Moyens modérés mis à sa disposition

a. — Intervention personnelle de la mère seule.

115. Que peut avoir à combattre la mère. — Le père étant investi de pouvoirs qui ne lui sont donnés que dans l'intérêt de la famille et, d'autre part, dans le même intérêt, assujetti à certaines obligations, il va de soi que l'interven-

ment, mais il est bien entendu que tout ce qui suit, ainsi que les moyens extrêmes, s'applique également à la femme mariée sans enfant, tant qu'il ne s’agit pas de ceux-ci.

(1) C'est à dessein que je ne parle pas ici de la séparation de biens, qui a trait seulement aux régimes matrimoniaux, et n’a pas pour but de remédier aux abus d'autorité du mari.

En ce qu'elle tend à protéger le patrimoine de la femme, compromis par le mari, sans rompre la vie commune, elle aurait pu prendre place parmi les moyens modérés mis à la disposition de la mère.

Mais elle ne produit cet effet que par rapport à un régime matrimonial spécial et limité : le régine de communauté légale.

Le Code l'indique bien, en l’organisant dans la section II, intitulée : De la dissolution de la communauté el de quelques-unes de ses suiles, dans le Livre II, titre V : Du contrat de mariage el des droits respectifs des époux, chapitre IT; du régime de communaulé.

Elle ne saurait donc être étudiée à propos du mariage en général. Disons seulement que, pour la femme mariée sous le régime de la communauté, se sera un moyen de sauvegarder son patrimoine, s'il en est temps encore, mais sans limiter en rien tous les autres pouvoirs du mari. Elle est réglée par les art. 1441 à 1452. Le divorce et la séparation de corps l’entraînent de droit.

tion de la mère pourra se justifier soit en cas d'abus de ces pouvoirs, soit en cas de manquement à ces obligations.

Et ces fautes par commission ou par omission, pour employer un langage quelque peu théologique, pourront se produire, soit au détriment des enfants, soit au détriment de la mère elle-même. Dans l’uns et l’autre hypothèse, c'est à celle-ci seule qu'il appartiendra de protester, puisque les enfants, étant mineurs, sont tout à fait incapables aux yeux de la loi.

Si donc le père, abusant de ses droits, transforme son autorité maritale en tyrannie, excerce sur sa femme une surveillance outrageante, recourt aux corrections physiques que la loi ne lui a pas accordées (voir n° 91, 93, 95, 101), sil excerce arbitrairement son droit de correction sur l'enfant (n° 101), profite de son administration et de sa jouissance légales pour dilapiderle patrimoine de ses enfants (n°S 107, 111); si, manquant à ses obligations, il est infidèle (n° 71, 72), refuse le secours et l’assistance (n° 73), la protection (n° 75) ou la cohabitation (n° 74), néglige de nourrir, élever et entretenir l'enfant, ou le garde mal (n° 76 et 106), il semble que la mère devrait disposer d’un moyen quelconque pour rappeler le père à l’ordre.

116. Que peut faire la mère seule. — On pourrait concevoir par exemple une sorte de droit de veto, ou la nécessité de son consentement préalable pour certains actes graves. Son avis pourrait être exigé pour d’autres actes, tout en permettant au père de passer outre.

Or, le Code n’a pour ainsi dire prévu aucune mesure de ce genre. Nous l’avons déjà vu, à propos de la correction paternelle (no 103), la mère est tout à fait impuissante, et le magistrat n'a même pas à l’interroger. Son intervention à l'égard de ses enfants apparaît seulement au moment du mariage, pour lequel son consentement doit être demandé, on ne sait trop pourquoi, d’ailleurs, puisqu’en tous cas l’avis du père est prédominant (art. 348); dans toute autre circons-

tance, elle doit compter uniquement sur cet ascendant moral, auquel le code rend hommage, il est vrai (voir n° 108, 109), mais qu'il aurait bien dû douer de plus d'effets, en le doublant d’une certaine autorité. Pour sa propre protection, nous avons pu également apprécier (n° 83 et suivants) combien, notamment en ce qui concerne les devoirs réciproques des époux, les sanctions de la loi étaient impuissantes, et propres plutôt à aggraver la discorde qu'à faire cesser les torts.

Il ne reste donc à la mère que son influence personnelle, dépendant essentiellement des caractères réciproques des époux, et susceptible de varier à l'infini. Ainsi la femme qui ne veut pas être entièrement asservie, en sera réduite à prendre autorité sur son mari, par toutes les ressources que sa nature lui offre. Pour l’une, ce sera la violence, l’âpreté du caractère, la susceptibilité; pour une autre, la coquetterie, l'éveil de la jalousie, les menaces perpétuelles, parfois sans la moindre intention de les réaliser, ou les bouderies, ou les rigueurs; pour une autre, la seule puissance de la séduction la rendra tout à fait maîtresse, en dépit de l’art. 213; que sais-je? Les écrivains, dans le roman, la tragédie, le drame ou la comédie, excellent à nous montrer la diversité des situations où l’homme n’est pas le plus fort, et les moyens plus ou moins louables que suggèrent à la femme, pour garder malgré tout sa supériorité, l’infériorité systématique où les lois veulent la maintenir.

Mais, hâtons-nous de le dire, bien souvent il arrive aussi que la grande tendresse, la confiance mutuelle absolue, font que toutes les décisions de la famille sont concertées entre le père et la mère, et que leur communauté d’aspirations, de sentiments et d'idéal, à laquelle s'ajoute l’heureux concours d’aptitudes différentes, leur fait trouver d'accord commun la solution la meilleure aux difficultés de la vie, la femme heureuse de s'appuyer sur la volonté, l'expérience et la science de son mari, et celui-ci se plaisant à affiner et modifier l’absolutisme de ses jugements, par la PRPRRUUR et l'intuition de sa compagne.

Voilà quelle devrait être la situation normale, celle qui résulterait d’une plus juste conception du mariage, celle que la loi consacrerait et généraliserait, en l’imposant à ceux qui n'auraient pas l'intelligence, la sagesse et le cœur nécessaires pour la créer eux-mêmes.

Malheureusement, la loi n’a pas cru devoir le faire et, dans la pratique, on voit trop souvent comprendre tout autrement la vie du ménage. Trop souvent, le mari brutal, viveur, capricieux, est, pour son épouse timide, naïve ou bonne à l'excès, un maître absolu, rigoureux, dont elle doit subir la tyrannie, sans pouvoir en adoucir les effets avant qu'ils aient atteint une gravité définitive; et c’est ainsi que la corde trop tendue rompt à la longue, et qu'un jour, ne pouvant vraiment plus tolérer ce que sa patience impuissante a jusque-là supporté, la femme est obligée, soit pour sa sauvegarde, soit pour celle de ses enfants, de recourir aux grands moyens, et d’appeler la justice dans la maison familiale, pour une plus ou moins brutale intervention.

Sous quelle forme pourra-t-elle le faire?

b. — Intervention de la mère pour provoquer celle de la justice.

117. Appel à la justice en faveur des enfants. — La loi du 24 juillet 1889 viendra (voir n° 131, 120), dans son art. 3, préciser les personnes qui ont qualité pour provoquer la déchéance de la puissance paternelle; mais, sous l'empire des Codes, cette déchéance n'avait recu aucune organisation, et l’art. 335 C. P., qui en parle comme d’une sorte de pénalité supplémentaire, d'un caractère civil, ajoutée aux sanctions pénales de l’art. 334 GC. P., n'indique pas spécialement qui pourra poursuivre le père coupable d’avoir « attenté aux mœurs, en excitant, favorisant ou facilitant habituellement [a débauche ou la corruption de la jeunesse. »

On peut toutefois penser que la mère, comme toute autre personne d’ailleurs, pourra dénoncer le père indigne, puisqu'il s’agit d’un crime poursuivi par l’action publique, et que

le ministère public, une fois prévenu de son existence, a le devoir de le réprimer.

C'est là un moyen mis à la disposition de la mère, sans lui être spécial, mais on voit que son application sera plutôt exceptionnelle, et tout à fait incapable de remédier aux multiples torts que peut avoir le père. Heureusement en effet, il faut espérer que celui-ci tombera rarement si bas, et que, dans la grande majorité des familles, ce sera seulement à des faits moins graves qu'il y aura lieu de remédier. Mais, devant ces faits moins graves, la mère apparaît comme complètement désarmée. Et c'est justement le grand reproche que je fais au Code, de n'avoir pas gradué les sanctions, et, devant une infinie diversité de situations, de n’avoir pas prévu tout au moins une certaine variété de recours.

La mère, onle voit, est prise dans ce dilemme douloureux : ou laisser faire, sans rien dire, ce qu’elle considère comme dangereux pour la famille, et capable d'amener à la longue sa ruine ou son déshonneur; ou exposer son mari aux plus graves des poursuites, faire de lui un criminel, et, décapitant ainsi la famille, consommer, non moins tristement, son déshonneur et sa ruine. Quelle mère ne reculerait devant une telle extrémité, à laquelle la réduit la loi? car il ne lui reste qu'une seule autre porte de sortie : rompre l’union qu'elle a voulue perpétuelle, ce qui aboutit encore à détruire la famille.

La Jurisprudence générale de Dalloz, 4: mot « puissance

paternelle (1) », semble lui reconnaître, ilest vrai, une certaie faculté d'intervention, mais vagué et indéterminée : « enfin, y lit-on, lors même que le père exerce tous ses droits dans leurintégrité, la mère, sans action directe sur le gouvernement de la famille, n’est pas destituée de son droit d'opposition : institutrice naturelle de ses enfants, sa contradiction ne serait pas toujours impuissante, et les dérèglements ou les abus d’autorité du père autoriseraient sans

doute les tribunaux à intervenir dans l'intérêt des enfants. »

(4) T. II. p. 487.

IL est regrettable que le Code ait laissé aux tribunaux et aux juriconsultes le soin de régler une question aussi capitale et n'ait pas précisé dans quelles circonstances et sous quelle forme la mère pourrait manifester son « opposition » ou sa « contradiction ».

Nous ne devons pas d’ailleurs nous étonner outre mesure de cette incertitude, de cette insuffisance du Code, en ce qui concerne toute la matière de la puissance paternelle. En effet, comme on lit encore dans la Jurisprudence générale de Dalloz (1) : « il n’y faut pas chercher ce que nous avons vu chez les Romains, et ce que nous n’avons plus trouvé dans les coutumes, un système de puissance paternelle... les rédacteurs ont été en général préoccupés de cetteidée qu’il fallait, autant que possible, prendre la famille telle qu’elle s'organise et se gouverne naturellement... »

Ce point de vue était très juste, et le Code doit nous donner une idée assez exacte de l’organisation de fait de la famille, à l’époque où il fut rédigé. Mais cette méthode même, par suite des évolutions des mœurs, devait amener en ces matières, plus qu'ailleurs encore, en très peu de temps, l’anachronisme du Code, puisqu'il n’avait pas échafaudé une théorie en raison, mais constaté seulement un état de fait nécessairement temporaire. C’est là le danger de toutes les codifications, danger particulièrement sensible au regard des institutions, que leur nature rend aussi spécialement aptes à subir les changements résultant des fluctuations sociales.

Et le sentiment de gêne que nous avons éprouvé dès le début de cette étude (voir Chapitre préliminaire), tient justement à l’inévitable antinomie entre un monument rigide comme un Code et une institution essentiellement souple et mobile comme la famille, c’est-à-dire l’une des expressions les plus caractéristiques de la vie, si variable elle-même.

118. Insuffisance des moyens légaux. Ce qu'ils devraient être. — Ainsi, à moins de demander la destruction

(1) T. IL. p. 486.

totale de l'autorité paternelle, la mère ne pourra empêcher pour ses enfants un mariage qu’elle juge insensé; elle ne pourra donner, à propos de l’établissement de ceux-ei, son opinion, avec des chances d'être écoutée; elle devra les laisser diriger vers un apprentissage ou une carrière que, ayant mieux que le père étudié leurs dispositions, leur nature, elle saura contraire à leurs vocations respectives; elle ne pourra même pas conduire à son gré leur éducation première, qui semble pourtant constituer sa mission primordiale, et se les verra peut être enlever pour les confier à des mercenaires ou à des maisons d'éducation, excellentes sans doute, mais toujours incapables de remplacer la tendresse maternelle. Ses sentiments, ses convictions les plus chères et les plus respectables seront peut-être violées : elle pourra, sans avoir le droit de se plaindre, voir éloigner ses enfants de ses parents, les voir détourner de sa foi. Que dis-je! si même, prévoyant les divergences de vue possibles, elle a déterminé par avance certaines règles essentielles d'éducation, si, dans le contrat de mariage, cette charte intangible des époux, elle a, par exemple, fait promettre à son mari que les enfants communs, ou certains d’entre eux, seraient élevés dans une religion déterminée, le mari ne sera pas tenu de respecter cette promesse capitale qui, peut-être, sans doute même, a été une condition sine qua non du mariage, et qui, en tous cas, devrait lier, sans intervention de la loi et sans être inscrite dans un contrat solennel, tout honnête homme doué de tant soit peu de cœur et de loyauté.

M. Planiol s'étonne à bon droit de la timidité, à cet égard, de la jurisprudence et des anteurs. « Il est admis, écrit-il (1), que cette convention n’est pas civilement obligatoire, et que la femme n’a aucun moyen pour la faire respecter (Guillouard, Contrat de Mariage t. 1, n° 113 et les ouvrages cités à la note). Solution regrettable : le père n’a pas aliéné sa puissance, il ne l’a pas davantage abdiquée, il en a usé en déter-

minant quelle sera la religion des enfants. Le contrat de mariage est la charte de la famille, et on ne voit pas quel avantage il y aurait à autoriser la violation de cette sorte d'engagement. La stabilité de ces conventions est désirable : c'est le seul moyen de maintenir la concorde dans les mariages mixtes, et l’article 1388 n'est pas violé puisque la décision est prise par le mari et non par la femme. »

J'irai plus loin et je dirai que, dès lors qu'on admet les conventions matrimoniales, on devrait ratifier toutes les mesures que peuvent y prendre les époux pour assurer la direction la plus satisfaisante de la famille, tant au point de vue des biens qu'au point de vue des personnes.

Ce serait la première garantie donnée à la femme, qui pourrait ainsi se réserver des pouvoirs plus larges et des moyens de contrôle plus efficaces, dont le mari n'aurait pas à se plaindre, puisqu'il en aurait reconnu lui-même, en y consentant, la justice et l'utilité.

La loi laisse déjà une telle latitude, quant à la rédaction des conventions matrimoniales, que cette réforme représenterait seulement un petit pas à faire, et je ne vois pas en quoi il serait vraiment plus humiliant pour le mari, et plus attentatoire à son autorité, de voir poser, d'accord avec lui, certaines règles précisant les droits de sa femme, que d’accepter la souveraine défiance du régime dotal, pourtant si universellement admis, et qui me paraît particulièrement outrageant, tant pour la femme que pour le mari d’ailleurs.

En outre, à défaut de conventions matrimoniales, ou dans leur silence, je voudrais que la mère fut chargée, comme cela se passe le plus souvent dans la pratique, de l’éducaüon première de l’enfant jusqu'à un âge à déterminer, et que, pour les décisions graves à prendre dans l'éducation de l'enfant, son avis, sans être prépondérant, dût être obtenu, que le dissentiment fit surseoir à la résolution du père, ou tout au moins qu’elle pût opposer son veto aux volontés arbitraires de celui-ci, pour des cas spécifiés.

Le conflit pourrait être tranché, soit par une autorité familière, sans apparat, sans frais et sans formes, comme le juge de paix ou le tribunal des tutelles allemand, soit par un tribunal familial dans le genre des tribunaux de famille, organisés par la loi du 24 août 1790, sur l’organisation judiciaire, dans son titre X.

Il est certain que la plupart des ménages jouiront d’une concorde qui leur évitera de recourir ainsi à des autorités diverses. Mais, quand un seul devrait manquer de cette cordiale entente, il faudrait régler sa situation : en effet, « la tendresse éclairée des pères est une présomption le plus souvent fondée, mais elle ne doit pas dégénérer en une fiction absolue. (1) »

119. Appel à la justice en faveur de la famille entière. — Cette fiction absolue serait d'autant plus dangereuse, d’ailleurs, qu’il est des cas où le mari, sans sa faute, peut compromettre gravement les intérêts familiaux ; en présence de ces hypothèses, la mère devra intervenir, non pas seulement, comme dans ce qui précède, en faveur des enfants seuls menacés, mais dans l'intérêt de la famille entière : 1l s’agit de l'interdiction possible du père, en cas d’imbécillité, de démence ou de fureur.

Devant ces tristes situations, la loi spécifie les personnes ayant qualité pour provoquer l'interdiction. L’article 490 indique : « Tout parent est recevable à provoquer l'interdiction de son parent. Il en est de même de l’un des époux à l'égard de l’autre ». On le voit, le Code donne expressément ce droit à l’époux, et certes nul n’est mieux placé que lui pour apprécier l'existence d’une aussi douloureuse nécessité, et le moment le plus favorable à sa réalisation. Aucun autre allié n’a le même droit, et l’on ne comprend pas plus l’exclusion complète des alliés en cette matière que leur admission au droit alimentaire, à l’exclusion des collatéraux les plus proches, que l'exclusion du conjoint de la succession, quand

(1) Dazcoz. Jurisprudence Générale, 1830, T. II. p. 491.

on lui préfère les collatéraux du 12° degré. (V. n°5 20, 21, 79 à-82).

Enfin, à défaut de parents pour l'imbécillité et la démence, en cas de négligence de la famille pour la fureur, le ministère public peut également provoquer l’interdiction.

Ainsi, sauf pour la fureur qui constitue un péril public, la loi laisse à la famille une certaine latitude, un pouvoir d'appréciation, quant à l'opportunité de la demande en interdiction.

Ne pourrait-on donner un rôle plus large à cette faculté d'abstention, en réservant par exemple au conjoint, s’il vit, le pouvoir de provoquer l'interdiction, ou tout au moins lui permettre de s'opposer à l'intervention des autres parents, sauf des plus proches peut-être (au 1 degré par exemple). Ce serait un moyen pour lui, femme ou homme, de défendre le foyer contre les troubles, les intrusions de parents éloignés, mais cupides, qui, sous le prétexte outrecuidant de prendre mieux que ses proches les intérêts du prétendu aliéné, ne cherchent en réalité qu’à s'introduire chez lui pour y exercer, à leur profit, une influence perfide.

Îl est vrai que, l'interdiction étant soumise à de multiples formalités, assujettie à un contrôle très sérieux de la justice, le manque de hiérarchie dans le droit de la provoquer ne présente pas, en définitive, de très gros inconvénients, sinon celui de troubler une famille jusque là paisible, de donner à ses membres beaucoup de soucis immérités, et de multiplier les procès inutiles et toujours coûteux.

120. Justification des interventions du pouvoir public. — Avec l'interdiction, qui n'est pas destinée à parer les torts du mari, mais son imperfection involontaire, qui n’est pas par suite précisément un remède aux abus que nous étudions, nous avons terminé l'examen des moyens relativement modérés mis à la disposition de la mère, j'entends ceux qui ne détruisent pas la vie commune. Ils se réduisent à la déchéance

‘de la puissance paternelle, qui constitue dans le Code un procédé très violent, et déjà un moyen extrême. La loi de 1889 viendra l’organiser, il est vrai, d’une façon bien plus complète et plus pratique, mais, malgré cela, elle demeure une mesure exceptionnelle, devant être réservée à des faits très graves, et de plus, en dehors d'elle, la mère n’a pas de milieu entre l’expectative inerte et les grands moyens de rupture.

Etrange conséquence du système du Code : il a voulu garantir de toute gêne la puissance paternelle et maritale de l’homme : il a voulu la placer sur un piédestal où rien ne viendrait l’atteindre... et voilà que cet excès de précaution se retourne contre cette autorité elle-même. Faute de pouvoir la retenir par quelque frein progressif, sans caractère contentieux, simple consécration de l'influence naturelle de la mère, on en sera réduit à la saper par la base, à faire son procès complet, à n’en laisser rien subsister. C’est à mon avis très regrettable ; la stabilité, la permanence de la famille en souffre, et c'est pourquoi je demande autre chose. Cet appel à l’intervention plus fréquente des autorités publiques peut surprendre de ma part, si l’on sait combien je suis partisan résolu de la liberté, de l'initiative, de la responsabilité individuelles, combien je suis l'ennemi des tendances étatistes et des ingérences administratives.

Aussi, je voudrais en premier lieu qu’on donnât à la mère des moyens d'intervenir sans faire appel à ces autorités de prime abord, comme le droit de veto ou l'obligation de l'avis préalable; je me plais à croire que, souvent, l'opposition légitime de la femme suffira pour faire réfléchir le mari, lui permettre de mieux raisonner ses projets, le pousser à trouver une solution meilleure, conciliant les deux opinions en présence, avant de demander à des étrangers, tribunaux judiciaires ou tribunaux de famille, de trancher le différend. Je crois que la principale cause des excès de certains pères est le sentiment de leur omnipotence, et que la seule nécessité de consulter leur femme leur fera prendre la douce habitude

de le faire de bon cœur, après en avoir reconnu les avantages incontestables.

Je ne me berce pas d’ailleurs d'illusions sur l'efficacité des interventions légales au sein de la famille, et je considère la loi comme fort impuissante à cet égard; aussi est-ce seulement faute de mieux que j'en viens à demander aux lois ce que Je voudrais obtenir des mœurs.

Si tout le monde était conscient de son devoir, si le mariage était bien compris, bien préparé, restitué à sa conception normale, si tous les parents étaient d'excellents parents, si le père imposait son autorité par sa seule valeur personnelle, s’il était toujours éminemment digne du respect que comporte la haute mission qu'il assume, toutes ces mesures seraient bien inutiles. Mais la triste expérience des faits nous prouve qu'il n’en est pas ainsi, que les assises de la famille sont ébranlées, que le pouvoir paternel ne se soutient pas par luimême et demande un appui. Pour que cet appui puisse lui être légitimement accordé, il faut que nul supçon ne l’effleure, et que, dans ce but, un contrôle efficace lui soit appliqué.

A l’heure actuelle, en effet, le sentiment du respect n'est plus assez développé, la conscience n’est pas assez sûre, pour qu'on puisse s’en rapporter exclusivement au sentiment du devoir qui doit guider le père de famille.

Jadis (et je reviendrai sur cette idée), dans les cités limitées, le seul souci de la considération publique suffisait à maintenir le plus souvent l'homme dans la voie droite, à l’éloigner tout au moins des graves excès. Les pouvoirs redoutables du père trouvaient leur tempérament dans la crainte de l'opinion publique.

Dans les nations modernes, l'individu, perdu dans la foule, ne subit pas ce frein de l'opinion, et la loi doit intervenir pour y suppléer.

Ainsi se justifie l'intervention toujours regrettable de l'État, qui ne peut ici être évitée.

Puissent les mœurs se rénover, la famille se reconstituer au point de rendre ce contrôle inutile !

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Mais, en attendant et pour préparer cette situation heureuse, le meilleur remède qu’on puisse apporter, ce me semble, à l'arbitraire éventuel du père, avant que les pouvoirs publics viennent pénétrer au sein des familles, et les troubler de leur indiscrétion, c'est d'augmenter les pouvoirs de la mère. Celleci, témoin permanent et obligé de la vie de famille, animée d’une équivalente affection pour le titulaire et les sujets de la puissance paternelle, saura mieux que personne, avec tout le tact voulu, apprécier dans quelle mesure elle devra, après avoir épuisé les moyens en son pouvoir personnel, invoquer une autorité plus haute et plus puissante pour préserver ses enfants.

Elle ne devrait pas, ce me semble, avoir besoin de recourir aux redoutables interventions qui, comme le divorce et la déchéance de la puissance paternelle, mettent la femme dans le dilemme ou de briser la famille, ou de supporter avec une patience excessive des faits regrettables.

Les moyens de recours légaux ne sont pas suffisamment gradués. Tout ou rien, c’est la formule actuelle dans les rapports conjugaux. Et, pour n’avoir pas permis à la femme de demander appui, pour un cas déterminé, à une autorité tutélaire et discrète, on la met dans la dure nécessité, de ne pouvoir éviter plus tard d’étaler au grand jour le scandale de son ménage, scandale issu peu à peu de petits faits, auxquels on aurait pu facilement, dès le début, remédier, au lieu de les constater dans le silence et l’inertie forcée.

Voilà où mène la négligence de la règle, principiis obsta, et la faussure d’esprit qui prétend faire respecter l'autorité dans la famille, coûte que coûte, à moins qu’il ne s'agisse de la détruire, et de réduire ses membres au désespoir.

En effet, il ne reste à la mère, faute de mieux, que les moyens désespérés, achevant de briser sa vie si elle ne l’est pas encore, la séparation de corps et le divorce.

2. Moyens désespérès mis à la disposition dela mère entraînant la rupture de la vie commune.

121. Comparaison de la séparation de corps (1)et du divorce. — Au point de vue qui nous occupe, la séparation de corps et le divorce jouent un rôle identique : mettre fin, par une séparation autorisée, à la vie commune devenue intolérable, ou parce qu'on n’a pas la patience de la supporter, ou parce qu’on n’a pas pu empêcher à temps ce qui devait aboutir à lui donner ce caractère odieux.

Nous n'avons donc pas à séparer l'étude de ces deux institutions, bien qu’elles différent profondément par leur nature : la séparation de corps dispense seulement les époux du devoir de cohabitation, sans détruire le mariage, ni les autres droits qui en découlent; le divorce, au contraire, fait complètement disparaître le lien conjugal. Toutes deux entrainent la séparation de biens, si le régime matrimonial était la communauté; ni l’une ni l'autre ne fait cesser les rapports des parents avec les enfants, mais il appartient au tribunal de régler pour l'avenir le mode d'exercice des droits des parents, la forme d'exécution de leurs obligations, puisque la forme normale, la plus efficace et la meilleure, est désormais impossible : la vie commune de tous les membres de la famille.

C’est bien d’ailleurs cette séparation de tous, cette dispersion, cette nécessité de réglementer, par des mesures plus ou moins arbitraires, la situation de pauvres petits êtres qui devraient toujours trouver leur place toute naturelle entre leurs deux parents, c'est cet ensemble anormal qui rendra toujours odieux, dès lors qu'il y a des enfants nés du mariage, aussi bien la séparation de corps que le divorce. Identiques quant à leurs causes, différentes quant à leurs effets sur les rapports des parents, ces deux formes de cessation de la vie

(1) J'ai dit en note, sous le ne 114, pourquoi je ne parlais pas de la séparation de biens qui n’a rien à voir avec les griefs de la vie commune, ni les abus d'autorité du père. ;

LMD

commune se retrouvent semblables, quant à leurs conséquences sur la vie de l'enfant, et rendent celui-ci presque aussi malheureux, presqu'aussi intéressant que le bâtard. Si les parents aimaient vraiment leurs enfants, et quels que fussent leurs dissentiments, ils supporteraient tout, plutôt que de gâter ainsi les plus belles années, et peut-être tout Pavenir du fruit de leur amour, ou au moins de leur cordiahté, même éphémère. Et ils seraient sages, car ils s’éviteraient pour plus tard des douleurs plus cruelles que leurs conflits de ménage : celle de voir leurs enfants les juger sévèrement et les mépriser, celle aussi, peut-être, de ne plus pouvoir se rapprocher, reprendre une vie à deux qu'ils regrettent, quand, brisés par l'existence qu'ils ont voulue, et dont ils ont mérité les rigueurs, ils se seront rendu compte qu'ils ont eu tort de manquer à leurs devoirs, à leur parole, à l’union si intime d'un temps, qu'ils peuvent oublier, mais non détruire, avec tout ce qu’elle crée d’attaches profondes (1).

Dois-je, classiquement, énumérer les avantages et les inconvénients respectifs de la séparation de corps et du divorce? L'intérêt en serait d'autant plus mince qu’à l'heure actuelle la séparation de corps se transforme automatiquement, ou presque, en divorce. On peut lui reprocher de n'être qu’une demi-mesure, mettant les deux époux dans une situation fausse, faisant d'eux des êtres hybrides, ni mariés, ni célibataires, ce qui est fertile en conséquences fâcheuses, car ils souffrent de l'isolement sans pouvoir légitimement en sortir, de sorte qu'ils arrivent fatalement à des actes illégitimes. Le point de vuereligieux n’aide même pas à la défendre. Il con-

(1) Paul Hervieu, dans « le Dédale », qui constitue une belle plaidoirie pour l'indissolubilité du mariage consacré par une naissance, rend éloquemment les sentiments qui peuvent ainsi surgir tôt ou tard : « Pendant qu'avec Hubert je disputais notre enfant à la mort, il m'est apparu, dans cette chair bien-aimée, comment les deux époux peuvent, en vérité, n'être qu'un dans une seule chair... Mari et femme, ce n’est pas être mariés, cela n'empêche pas les divergences, les antipathies, les révoltes, ni hélas! les trahisons... Mais père et mère, on est prodigieusement identiques et unis; on n’est que ces deux-là sur terre à ne faire qu'un (Acte II, scène IV)». Ainsi, dans la pratique, observe-t-on un phénomène fréquent, le retour de la femme vers son premier mari : comment s’en étonner, avec la prodigieuse

égèreté des divorces.

vient en effet d'éviter à cet égard une confusion qui a souvent été faite. L'indissolubilité du mariage religieux n’a rien à voir avec le lien civil du mariage.

Les fluctuations de celui-ci ne peuvent en rien réagir sur celui-là, que nulle puissance au monde ne peut rompre, dès lors qu’il a été « consommé ». Libre donc aux époux chrétiens de divorcer, de résilier leur contrat civil : ils n’en seront, aux yeux de l'Eglise, ni plus ni moins unis pour cela, ils n’en seront pas plus libres de se remarier, et s'ils le font, ils seront bigames ou plutôt adultères : les époux chrétiens ne peuvent Jamais se séparer autrement que de fait, jamais de droit ; aussi leur nouveau mariage religieux serait impossible : ils ne seront jamais, s'ils vivent avec d’autres personnes, que des concubins, avec ou sans mariage civil, comme ils l’auraient été si, pour la première fois, ils ne s'étaient pas mariés religieusement. Sur ce point toutefois, il y a lieu de faire une remarque : jusqu à la promulgation du concile de Trente, la présence du propre prêtre n'était nullement nécessaire à la conclusion du mariage chrétien, et à l'administration du sacrement : l’échange de promesses suffisait; aussi l'Eglise, plus discrète et plus indulgente que le pouvoir civil, plus humaine aussi, n’interrogeait-elle pas, primitivement, les Jeunes gens qu’elle voyait vivre ensemble. Ils étaient considérés comme mariés et ne devenaient coupables que s'ils se quitlaient : cela seul rendait fautive, en la caractérisant, leur situation antérieure. On aurait donc tort de combattre le divorce par des considérations religieuses qui lui sont complètement étrangères. Il reste bien assez de critiques à formuler contre lui. Au point de vue qui nous intéresse ici, nous pouvons donc assimiler le divorce et la séparation de corps, et parce que leurs effets sur la vie ultérieure de la famille sont à peu près identiques, et parce que l’une conduit à l’autre, et parce que la séparation, à tort appelée le divorce des catholiques, pourrait fort bien disparaître sans grand inconvénient, Dès lors, en effet, qu’on ne considère pas le mariage comme indissoluble, à quoi bon le briser à moitié, et ne vaut-il pas

mieux adopter une mesure qui a l'avantage d’être logique dans son principe. Pour simplifier l’exposé, tout ce que je dirai à l’avenir du divorce s’appliquera donc à la séparation de corps.

122. Rôle du divorce {et de la séparation de corps) comme remède (!) aux maux du ménage. — Le droit à demander le divorce est mutuel, mais nous n’avons à l’étudier ici que comme garantie donnée à la femme. En fait, d'ailleurs, les demandes introduites par les femmes sont les plus nombreuses, comme en témoignent ces chiffres rapportés par M. Planiol (1) : en 1896, sur 8.774 demandes en divorce, 5.298 émanaient de la femme,et 3.476 du mari; même proportion en 1898 : 5.495 contre 4.036. Et pourtant, chose curieuse, les féministes conscientes, malgré leur soif de liberté et d'égalité pour les femmes, reconnaissent que l’excès d’assimilation peut être un danger, que la liberté complète peut finir par se traduire pour la femme en un complet esclavage. Elles considèrent le mariage indissoluble comme une garantie pour le sexe qui, malgré tout, est faible, contre le caprice de l’homme, et se montrent pour cette raison hostiles au divorce. Ce qui tendrait à prouver que les idées des féministes sont parfois en contradiction avec les actes de la généralité des femmes ; et pourtant, sur ce point, les féministes ont bien raison.

Ainsi, nous l'avons vu, le divorce est la dernière ressource de la femme qui a des motifs de se plaindre de son mari. Je ne m'attarderai pas à exposer la théorie complète du divorce, établi par le Code, aboli en 1816, rétabli en 1884, par la loi du 27 juillet qui, abrogeant celle du 8 mai 1816, remit en vigueur, sauf quelques modifications de détail, le système du Code; je me contenterai d'indiquer sommairement les causes du divorce, causes en principe limitées, et de rappeler que ces causes ne comprennent plus, comme dans la loi du 20 sep-

(1) T. L. No 1144.

tembre 1792, qui avait établi pour la première fois le divorce en France, le consentement mutuel et la simple imcompatibilité d'humeur.

La suppression de ces deux causes s'explique par les abus auxquels avait prêté l’institution qui constituait alors une nouveauté sensationnelle : dans les vingt-sept premiers mois qui suivirent la promulgation de la loi, il y eut, à Paris seulement, 5.994 divorces; dans Les trois premiers mois de 1793, leur nombre égala le nombre des mariages; en Pan VI, il le dépassa.

En présence de ces effrayants résultats, et si l’on songe que la loi de 1792 prévoyait, entre autres causes, l’émigration, la folie, la disparation d’un des époux pendant cinq ans, on comprend que les auteurs du Code aient été épouvantés, et se soient empressés de revenir à un système plus restrictif, de limiter l'application, tout en maintenant le principe, ainsi formulé par Cambacérès, à la Convention Nationale, dans la séance du 23 fructidor, an II (1) : « Ce que la volonté a fait, la volonté peut le changer. La volonté des époux fait la substance du mariage, le changement de cette volonté en opère la dissolution. »

Il semble même que les législateurs de 1803 aient quelque peu modifié ce principe, en renonçant au consentement mutuel : ils ont eu raison, car le mariage n’est pas seulement un contrat, mais un état, et il est absolument inexact qu’on puisse le détruire par une volonté contraire. La loi peut bien autoriser les époux à s'affranchir pour l'avenir de leurs obligations de gens mariés, mais elle ne peut pas détruire rétroactivement leur situation, et faire qu’ils n’aient pas été mariés. Ce caractère de gens mariés leur est définitivement acquis.

Le but des auteurs du Code parut être atteint, et le nombre des divorces tomba, pour Paris, à 50 par an.

Voici les seules causes qu'ils admirent, causes déterminées, du moins en théorie : Adultère; excès ou sévices; injures

(1) Moniteur Universel, n° 335, 25 fructidor an II. Convention Nationale, Présidence de Bernard de Saintes.

graves; condamnations criminelles (art. 229 à 232). Ces causes paraissent rigoureusement limitées, mais, en fait, on a donné aux « injures graves » une si large signification, que le nombre des causes de divorce est pour ainsi dire indéfini, et qu'il est devenu beaucoup plus facile qu'avec le consentement mutuel, exigeant de longues et fastidieuses formalités. L’ingéniosité des époux, la complicité involontaire des Tribunaux, tenus par le texte, ont en quelque sorte rétabli le divorce par consentement mutuel, mais avec beaucoup moins d’entraves. Seulement c’est moins net, moins loyal : il faut jouer devant la justice une petite comédie dont elle n'ignore pas le caractère ficuf, mais dont elle ne peut empêcher le dénouement. L’abandon malicieux, que le Code néerlandais (art. 264) et la loi suisse du 24 décembre 1874 (art. 46) reconnaissent comme cause du divorce, n’existe pas dans notre Code : mais la jurisprudence le considère comme une injure grave, et cela revient au même. Dès lors, c’est très simple : l’un des époux quitte le domicile conjugal, et refuse d’y rentrer, c’est une injure grave! Mais ce procédé était convenu d'avance entre les conjoints, qui rient du bon tour qu'ils jouent à la justice et à la loi; mieux que cela : l’un des époux n’a qu’à former contre l’autre une demande en divorce fondée sur des motifs faux... et cette calomnie constitue une injure grave, qui autorise l’autre à le réclamer à son tour, et à triompher.

Comme c’est pratique, et pourquoi s’en priverait-on? Avec cette étrange facilité à le rompre, le mariage, s’il n’est soutenu d’autre part par des principes moraux, ne peut avoir aucune stabilité. On ne prend même plus la peine de réfléchir avant d'accomplir cet acte solennel : on tente un petit essai qui donne en tous cas ne indépendance longtemps désirée, mais on est bien décidé à se séparer si l’on n'est pas tout à fait d'accord. Pour peu, on prévoirait le divorce dans les conventions matrimoniales..… Je crois qu’on le fait.

123. Abus moderne du divorce. Sa banalité. Ses dangers. — Mais le divorce n'est plus dès lors un remède

suprême à des faits très douloureux, remède désespéré auquel on ne recourt qu'après avoir müûürement médité sur ses dangers. Il devient une formalité sans gravité, à laquelle on n’attache pas plus d'importance qu'au mariage qu’elle peut dissoudre si aisément : de là la grande faussure des mœurs, et ce qu'on a appelé la faillite du mariage.

C'était d’ailleurs fatal: en présence du manque absolu de remèdes modérés à une situation conjugale devenue fâcheuse, et dès lors qu'il n’en existait qu'un seul, très grave, mais unique, celui-ci devait nécessairement perdre de sa gravité, et la jurisprudence, en présence de menus faits, méritant une sanction que la loi n’offrait pas, devait se laisser entraîner, par la force des choses, à recourir à la seule sanction possible, se banalisant de plus en plus. La vie commune apparaît comme une chambre soigneusement close, sans la moindre fenêtre pour l’aérer, l’éclairer, l’égayer, quand la lumière intérieure vient à faire défaut, quand l’atmosphère s’y raréfie; mais elle possède une porte de sortie, largement ouverte sur un paysage peu séduisant, il est vrai, mais qui a pour elle l'immense avantage d’être La seule ouverture. Dès lors, quand l'air de la chambre commence à devenir irrespirable, ou qu’on le croit tel (ce qui revient au même), on se jette, faute de mieux, dans la porte ouverte, la porte tentatrice, dont la présence empêche le moindre effort, éloigne tout désir de s’accoutumer à l'ambiance, devenue pénible, et à se rendre compte qu’en réalité elle n’est pas encore intolérable et peut s'améliorer.

Voilà le résultat du défaut de gradation dans le système du Code. Il faudrait, ou considérer le mariage comme absolument intangible, et les époux supporteraient, coûte que coûte, la vie commune, qui pourrait devenir, je le reconnais, une cruelle servitude; ce système aurait l'avantage, par le risque même prévu, de faire sérieusement réfléchir avant de contracter mariage. Mais si l’on considère qu’il peut, dans des cas particulièrement graves, y avoir avantage, pour les individus, pour la famille et pour la société, à rompre un lien

devenu odieux, il ne suffit pas de réglementer étroitement le divorce, il faut encore organiser toute une échelle de moyens de secours moins graves, multiplier les remèdes plus modérés qui permettront d'éviter cette issue fatale, et de n’y recourir vraiment qu’à la dernière extrémité, avec la répugnance, la gravité et la douleur qu’elle doit naturellement provoquer.

Sinon, toute limitation théorique est vaine, et il est plus simple d'en revenir à la répudiation mutuelle antique, telle qu'elle était pratiquée à Rome : elle prêta certes, pendant la décadence, à des abus, mais qui ne sauraient être beaucoup plus graves que ceux de notre décadence actuelle : elle avait au moins le mérite d’être logique et loyale, de ne pas cacher la réalité sous des mots, de ne pas associer la justice à des comédies indignes d'elle.

Est-ce autre chose que la répudiation, en effet, le divorce moderne, quand on a vu le tribunal de la Seine prononcer en un seul jour près de trois cents divorces (1), quand on voit leur nombre en proportion régulièrement croissante, passant de 2.950 en 1886, à 7.051 en 1896, à 10.573 en 1906 et à 12.874 l’année dernière, en 1909!

Quelle terrible marée montante! Et comment l'expliquer autrement que par une étrange faussure des mœurs? En effet, de deux choses l’une : ou ces divorces sont demandés sans motifs sérieux, et cela prouve de la part des époux modernes une bien étrange mentalité, une singulière méconnaissance de leurs devoirs; ou ces ménages qui se brisent étaient vraiment réduits au désespoir, et c’est la preuve qu'on se fait du mariage une conception bien fausse, qu’on s’y prépare bien mal, qu'on l’aborde avec des sentiments bien contraires à ce qu'ils devraient être. |

Il y a certes une part à faire à chacun de ces éléments, aussi fâcheux l’un que l’autre, et prouvant une effrayante déliquescence des institutions les plus respectables. Et l'abus est devenu si criant, que beaucoup d’esprits s’en réjouissent, en pensant à la réaction inévitable qu'il prépare.

(4) Planiol, t. I. n° 1146.

Cette situation ne saurait en effet se prolonger, sans aboutir à la disparition du mariage officiel, auquel les formes solennelles dont on le revêt ne donnent pas plus de garanties de stabilité que le libre jeu des caprices humains; c’est le dégoût fatal pour une institution légale que la loi est la première à ébranler, c'est la marche sûre vers l’union libre, dont l'esprit non prévenu, l'esprit simpliste ne peut plus guère distinguer un mariage si facile à rompre. L’analogie du mariage rompu avec les unions de fait est, en effet, incontestable, et nous nous arrêterons bientôt sur cette considération.

Mais puisque, malgré ses imperfections, le divorce doit être considéré comme un remède aux abus du père de famille, il nous faut étudier d’abord quelle sera, après la rupture, la situation de la mère et des enfants, et les garanties qui leur sont données.

B. — Silualion de la mère après la rupture de la vie commune.

124. Caractère arbitraire de cette situation. — Nous raisonnerons seulement sur l'hypothèse où le divorce est prononcé aux torts du mari, puisque nous l’envisageons comme un moyen de défense de la mère contre un père coupable.

Il y a lieu de remarquer d’ailleurs qu’à l'inverse de la déchéance de la puissance paternelle, la mère y recourra bien plutôt dans son propre intérêt que dans celui de ses enfants ; mais ceux-ci profiteront du divorce, en ce sens que leur situation sera certainement modifiée, si elle n’est pas nécessairement meilleure.

Certains effets du divorce sont automatiques : ils constituent son but même et ne sauraient être réglés de deux façons : ce sont ceux qui tiennent à la rupture, à la dissolution du mariage. Ce sont l’indépendance des époux et tout ce qui s’y rattache, la disparition de leurs droits et devoirs réciproques, pour l’avenir : ils deviennent des étrangers l’un à l’autre.

D'autres effets résultent de l’indignité de l’un des époux,