ non lanaissance, mais l'acte génésique, etque celui-ci est tout aussi difficile à prouver que la paternité elle-même, car il ne s’accomplit pas en général devant des témoins instrumentaires, et l’on n’en dresse point décrit, force est de recourir à une présomption préalable, pour déterminer sa date. |

Cette date ne peut, à coup sûr, en raison des longueurs variables des grossesses, être fixée avec exactitude, mais tout au moins est-il facile de déterminer une période, dans laquelle se place nécessairement la conception.

Il suffit pour cela de s'inspirer des données scientifiques déjà précisées par Hyppocrate, et que la médecine moderne n’a pas modifiées.

Ces données consistent dans la connaissance des plus courtes et des plus longues gestalions.

Ulpien, dans son livre 14 ad Sabinum, les indique: (1).

(1) Dig. XXXVII. XVI. De suis et légitimis 8. 11. Post decem menses mortis natus, non admittetur ad legitimam hereditatem. 12. De eo autem, qui centesimo octogesimo secundo die natus est, Hippocrates

« 11. Né dix mois après la mort (du mari), il (l'enfant) n'est pas admis à l’hérédité légitime.

« 12. Mais de celui, qui est né le cent quatre-vingtdeuxième jour, Hippocrate écrit... qu'il paraît être né au temps juste, et n'apparaît pas comme conçu en servitude, quand la mère a été affranchie avant le cent quatre vingtdeuxième jour ».

Le principe, appliqué ici à l’affranchissement, s’appliquait de même au mariage.

Comparez notre art. 312, suite :

« Néanmoins celui-ci (le mari) pourra désavouer l'enfant s’il prouve que, pendant le temps qui a couru depuis le trois centième jour jusqu’au cent quatre vingtième jour avant la naissance de cet enfant, il était etc. »

À deux jours près, ce chiffre est le même, et cela tient au mois de 30 jours du calendrier républicain : il y avait ains deux comptes ronds : 6 mois et 10 mois.

63. Application logique à toute vie commune persévérante. — Ces deux présomptions qui se complètent l’une l'autre, reposant l’une sur les conditions physiques de la gestation, l’autre sur le résultat naturel de la cohabitation permanente, ne devraient-eiles pas produire leur effet à l'égard de toute vie commune persévérante? En bonne logique, il semble que si.

C'est ce qui paraissait se produire en droit romain, à propos du concubinat (longuement discuté, il est vrai, et contesté par Gide dont nous aurons à citer plus loin la belle étude sur la condition privée de la femme).

Il devrait en être de même, à mon sens, pour le concubinage moderne, dont l'existence est, sinon approuvée directement par la loi, du moins tolérée, puisque non prohibée ni

seripsit, el Divus Pius Pontificibus rescripsit, justo tempore videri natum, nec videri in servilulem conceplum, cum mater ipsius, ante centesimum octogesimum secundum diem essel manumissa.

punie en aucune façon, et par suite consacrée implicitement, les législateurs ne pouvant l’ignorer.

Je parle, bien entendu, de l'union de fait prolongée, permanente, fidèle, que la complexité et la cherté du mariage ont rendue, surtout chez les ouvriers et les artistes, si fréquente qu'il est parfois difficile de la distinguer de l’union légale.

Je connais de ces unions entre gens très honnêtes, qui sont l’un pour l’autre d’une tendresse et d’une fidélité irréprochables, qui ont fort bien élevé de nombreux enfants.

Une difficulté de famille, la présence d'un mariage antérieur, rompu en fait seulement par la lâche disparition d’un des conjoints, les empêche de régulariser leur situation.

Pourquoi, lorsque cette permanence de la vie commune est constatée, ne pas lui faire produire des effets qui assureraient à l'enfant un père en même temps qu’une mère, en lui appliquant les présomptions légales qu'elle justifie parfaitement? (1)

Cela n’a pas d'importance, me dira-t-on, car le père n'a qu'à reconnaître les enfants, et le résultat sera le même. Fort bien; mais si, retardé pour une raison quelconque, il meurt avant d'avoir rempli cette formalité ; s’il meurt au cours de la grossesse; faudra-t-il laisser l'enfant déjà né, ou quiapparaîtra bientôt, prendre un autre nom, avoir d’autres droits que ses frères et sœurs?

Nous verrons d’ailleurs tout ce qu’on peut reprocher au système artificiel de Ia reconnaissance (n° 176 à 187).

(1) J'écrivais ceci le 7 juin, à la campagne, sans me douter qu'au même moment, à la tribune du Sénat, M. Gustave Rivet, l’infatigable champion de la recherche de la paternité, soutenait élojuemment la même thèse. Ce n’est qu'une coïncidence, mais, se produisant alors qu'aboutit à une forme concrète le travail d'élaboration de longs mois passés dans la méditation et la poursuile de la vérilé, elle est encourageante. Je ne puis résister au désir de reproduire une phrase du discours de M. Rivet. On va voir avec quelle précision sa manière de voir correspond à la mienne :

« Pour lafiliation légitime, il n'y a pas de preuve absolue; c'est affaire de convention : Pater is est quem nupliae demonstrant, la filiation légitime s'établit d’après une présomption légale.

« Pourquoi ne pas accepler la même preuve pour la filiation naturelle?

« Pourquoi protéger davantage le concubinage que le mariage el exiger plus de preuve ? Ds

« L'adage is paler est quem concubilus demonstrat me paraît tout à fail défendable ».

64. Application limitée, dans notre droit, au mariage. — Quoi qu'il en soit des considérations précédentes, la loi a réservé le bénéfice de ses présomptions aux mariages légitimes. Le passage devant Monsieur le Maire est indispensable, pour qu’un enfant soit considéré comme le fils de son père, à moins d'un acte d'acceptation volontaire de celui-ci. Sinon, comme dans le mariage romain à l’origine, c'est au père à attolere, suscipere puerum, tôt ou tard, par la reconnaissance.

Et voyez le résultat curieux de la présomption ainsi appliquée.

C’est que les formes légales, en consacrant artificiellement l'institution naturelle du mariage, font aussi du père une sorte de père artificiel. Il est relié à son enfant, non pas tant parce qu'il l’a procréé, que parce qu'il est le mari de la mère de celui-ci; et le lien naturel de la paternité est devenu un lien légal : nous allons voir quelles étranges conséquences cela entraîne.

E. — Dangers de la présomption.

65. Dangers évitables. — La présomption légale, par son absolutisme même, n'est, en effet, pas sans dangers.

Le mari risque fort de se voir mettre à son compte des enfants qui ne tiendront rien de lui. Est-ce un mal très grand? Nous le rechercherons à propos du châtiment de l'adultère, et nous verrons qu'à cet égard le point de vue a changé selon les races et les époques. Tel père impuissant pourrait être très heureux d’avoir des enfants quand méme (1), et, en présence de toutes les entraves apportées à l'adoption, le meilleur moyen de constituer coûte que coûte une famille est peut-être celui des Spartiates (2).

Mais le procédé (5) peut n'être pas du goût de tout le

(1) Au moins sans savoir comment. Voir « Maman » de Ge.

(2) Is faisaient donner un enfant à leur femme par un vigoureux adolescent.

(3) Malgré des arguments comme ceux que donne spirituellement JUVÉNAL dans sa Satire V :

« Nullum ergo est meritum, ingrate et perfide, nullum, « Quod libi filiolus vel filia nascitur ex me.

monde. Aussi le mari qui a des doutes sérieux sur la fidélité de sa femme peut-il, à des conditions assez difficiles il est vrai, faire tomber la présomption de paternité par l’action en désaveu.

Cette action, quel que soit son résultat, produit un effet absolu. L'enfant est définitivement, à l'égard de tout le monde, légitime ou illégitime. Cela tient à ce que la loi a réservé au mari seul le droit de substituer entièrement une situation nouvelle à l’ancienne. Il est seul juge de l’opportumité de l’action, et la situation de l'enfant né ne pourra plus être remise en question.

Toutefois, si, dans les délais qui lui sont impartis pour exercer l’action en désaveu (art. 316) le mari meurt sans ÿ avoir recouru, ses héritiers pourront l'exercer en son nom (art. 317).

66. Deux variétés de désaveu. — 11 y a deux variétés de désaveu. Le désaveu par simple dénégation, et le désaveu par preuve contraire.

Le désaveu par dénégation est possible lorsque la conception se place à une époque où la cohabitation n'était pas un devoir pour les époux; c’est-à-dire avant le mariage (art. 314) à moins que le mari n'ait connu la grossesse de sa future ou reconnu sa paternité (art. 314, 1° de 2°), ou pendant une séparation légale des époux. Cette dernière hypothèse n'avait pas été prévue par le code comme justifiant le désaveu par dénégation, et restait soumise au droit commun;

« Jam dedimus quam famæ opponere possis.

« Legatum onme capis, necnon et dulce caducum ».

« N'est-ce donc aucun mérite de ma part, ingrat et perfide, aucun, « Que te naisse de moi un fils ou une fiile.

« Déjà je te donne de quoi contredire ta renommée!

« Tu recueilles tout le legs, et même le doux caducum ».

(Le caducum était une part d’hérédité qui échappait [tomber, cadere, caduc] aux célibataires [cœlibes] aux gens sans enfants [orbi] aux gens veufs ou divorcés ayant des enfants [patres solitarii]et que recueillaient àleur détriment les patres|pères elfectifs) plus favorisés. De làle nom de lois caducaires, donné aux lois Julia de 736 et Papia Poppæa de 762, destinées à ‘encourager le mariage fécond en dégoütant du célibat et de l'union stérile. V. Girard p. 852, n°3).

la loi du 6 décembre 1850 a réparé cette injustice, par une disposition ajoutée à l’art. 313, et modifiée par la loi du 18 avril 1886 pour l’étendre au divorce. Il ne faut pas qu'il y ait eu réunion de fait entre les époux.

Si le mari ne désavoue pas l'enfant conçu avant le mariage, celui-ci, par faveur pour la légitimité, est considéré comme légitime.

Le désaveu par la preuve de la non paternité intervient quand la conception a eu lieu pendant le mariage, et à un moment ou rien ne dispensait les époux de leur devoir de cohabitation.

En ce cas, de deux choses l’une :

Ou la naissance de l'enfant a été cachée au mari; alors, la fraude étant probable, la loi se montre indulgente à celui-ci; le recel de la naissance l’autorise à « proposer tous les faits propres à justifier qu'il n’est pas le père de l'enfant » (art. 313). On ne peut être plus général, et c’est justice. La preuve de l'adultère de la femme ne suffit pas, toutefois : « quum possit et mater adultera fuisse et impubes patrem maritum habuisse (1) ». L'amant de la femme n’est pas nécessairement le père de l'enfant, si les relations avec le mari ont continué.

Ou la naissance de l'enfant n’a pas été cachée, et alors la loi se montre, on le conçoit, extrêmement exigeante. Il faut que le mari prouve l'impossibilité physique de cohabitation du 300: au 180° jour avant la naissance (art. 312. al. ?).

Cette impossibilité matérielle peut tenir à deux causes, l'éloignement, si l'espace intermédiaire n’a pas été franchi, et l'impuissance accidentelle. Mais la loi n’admet pas l’impuis-

sance naturelle.

67. Danger inévitable. — Voilà comment le mari peut se débarrasser du petit gêneur qu'il ne croit pas de son sang. Il sera de sa part plus noble, plus généreux de n’en rien faire, et le souci même de l'honneur du foyer qu'il a fondé l’y poussera peut-être, soit pour dissimuler faux yeux du monde le

(4) Car la mère peut être adultère, et l'enfant avoir néanmoins pour père le mari,

mauvais choix qu’il a fait de sa compagne, soit pour s'attacher mieux que jamais celle-ci par sa bonté et son pardon (1).

Mais quelle que soit la magnanimité du mari, il est des cas où il se trouvera désarmé; et ce sera précisément le meilleur et le plus indulgent qui sera exposé au malheur, s’il a épousé une femme vraiment indigne de lui.

Voici l'hypothèse. Une femme quitte son mari et, cyniquement, vit au grand jour avec un amant. Le mari est bon, craint le scandale. Il recule devant l’odieux d’un divorce. Brisé dans ses affections, il ne veut pas ajouter à sa douleur les divulgations de l’audience ; il considère sa femme comme perdue à jamais et ne s'occupe plus d'elle. Cependant elle conçoit et devient mère. Poussant jusqu'au bout l’audace et le cynisme, par défi peut-être, ou par un de ces raffinements de cruauté dont on trouve des exemples, elle nese cache pas, elle brave son mari, affiche sa turpitude.

Elle vit dans la même ville, le rencontre, fait en sorte qu'il apprenne nécessairement la grossesse et la naissance. Mais il ignore autant le droit que la rancune. Il se détourne et passe, laissant au remords seul le soin de punir l'infidèle. Et, comme récompense de tant de grandeur d'âme, un beau jour le petit bonhomme qui lui est étranger viendra l'appeler papa et lui demander de l’accueillir à bras ouverts, sans que l’ancien mari désolé puisse contester sa paternité artificielle.

Aimable résultat de l’aimable présomption légale.

Je ne condamne pas celle-ci néanmoins, car l'abus n’est pas l'usage et, d’une façon générale, elle se montre utile, logique et bienfaisante; mais je voudrais que le désaveu fût possible même s’il n’y a pas eu recel de la naissance, par les preuves dont la sagesse des juges suffirait à apprécier la valeur.

Le Code civil allemand est plus simpliste. « L'enfant n’est réputé légitime, écrit M. Planiol (2), qu'autant que le mari a cohabité avec la femme à l’époque de la conception (art. 1591).»

(1) Voir le caractère de Montaiglin, dans M. Alphonse, d'ALExANDRE Dumas, (2) T. 1, n° 1434.

Et la loi ajoute que « l’enfant n’est pas légitime lorsque, d’après les circonstances, il est évidemment impossible que la femme l'ait conçu des œuvres du mari ». Le désaveu n’est donc pas enfermé dans d'étroites conditions de preuve comme en France.

Mais j'ajoute que le Code civil allemand a une façon d'envisager et de régler la paternité et la maternité très différente de la nôtre.

J’indique enfin que chez nous, en cas d'absence (au sens technique) du mari à l’époque de la conception, l'enfant ne peut prétendre à la légitimité,parce qu'il ne peut prouver que le mariage durait encore à cette époque, condition primordiale de l'application de la présomption légale.

E. — Conclusions. Observations.

68. Conclusions. — En résumé, il convient de maintenir cette présomption, mais en évitant les abus auxquels elle prête. On pourrait l’étendre au concubinage persistant. Le mariage n'en souffrirait pas, puisque cette union persévérante ne produirait pas d’effet entre les parents, mais seulement en faveur de l'enfant, qui se verrait ainsi muni d’une famille de fait. Ce ne serait qu'une application du principe de la possession d'état, qui me paraît avoir peut-être plus de valeur ici que dans la famille légitime. En effet, rien ne force les parents naturels à demeurer ensemble, rien ne les pousse à élever les enfants en les considérant comme leurs, si ce n’est une confiance mutuelle, vraisemblablement justifiée par les faits seuls, puisque la loi n’y intervient en rien. Aussi l'application à cette situation de la possession d'état me semblerait toute naturelle; elle aurait pour rôle de faciliter la preuve en faveur de l'enfant, et le législateur, à mon sens, ne devrait nullement s’en effaroucher, puisque, nous l'avons vu, la seule chose qui l'embarrassât était la question de preuve, à laquelle se réduisent toutes les difficultés ayant trait à la paternité, et cette difficulté serait levée de la façon la plus heureuse.

69. Observations générales. — Mais quelles réflexions peut nous inspirer toute cette étude, la constatation de la complexité extrême qui entoure la paternité et, malgré tous les efforts de la loi, malgré la garantie des institutions les plus respectables, de son incertitude.

C’est, et nous retrouverons ce point de vue, que l’homme a fait preuve d’une mentalité étrange, en donnant, depuis des siècles, une importance capitale à la filiation paternelle, eten réléguant au second plan la’filiation maternelle.

Eh quoi! Vous voulez assurer la stabilité de la famille, vous voulez affermir les générations se transmettant l’une l’autre, successivement, les traditions, le nom, les biens; vous voulez garantir le respect des anciens et le culte des aïeux. Vous avez pour cela la mère, essentiellement stable, essentiellement mmobile, essentiellement fixée au foyer, particulièrement apte à le constituer, à l’entretenir, à lui donner les qualités qui en font vraiment le centre autour duquel gravite la famille, en tous cas éminemment susceptible de preuves!

Et vous allez choisir le père, voyageur, ambulant, extérieur, + que vous reconnaissez ne pouvoir jamais déterminer avec imne certitude absolue !

Je le demande, en raison pure, sans tenir compte des usages, des civilisations, des préjugés, est-ce logique?

Et, comme base fondamentale de la famille, n'était-il pas lus sage de choisir la mère?

Des peuples anciens l'ont pensé et nous en trouverions, 1otamment dans l'ouvrage de si profonde érudition de Bacho- ‘en, le témoignage, dont on contestera peut-être la valeur, en raison des modifications qu'apportent les siècles aux mœurs.

Mais plus près de nous, en France, comme l’a montré Le Play dans l'Organisation de la famille, des populations se sont, jusqu'au Code civil, maintenues vigoureuses et prolifiques, vertueuses et prospères, par un rôle plus large donné à la mère comme fondement conservateur de la famille; depuis le code, elles ont lutté tant qu’elles ont pu contre les règles nouvelles qui venaient bouleverser leurs traditions, et ont

fini par succomber dans cette lutte inégale, marquant le terme de longs siècles de bonheur.

Je me contente d'indiquer ici cette considération.

En terminant, et avant d'aborder les rapports des enfants et de la mère avec le père légitime, je rappelle le caractère arlificiel de la paternité, caractère dont nous avons à tenir compte.

$ 2. Obligations du père.

70. Divisions. — Les obligations du père sont de deux sortes, suivant qu'elles lui sont imposées en faveur de la mère ou en faveur de l'enfant. Nous les étudierons successivement.

J'y ajouterai, malgré mon aversion pour les questions successorales, quelques considérations sur la part de l'époux survivant, qui me parait intéressante comme symptôme, et particulièrement mal réglée dans le Code.

À . — Obligations du père envers la mère.

71. Obligations réciproques. — Les obligations du père envers la mère, comme ses droits sur elle, ne tiennent pas à sa maternité, ils la précèdent. Elles résultent du seul fait du mariage, à l'inverse des devoirs envers les enfants, qui supposent la filiation. Elles profitent à la femme mariée en tant que femme mariée.

Parmi elles, les unes, déterminées par les art. 212 et 214, sont réciproques. |

Art. 212 : « Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, | assistance. ”

72. Fidélité. — La fidélité conjugale est la plus importante | de ces obligations; sa violation est considérée comme un. suprême outrage. L'infidélité présente ce caractère particulier | d’être irréparable, puisqu'elle est consommée même par un seul acte, et consiste en un fait positif que nulle puissance ne saurait effacer. La loi doit donc se borner à accorder à

te et AE RE