T. IV. N

(3) Te IL. N° 498 bis.

des liens doit subsister, même lorsque tous deux ont été consacrés par la reconnaissance volontaire ou forcée. Il semble donc que, si l’un des parents mérite une confiance plus grande, ce soit la mère, excepté toutefois, peut-être, le cas où les parents vivent ensemble avec persévérance et fidélité. C'est certainement à cette hypothèse d’ailleurs que doivent penser les auteurs qui donnent un pouvoir particulier au père naturel, et c’est de leur part reconnaître implicitement ce que j'ai soutenu, à savoir que le concubinage ainsi prolongé constitue un véritable mariage auquel s'appliquent en fait, on le voil, certaines règles du mariage légal.

Je sais bien aussi que, la recherche de la paternité étant interdite, le lien paternel ne pourra guère être reconstitué que par une reconnaissance volontaire, ce qui fera preuve, de la part du père, d’une certaine bonne volonté, et méritera qu'on lui accorde une confiance relative. Mais cet argument n’est pas décisif, d’ailleurs, les entraves mêmes à la recherche de la paternité font que ce seront les plus mauvais pères auxquels on imposera des devoirs envers leurs enfants, et par suite ils seront d'autant moins disposés à bien user de leur autorité qu'ils auront envers l'enfant le double grief, et de les avoir troublés dans leur quiétude, et d’avoir fait apparaître toute la gravité de leurs mauvaises mœurs.

Aussi ne vois-je pas en définitive de bonne raison d'accorder au père cette prépondérance et c’est Ià, semble-t-il, l’un des cas tout indiqués pour tenir compte de la valeur supérieure de la filiation maternelle. Nous avons fait entrevoir que celle-ci pourrait prendre une place plus large, même dans le mariage légal. Hors de ce mariage, sa prééminence

. paraît devoir être caractéristique. Il faut tenir compte en effet

que, si la filiation arrive à être établie vis-à-vis des deux parents, c’est que la mère n'aura jamais abandonné son enfant, que le plus souvent, seule et sans secours, elle aura lutté pour lui, elle laura élevé jusqu’à ce qu'il puisse reconstituer son père ou qu’elle ait pu, pour lui, obtenir de celui-ci une reconnaissance spontanée, au point de vue de la loi, mais

en réalité provoquée par l’insistance, les prières, les menaces peut-être. On ne devrait donc, à mon sens, donner au père naturel une place prépondérante que lorsqu'il aurait véritablement imité le mariage légal en vivant avec la mère, en l’entourant de soins, en s’occupant de l'enfant dès sa prime jeunesse et qu'il aurait ainsi mérité la confiance du législateur, lequel ne doit pas seulement s'attacher à la supériorité physique du sexe, mais à la valeur morale de l'individu.

On comprend d’autant moins d’ailleurs cette assimilation que la théorie de la puissance paternelle ne constitue pas un tout homogène et irréductible. Ce pouvoir se compose d’éléments divers qui peuvent être dissociés; les parents légitimes les possèdent seuls dans toute leur plénitude.

Nous avons vu en effet que pour l’un ou l’autre des parents naturels, le droit est démembré et que la mère, même isolée, n’a ni la jouissance légale, ni l'administration légale. On pourrait sans difficulté trouver des arguments à soulever contre ce dénuement de droits où la mère est laissée, mais ce serait tout à fait oiseux car, lorsque la mère se trouvera sans ressources, l’enfant n'aura naturellement, moins encore que l'enfant légitime, aucun bien personnel sur lequel puisse porter une administration ou une jouissance quelconque.

Sauf donc le cas de concubinage prolongé, qui pourrait être assimilé au mariage pour tous les rapports entre parents et enfants, sans créer de lien légal entre parents, comme je l'exposerai plus loin, je voudrais que la mère naturelleconservat sur ses enfants une autorité prédominante, car c’est d'elle qu’on peut attendre le plus de dévouement. Mais je ne puis m'étendre ici sur ces applications partielles d’un système proposé plus général,qui méritera d’être traité séparément et qui forme en réalité la partie essentielle de cet ouvrage.

Il faut noter que, dans notre civilisation actuelle, malgré tout ce qu’on a dit de l’infériorité de la femme, on exige de la mère naturelle une extraordinaire capacité. En effet, le plus souvent, elle sera seule à assurer l’entretien, la nourriture et l'éducation de son entant; personne ne l’aidera et pourtant elle

sera souvent mineure, bien plus souvent que la femme mariée. Pour que celle-ci ait à exercer seule ainsi la puissance paternelle, il faut supposer en effet qu’elle s’est mariée très jeune et qu’elle est devenue veuve très rapidement. La fille-mère, au contraire, est presque toujours mineure, et elle n’a pas besoin de devenir veuve pour garder sur ses maigres épaules toute la charge du petit être que son séducteur lui a laissé. Très fréquemment, malgré ces circonstances défavorables, l'amour maternel est si puissant que la mère arrive néanmoins à élever le fruit de l’union irrégulière dont elle est plus victime que coupable, et l’on doit tenir compte de cet effet presque miraculeux, en lui conservant une certaine supériorité, même en cas de reconnaissance tardive du père. C’est déjà trop qu'un individu quelconque, sans avoir à prouver quoi que ce soit, à n'importe quelle époque, vienne forcer la mère à partager avec lui son autorité, alors que celle-ci sera devenue peut-être plutôt un avantage qu'une charge. Qu'on laisse au moins, à cette femme qui a déjà fait ses preuves comme mère courageuse et énergique, l’ascendant qu’elle a toujours eu sur un enfant qui serait mort sans elle. fi 203. Consentement au mariage et à l'adoption. — Nous devons supposer d’ailleurs, toujours d’après les auteurs qui l’affirment catégoriquement, que les art. 148 et suivants et 346, exigeant, dans certaines circonstances, soit le consentement, soit le conseil des parents pour le mariage, d’une part, et l'adoption, de l’autre, s'appliquent aux enfants naturels. Les règles posées pour ce consentement seront dès lors les mêmes, mais nous n'avons pas à les reproduire. Rappelons qu’à la différence du mariage, le Code ne distingue pas selon les sexes pour l'adoption quant à l’âge, et que jeunes gens ou jeunes filles devront demander l'autorisation jusqu’à vingt-cinq ans. Le dissentiment n’emportera pas consentement et l’avis favorable des deux parents sera nécessaire. Il n’y aura jamais lieu de consulter les ascendants d’un degré plus éloigné, qui d’ailleurs sont des étrangers pour les enfants

naturels; aussi ne devra-t-on pas non plus consulter, pour le mariage même, les ascendants autres que les père et mère, mais par contre on admet, qu’en cas de dissentiment, l'avis du père l'emporte (1).

Que devons-nous penser de celte assimilation? Ne pourrait-on pas craindre l'opposition systématique d’un père prenant peu d'intérêt à l’avenir de l’enfant pour lequel il n’a guère d'affection. Il est assez difficile de prendre parti sur la question. Je serais tenté pourtant de donner à l'avis de la mère une influence prépondérante car, plus encore ici que dans le mariage légal, c’est avec elle que l’enfant se sentira en confiance; c’est elle qui pourra le mieux apprécier les éléments moraux du mariage, tandis que le père, auquel tout le Code semble reconnaître une supériorité, surtout au point de vue des affaires, sera trop disposé peut-être à apporter dans sa détermination l’esprit fâcheux de lucre que celle-ci comporte.

Si l'enfant n’a ni pèreni mère, on désigne, pour consentir à son mariage, un tuteur ad hoc; la désignation de celui-ci serait faite par le triste conseil de famille de l'abandonné, toujours composé de soi-disant amis, puisqu'il n’a pas légalement de parents. Ce conseil a paru offrir si peu de garanties que certains auteurs veulent charger le tribunal du soin de désigner le tuteur, mais aucun texte ne le permet.

204. Particularités pour l'adoption. — D'après l’art.343, l’adoptant ne doit avoir, à l’époque de l'adoption, ni enfants, ni descendants légitimes. La présence d’un enfant naturel, même reconnu, n’empêèhe donc pas sa mère (ni son père) d'adopter un autre enfant (il n’en serait pas de même, s’il avait été légitimé). Cette solution ne fait pas de doute et le texte n'est pas ambigu, mais on peut le regretter, si véritablement l'interdiction de l’adoption en présence d’un seul enfant est justifiée, ce que je ne crois pas d’ailleurs. En effet, l’enfant naturel, dès lors qu'il est rattaché a ses parents, à tout autant

(1) Voyez à ce sujet Planiol, N°: 758 et suivants, 1368 et 1587.

besoin d’eux qu’un enfant légitime; l’intrusion d’un enfant artificiel peut lui porter préjudice, et il devrait tout aussi bien mettre obstacle à l'adoption.

Toutefois, la solution admise est évidemment conforme à l'esprit du Code qui tient à donner à l'enfant naturel une condition inférieure. Nous l'avons vu d'ailleurs (N° 182 et suiv.), l'adoption en faveur de l'enfant naturel sera souvent, de la part des parents, un moyen de lui faire la part plus large; ce sera un succédané de la reconnaissance, considérée à bon droit comme mal réglée par le Code. Il semble que ces deux institutions doivent s’exclure l’une l'autre, qu'il faille choisir entre elles et que l’enfant reconnu ne puisse par la suite être adopté. Il n’en est rien, bien que la question ait été fort controversée.

« L'adoption des enfants naturels, écrit M. Planiol (1), est devenue célèbre par les variations d'opinions et de jurisprudence qu’elle a provoquées. Merlin a changé deux fois d'avis sur la question. La Cour de Cassation a fait de même. En 1841, elle jugea que cette adoption était permise, consacrant par là la jurisprudence déjà suivie dans 15 Cours d appel sur 19 (28 avril 1841, D. 41. 1. 137, S. 41. 1. 273). Son arrêt fut enregistré comme « un arrêt de principe qui devait faire cesser toute controverse » (Sirey). Moins de deux ans après, elle se déjugeait et déclarait que cette adoption est défendue (16 mars 1843, D. 43. 1. 97, S. 43. 1. 227). Enfin, en 1846, elle revint à sa première solution, et depuis lors, sa jurisprudence n’a plus varié (1* avril 1846, D. 46. 1. 81, S. 46. 1. 273). Cependant la lutte continue dans la doctrine (nombreuses indications d'auteurs, dans Dalloz, Suppl., Ve. Adoption, n°21); voyez, par exemple, le plaidoyer de Demolombe contre celte décision (T. VI, N° 51 et 52). Il comptait sur un revirement, parce qu'aucun arrêt des Chambres réunies n'est intervenu, mais la jurisprudence paraît définitivement fixée (Cass., 13 mai 1868, D. 68. 1.249, S. 68. 1.338; Cass., 13 juin 1882, DAS2- 1608 SSAUT2 LT).

(A) T. L., Ne 1582.

« La Cour de Cassation ne s’est jamais appuyée que sur un argument, mais qui paraît solide; le Code a déterminé les conditions de l'adoption; il n’a dit nulle part que l'enfant naturel ne pourrait être adopté après avoir été reconnu; les limitations apportées à la capacité de l’enfant naturel par les art. 758 (757 ancien) et 908 ne concernent pas Padoption. Or les incapacités sont de droit étroit; donc l'adoption de l'enfant naturel est possible et valable. On peut ajouter, pour ceux qui regrettent la disparition de la légitimation par rescrit, que l'adoption offre en pratique un moyen d'y suppléer dans une assez large mesure. En 1897, sur 95 enfants adoptés, 26 étaient enfants naturels des adoptants; en 1899, sur 73 adoptés, 13 étaient des enfants naturels, dont 7 légalement reconnus ».

Il est heureux pour les enfants naturels que le Code n'ait pas interdit leur adoption, et je trouve que c’est très juste, mais ce n’en est pas moins incohérent. Si l’on voulait véritablement maintenir les enfants naturels dans une situation inférieure, il ne fallait pas donner le moyen de les en faire sortir, et si l’on permet de les en faire sortir, c’est qu'il était injuste de les y placer.

Dans l’état actuel de nos lois, la double opération successive présentera pour l'enfant des avantages dès sa naissance. Il aura des droits limités, et ses parents ne pourront s’affranchir de leurs obligations envers lui. Quand il aura atteint sa majorité, si ses parents ont, de leur côté, atteint l’âge de 90 ans, il verra ses droits s’élargir, mais ceux-ci resteront limités de la part de l’adoptant el ne s’étendront pas aux autres membres de sa famille.

Là n’est donc pas encore la vérité. Elle consiste dans l’attribution à l’enfant naturel de tous les droits qui doivent normalement découler de la filiation.

En saine logique, l’adoption de son propre enfant est d’ailleurs quelque chose d’absolument absurde; elle ne peut être que le résultat des hésitations et de l'incertitude du Code, qui n’a Jamais osé se dire une fois pour toutes : on est l’enfant

de quelqu'un ou on ne l’est pas, ce qui aurait tout simplfié.

205. Aliments et Successions. — Naturellement la mère a droit à des aliments de la part de ses enfants illégitimes reconnus. Cette faculté ne lui servira que rarement. Il en sera de même de son droit de succession réglé par l’art. 765.

Art. 765 : « La succession de l’enfant naturel décédé sans postérité est dévolue au père ou à Ja mère qui l’a reconnu, ou par moitié à tous les deux, s’il a été reconnu par l’un et par l’autre. »

S1 elle a des enfants légitimes ou d’autres enfants naturels et qu'elle soit morte, ses enfants hériteront de leur frère naturel dans les conditions indiquées par l’art. 766.

Art. 766 : « En cas de prédécès des père et mère de l’enfant naturel, les biens qu'il en avait reçus passent aux frères ou sœurs légitimes, s'ils se retrouvent en nature dans la succession : les actions en reprise, s’il en existe, ou le prix de ces biens aliénés, s’il est encore dû, retournent également aux frères ou sœurs légitimes. Tous les autres biens passent aux frères et sœurs naturels ou à leurs descendants ».

Ainsi, si l’enfant naturel, par ses seuls efforts, est parvenu à se conquérir une fortune, ses frères légitimes, qui peut-être l’auront méprisé et repoussé de son vivant, ne mépriseront pas sa succession et auront sur elle des droits très larges, alors qu'il n’en aurait aucun sur la leur, provenant pourtant sans doute de leurs parents communs. C’est une criante injustice. On ne peut guère l’éviter d’ailleurs : à leur défaut, il ny aurait que l’État pour la recueillir et je ne trouve pas du tout nécessaire qu’on lui fasse des cadeaux; mais on pourrait admettre, par le principe de réciprocité qui domine toute la matière des successions, les enfants naturels à hériter de leurs frères légitimes.

206. Tutelle. — Pour les enfants naturels, il n’y a pas de tutelle légale, puisqu'ils sont étrangers à leurs ascendants autres que leurs père et mère; il n’y a pas non plus de

tutelle testamentaire car, dit M. Planiol (1), « le droit, pour le dernier mourant des père et mère, de nommer un tuteur à l'enfant, est une faveur exceptionnelle accordée aux parents légitimes ».

Mais les parents exercent-ils la tutelle sur leurs enfants naturels? Le Code naturellement n’en dit rien et les opinions doctrinales ont pu librement se manifester.

On a décidé que les enfants naturels devraient être mis en tutelle dès leur naissance, puisque la tutelle n’est empêchée que par l'existence d’un mariage entre les parents et que, de plus, la loi n’a pas accordé aux parents naturels l’administration légale (2). |

Mais en pratique, comme l'enfant n’a généralement pas de biens personnels, un tuteur lui serait tout à fait inutile et l'on a pris l'habitude de n'’organiser pour lui une tutelle que lorsqu'il se trouve avoir des biens; c’est une application de l'idée, inexacte d’ailleurs, que la tutelle est une simple administration du patrimoine et la puissance paternelle un pouvoir sur la personne.

La Cour de Cassation a tranché la question en faveur de la pratique, en décidant que la loi n'a pas fixé l'ouverture de la tutelle des enfants naturels. On a voulu laisser aux parents, aux autres intéressés, au juge de paix lui-même, le soin d’organiser celte tutelle quand l'intérêt des enfants ou celui des tiers l'exige (3).

Après des hésitations et des décisions contradictoires, on a décidé d’autre part qu'il n'existe pas pour les enfants naturels d'autre tutelle que la tutelle dative et que leurs père et mère eux-mêmes ne sont pas tuteurs de plein droit (4).

Les tribunaux organisent donc à leur gré, au mieux des

(1) Planiol, N° 1816, 1817.

(2) Planiol, ©. 1, N° 1763. Dalloz Suppl. voir Minorité, N° 28. Aubry et Rau, T. I, $ 67, 4° édit., p. 336, 5° édit.; p. 484. Demolombe, T. VIIL, N° 380.

(3) Cass. 10 nov. 1896: D. 99. 1. 209, S. 97. 1. 321.

(4) V. dans le sens de la tutelle égale : Cass., 20 avril 1850. D. 50. 1. aa} Le 22 déc. 1874, D. 75. 1. 316, et dans le sens de la seule tutelle dative : Cass., 16 nov. 1898, D. 99. 1. 218, S. 99. 4. 24.

intérêts de l'enfant, tout ce qui concerne l'administration de ses biens. Cette confiance doit les consoler un peu de la suspicion où on les met, en les considérant comme incapables d'apprécier justement les preuves de la filiation paternelle ou maternelle. C’est une mesure excellente d’ailleurs : les tribunaux, en la matière, ont toutes chances d’être impartiaux : aucun intérêt ne les pousserait à manquer à leur devoir, et nous ne sommes plus à l’époque où l’usage des épices était reçu.

Il va de soi d’ailleurs que s1 la jurisprudence s’est reconnu le droit, comme nous l’avons montré (N° 30) de contrôler le fonctionnement de la famille légitime, elle se croit bien plus naturellement encore autorisée à vérifier comment se comportent les parents naturels; c’est justice d’ailleurs, et l’on peut à bon droit se méfier, d’une façon générale, des parents qui, en s'affranchissant des formes généralement reçues, semblent avoir voulu se réserver le moyen d'échapper aux responsabilités qu'elles comportent. Cette considération n’est pas absolue, etnous avons indiqué qu’il pouvait y avoir d'excellents parents naturels; de ceux-là, la justice ne s’occupera pas, mais 1l convenait de penser aux autres.

207. Résumé. — Les droits de la mère naturelle sont, nous le voyons, analogues à ceux de la mère légitime, avec cette double différence, d’une part, qu'ils ne sont pas aussi étendus, de l’autre, qu'ils ressemblent plus encore à ceux du père.

En effet, tandis que la mère légitime n'’exerce ses droits qu'à défaut du père, la mère naturelle sera généralement la première à les exercer, et la reconnaissance ultérieure du père ne les lui enlèvera pas nécessairement; les deux parents pourront continuer à en jouir d’une façon concomitante, et les tribunaux se considèrent comme fondés, sans même recourir à la procédure de la déchéance de la puissance paternelle, à régler les pouvoirs respectifs des parents au mieux des intérêts de l’enfant.

J'ai indiqué toutefois qu’à mon sens la place de la mère devrait encore être élargie. Je reviendrai, en le développant, sur ce point de vue, et sans doute aurai-je à dire à cet égard que, si l’on devait procéder par assimilation, ce serait en rapprochant la mère légitime de la mère naturelle, plutôt qu’en faisant l'opération inverse.

Il nous reste à aborder les infractions, prévues par le Code Pénal, entre la mère et l’enfant, et leur sanction.

SECTION IÏ. — PoINT DE YUE PÉNAL.

208. Généralités.— Nous l’avons vu déjà au cours du «point de vue pénal », pour la filiation légitime (N°33 à 53), c’est seulement sur le terrain du crime que le Code ne distingue pour ainsi dire pas entre les diverses sortes de filiation, pour tenir compte des rapports de famille, soit comme une atiénuation, soit comme une aggravation de l'infraction. Il nous suffira donc de rappeler brièvement les solutions déjà exposées, mais nous nous étendrons particulièrement sur l'avortement que nous avons réservé à dessein, comme étant un crime plus fréquemment commis par la fille-mère que par la mère légitime. Nous n’en faisons pas grief à la mère naturelle, les conditions sociales, la lâcheté des hommes en sont les auteurs responsables.

$. 1 Rappel des infractions exposées à propos de la filiation légitime.

209. Infractions de l'enfant. — Soit pour les « blessures et coups volontaires non qualifiés meurtres et autres crimes et délits volontaires », soit pour les « meurtres et autres crimes capitaux », la loi, dans les art. 312, 299 et 302, n’a nullement distingué entre les parents légitimes, naturels ou adoptifs. Il me suffit done de renvoyer aux N°5 56, 37, 38 cidessus.

210. Infractions de la mère.— Même absence de distinction pour les infractions de la mère, qu’elles soient réglées

par le Code même (art. 295 à 298, 301 à 304, 312, 350, 352) ou par la loi du 19 avril 1898, allongeant l’art. 312. Je renvoie donc encore aux N°38 à 42 ci-dessus, et je rappelle combien nous avons été amenés à féliciter la loi d’être revenue, sur ce terrain de la criminalité, au véritable principe d'égalité.

Il en est de même pour l’infanticide dont nous avons indiqué (N° 43 à 46), la nature tout à fait spéciale. Je dois signaler toutefois ici, spécialement, que la prohibition de la recherche de la paternité et la condition singulièrement précaire faite par le Code à la mère naturelle, sont particulièrement de nature à provoquer chez elle ce crime qui devient bien excusable, puisqu'elle seule porte les responsabilités d'un acte commun, tandis que l’homme échappe à toute conséquence de cet acte.

Le mobile de l’infanticide sera donc, je l'ai dit, en général, le dernier degré de la douleur, de la misère et du désespoir. La mère pourra même en venir à tuer son enfant par amour pour lui, pour lui éviter les horreurs d’une vie malheureuse (V. N° 194); elle méritera ainsi moins la rigueur que la pitié relative de la loi, qui lui a d’ailleurs été accordée.

Tant qu'on n'aura pas fait partager à l’homme toutes les responsabilités de la procréation, la femme sera relativement très excusable de s’affranchir des fardeaux imposés à elle seule, et c'est pourquoi nous ne cesserons de demander avec énergie que ces fardeaux soient répartis plus justement.

Les mêmes causes secondes sont de nature à provoquer l'avortement, tout à fait analogue en raison à l’infanticide et qui, à mon avis, est traité par la loi d'une façon trop différente de celui-ci. Il mérite une étude spéciale qui prendra place dans le paragraphe suivant. Avant de l’aborder, il me suffit de rappeler les faveurs spéciales faites à la femme, soit en raison de sa maternité, soit en raison de sa féminité, dans l'application des peines les plus graves (N° 50 à 52 ci-dessus).

Enfin, nous renverrons, pour les infractions se rattachant à la débauche, à la fin du chap. IT du titre Ie" (Nes 131 et sui-

vants), comme je l'annonçais (N° 52); il n'y a pas à distinguer pour elles entre les gens mariés ou non.

$ 2. L’avortement.

211. Généralités. Division.— La question de l'avortement est une de celles qui apparaissent comme aussi nécessaires à poser que délicates à résoudre.

L'idée seule de ce phénomène, survenant naturellement, fait naître un sentiment de tristesse extrême, à la pensée de la femme qui perd ses plus douces espérances, et voit lui échapper la maternité si justement chérie; si digne de respect.

Pourquoi faut-il que le même phénomène, artificiellement provoqué, évoque le tableau d’une mère dénaturée, renonçant au plus puissant des sentiments pour systématiquement violer les lois naturelles, ou d’une mère désespérée, sacrifiant sur l’autel sanglant de la misère ou des préjugés sociaux, l'amour maternel qui s’éveille en elle, et qui, en disparaissant, la broiera jusqu’en ses fibres les plus intimes?

Tel est pourtant le douloureux problème que les mœurs n’ont pas su nous épargner, el qui a dû se poser tôt ou tard devant la sagesse hésilante du législateur.

On comprend son embarras. Lorsqu'on se demande en effet s’il convient de réprimer l’avortement volontaire, on éprouve un sentiment instinctif d'horreur tel qu’on répond : oui, de prime abord.

Mais cette réponse affirmative, qui n’apparut que fort tard dans la civilisation romaine, fait place à l’indécision de l'esprit, dès qu'il s’agit d'organiser ses conséquences logiques.

Les difficultés naissent en foule, et portent principalement sur trois points :

I. En quoi consiste l’avortement criminel; comment le constater el l’apprécier?

Il. Comment le réprimer?