III. Quelle sera l'efficacité de cette répression

J’étudierai successivement ces diverses questions, en

exposant également comment les auteurs du Code Pénal y ont répondu.

212. Nature du crime. — La nature de l'avortement criminel peut être déterminée sans trop d'efforts.

Au point de vue physiologique, il n’y a, à proprement parler, avortement qu'avant le septième mois de la grossesse, c'est-à-dire avant la période de viabilité; après cela, il ne peut y avoir qu'un accouchement prématuré.

Le Code, nous le verrons, n’a pas tenu compte de cette disüinction, à la différence d’Aristote : celui-ci, dans sa Politique (VII, 14) regarde l’avortement comme permis « pourvu que l’enfant n’ait pas atteint la période de vie et de sensation ».

Au point de vue juridique actuel, un même terme comprend donc les deux opérations? Or celles-ci peuvent, dans certains cas, présenter un caractère parfaitement licite : c’est lorsque le chirurgien en reconnaît la nécessité, pour sauver soit la mère et l'enfant, soit la mère seule, lorsqu'il est certain que la disposition des organes ne permettra pas l'accouchement au terme normal.

Cette opinion, accréditée depuis longtemps en Angleterre, en Allemagne et en Italie, a rencontré en France quelque résistance, notamment de la part de Beaudelocque. Mais, soutenue par Velpeau, elle finit par triompher.

Il ne reste donc comme avortement coupable que celui qui est provoqué dans l’unique but de se débarrasser d'un petit être en voix de formation et susceptible de devenir gênant.

Mais on conçoit combien le critérium sera délicat, el combien la justice se trouvera embarrassée devant un cas semblable à celui que rapporte Larousse (1) : une femme de très petite taille choisissant pour pères successifs de ses enfants de véritables athlètes, de façon à rendre l'accouchement prématuré obligatoire, trouvant ainsi, comme le dit élégamment le grand dictionnaire, « le moyen de jouir des immunités de l’amour sans avoir à s'inquiéter des soins de la maternité »

(1) Grand diclionnaire au mot: Avortement.

Il y a dans cet exemple un raffinement d’immoralité de nature à se présenter rarement. Mais il n’en est pas moins vrai qu'il conviendra d’apporter une extrème prudence dans l'examen de chaque cas individuel. Ajoutons à cela la difficulté technique de distinguer par l'examen postérieur les diverses sortes d’avortement, surtout (et ce sera le cas le plus fréquent), lorsque le fruit ne peut être représenté; ajoutons l’extrême facilité avec laquelle se dissimule la grossesse à ses débuts, l'incertitude même de cet état, les complaisances coupables aisément trouvées, et nous comprendrons combien est ardu le problème, et pourquoiil était à peu près impossible d’organiser une répression efficace.

213. Modes de répression du Code. — Voyons à quels moyens eurent recours les auteurs du Code.

Is firent rentrer l'avortement dans les crimes et délits contre les personnes (Code Pénal, Livre IT, Titre If, Chap. D'enletraitant dans la Section I}, intitulée : Blessures et coups volontaires non qualifiés meurtres, et autres crimes et délits volontaires ».

À vrai dire, on n'aperçoit pas très bien au premier abord la différence essentielle entre l'avortement et l'infanticide, qui, lui, est bien qualifié meurtre dans Ia première Section, Art: 3000. P.

Notre droit est pourtant toujours dominé par le vieux principe : puer conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur. Or, est-il pour l'enfant un droit plus intéressant que la vie, considérée en tant d'autres dispositions législatives comme le souverain bien? Ou devons-nous reconnaître ici l'esprit, qui trop souvent apparaît dans nos Codes, et qui place au premier rang, comme s'ils avaient vraiment un caractère primordial, les intérêts pécuniaires? Faut-il penser que les législateurs considèrent un héritage comme plus précieux que l'existence?

Je me refuse à le croire. Dès lors, à quoi attribuer cette indulgence relative envers l'avortement, qui, en raison comme en morale, touche de si près à l'infanticide et produit les

mêmes effets, simon des résultats plus graves, puisqu'il compromet à la fois l'existence de l'enfant et la santé de la mère?

Est-ce un geste de pitié de ces hommes rigides, vis-à-vis de la femme affolée à la constatation d’une maternité qu’elle n'a pas consciemment voulue, de la femme qui ne peut non plus, d'une façon aussi tangible que si elle tenait son bébé dans ses bras, mesurer la valeur de son forfait? Est-ce quelque vague remords de leur sévérité habituelle envers la femme : et n'ont-ils pas voulu, sans bien s'en rendre compte, excuser celle qui arrète en route le fruit d'une union passagère, lorsqu'ils avaient permis à l’homme seul de fuir si aisément les devoirs de la paternité? Si tels furent leurs sentiments, ils auraient pu aller plus loin encore, soit en excusant davantage la mère, soit en établissant mieux la responsabilité du père, le plus souvent auteur médiat de l'avortement.

Toujours est-il qu’ils réglèrent brièvement, en une fraction

d'article, le sort de ce crime aussi attentatoire aux intérêts individuels qu’à l’ordre social et aux lois fondamentales de la nature et de l'humanité.

* Voici en effet le texte de la première partie de l'art. 317, présentée par Boitard et Faustin Hélie, avec la castration, comme une simple « exception aux règles relatives aux coups et blessures ».

Art. 317 C. P: « Quiconque, par aliments, breuvages, médicaments, violences, ou par tout autre moyen, aura procuré l’avortement d’une femme enceinte, soit qu’elle y ait consenti ou non, sera puni de réclusion. La même peine sera prononcée contre la femme qui se sera procuré l'avortement à elle-même, ou qui aura consenti à faire usage des moyens à elle indiqués ou administrés à cet effet, sil’avortements’en est suivi. Les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les pharmaciens qui auront indiqué ou administré ces moyens, seront condamnés à la peine des travaux forcés à temps, dans le cas où l'avortement aurait eu lieu. »

C’est très simple, peut-être un peu trop.

Le Code, on le voit, fidèle aux traditions de notre ancien droit français, a supprimé la distinction du fœtus animé et non animé, la considérant comme d’une preuve trop difficile.

Il se sépare en cela du Droit canonique et du Droit grec dont l'anflwssws ypapi (accusation spéciale à l'avortement) n’empêcha pas le grave Hippocrate de délivrer une femme dans les premiers jours de la grossesse.

La plupart des autres droits (Droit romain, loi des Wisigoths) ont également reculé devant la difficulté de la preuve. Le Droit romain va plus loin, et semble s’en prendre moins au meurtre du germe qu’à la manœuvre contre nature en ellemême : il punit ceux qui donnent des breuvages soit pour provoquer la conception, soit pour la détruire.

Le Code Pénal de 1791 contient une innovation assez curieuse : il ne prévoit aucune peine contre la femme qui se fait avorter elle-même.

Bien qu’il comble cette lacune, le législateur de 1810 a pu être influencé par son souvenir, et porté par suite à une indulgence qui lui fait oublier les principes de la tentative.

En effet, l’art. 317 précité prévoit deux situations bien distinctes, dont l’une se subdivise :

Premièresituation. —C'estlamèreelle-mêmequise faitavorter,ouselaissefairesimplement. Ici, lelégislateur, parpitié sans doute pour le petit être qui a déjà échappé à une tentative criminelle, semble vouloir le soustraire aux répercussions que pourraient avoir sur lui les poursuites ou les pénalités infligées à sa mère. Celle-ci, si en fait elle n’avorte pas, ne sera pas inquiétée; elle continuera paisiblement sa gestation. C’est humain, sinon très logique.

Est donc seule punissable la mère qui a réussi.

Deuxième situation. — L’avortement a été provoqué par des personnes autres que la mère, sans distinguer selon que celle-ci a consenti ou non à leurs manœuvres.

Cette hypothèse comporte une subdivision :

a) Les étrangers peuvent être des gens quelconques, sans connaissances spéciales légalement reconnues. Leur peine,

quoi qu'il arrive, sera la même : la réclusion. La simple tenlative, selon la règle, est assimilée au fait accompli, et il n’est peul-èlre pas de matière où ce soit plus juste.

Donc les étrangers quelconques sont toujours punissables.

b) Les étrangers peuvent être au contraire des gens de l’art.

J’emploie à dessein le terme gens, car l'expression hommes de l'art est trop restrictive; sont en effet comprises dans les mêmes mesures les doctoresses et les sages-femmes, pour lesquelles Ia question s’est posée, mais est résolue par l’affirmative, depuis les arrêts de Cassation des 26 janvier 1839 et 24 juillet 1840. La jurisprudenee s’est fondée, à très juste titre, sur les termes de l'exposé des motifs au corps législatif, ainsi CONÇUS :

« Une punition plus rigoureuse, celle des travaux forcés à temps, aura lieu contre les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé qui auront procuré à la femme les moyens de se faire avorter. Ils sont en effet plus coupables que la femme même, lorsqu'ils font usage, pour détruire, d’un art qu'ils ne doivent employer qu'à conserver ».

C'est la logique même, et l’on s'explique que des causes identiques aient fait étendre la mesure aux sages-femmes.

Voilà pour elles une amère revanche contre ces lois masculines votées par des hommes et qui n’admettent pas leur sexe à un traitement égal, dit-on.

Mais cette aggravation de peine, si naturellement imposée aux gens de l'art, les frappe seulement « dans le cas où l’avortement aurait lieu ».

Ici j'avoue ne plus très bien comprendre; je ne saisis pas la cause d’excuse tirée de l’échec de l'opération: il me semble que, surtout de la part d’une personne de l'art, l'acte répréhensible est consommé, dès lors qu’elle a mis en œuvre les moyens en son pouvoir, quelle que soit l'issue ultérieure. Et ne devrait-on pas, pour un peu, punir doublement ces étranges praticiens, qui, non contents de violer les règles de la loi et de la morale, violent encore celles de la science en

échouant dans leurs tentatives!

Pour eux, étrange privilège, et en résumé : l'avortement est toujours punissable, mais seulement comme S'il était l'œuvre d'une personne quelconque, s'il échoue et, s'il réussit, d’une peine plus grave, les travaux forcés à temps.

Dans toutes ces hypothèses, il faut en principe, pour que le crime existe, que l’auteur des manœuvres ou sévices ait eu l'intention de provoquer l'avortement. Cependant la Cour de Cassation a jugé (arrêt du 8 octobre 1812) que des coups volontairement portés à une femme, mais sans intention de la faire avorter, étaient passibles de la peine prononcée par l’art. 317 si l’avortement en était résulté; de même qu'il y avait meurtre de la part de l'individu qui donne involontairement la mort par des violences volontaires. Mais cette doctrine, qui substitue une volonté à une autre pour infliger la peine la plus grave, manque de base depuis que le Code révisé a condamné, par son nouvel art. 309 (modification de 1832, maintenue en 1863) la jurisprudence de la Cour de Cassation sur les coups volontaires ayant involontairement causé la mort.

Sont donc punissables des peines de l'avortement ceux qui ont volontairement cherché à le provoquer.

L'art. 317 ne soulève pas d’autres difficultés d'interprétation. Le voilà tel qu'il fut rédigé en 1810, et resté sans modifications : voilà les moyens de répression consciencieux, simples, assez logiques, appuyés sur des siècles de tradition, que le législateur crut suffisants à combattre le mal.

214. Efficacité de la répression. — I] nous reste à rechercher si cet espoir était fondé. A cet égard, je ne puis m empêcher d'être extrêmement sceptique. Et ma défiance ne porte pas spécialement sur les mesures adoptées parle Code : elles en valent d’autres; non, la critique doit atteindre la répression, quelle qu’elle soit, dès lors qu'elle s'adresse à l'avortement. C’est une chimère que d’espérer d'elle une efficacité sérieuse.

Est-il en effet crime plus facile à dissimuler? Il peut s’ac-

complir sous l'apparence la plus innocente des soins les plus normaux et les plus légitimes ; et l'on ne peut vraiment songer à soumettre à de multiples examens obstétricaux toute femme qui consulte un médecin ou une sage-femme, d'autant que ces gens de l’art sont tenus à une discrétion professionnelle constituant pour eux un devoir sacré.

Qu'espère-t-on obtenir? Il n’est pas de corps constitué qui évite les brebis galeuses, et le médecin, la sage-femme, qui veut se livrer à de honteuses pratiques, sera couvert par les immunités mêmes de ses confrères honorables.

De temps en temps, il est vrai, comme à Rouen l’an dernier, quelque scandale éclatera, donnera à l'opinion publique quelque émotion qui la changera des tamponnements de chemins de fer, des submersibles submergés ou des vols d’aéroplanes. Puis le calme renaîtra et chacun pourra librement continuer son petit commerce. Le mal, à l'heure actuelle, s'affiche cyniquement, et sa sécurité est si grande, il est si convaincu de l'impuissance de la justice contre ses opérations mystérieuses, qu'il ne craint pas de donner ouvertement sa piste. Regardons la 4° ou la 6° page d’un de nos grands quotidiens, et nous verrons, pour Paris seulement, l’imposante colonne de sages-femmes qui, surtout au voisinage des grandes gares, promettent à leurs clientes éventuelles la discrétion la plus complète. Pour qui sait lire entre les lignes, le sens est clair de ces annonces suggestives; la publicité coûte assez cher pour qu'il soit difficile au travail honnête de s'offrir une pareille réclame, et je me demande pourquoi il faudrait tant de discrétion, s’il s agissait seulement de l'acte, sacré et vénérable de la maternité.

Oh! que peu sages sont les femmes qui mordent à de pareilles amorces!

Ce n’est pas tout. Transportons-nous dans les véritables milieux ouvriers, ceux du Nord par exemple, où la population est plus dense, la vie plus intense qu'ailleurs. Consultons les hommes compétents, comme l'éminent préfet, M. Vincent; ils nous diront comment les choses se passent; cest bien simple.

Là-bas, pas même besoin de sage-femme : la cabaretière suffit; une petite visite en allant faire ses commissions, et c'est vite réglé (1).

Triste état de choses, dira-t-on, et les pouvoirs publics sont vraiment bien coupables. Ah! n’attribuons pas, pour une fois, le mal à leur inertie.

On voudrait qu’ils apportassent une sévérité plus grande dans la répression, qu'ils fussent plus vigilants... Sait-on quel en serait le résultat immédiat? Comme pour les fraudes des tabacs, des allumettes, de tout, les fraudeurs redoubleraient d'habileté. Ce serait une lutte de ruse et d'adresse contre les gabelous spéciaux quil faudra créer : tristes fonctionnaires, tristes matchs, portant sur la marchandise humaine, sur le prix de la vie. Et les fraudeurs auraient encore le dernier mot.

Mais supposons que, par impossible, un résultat sérieux soit obtenu, que les avortements criminels soient tous démasqués, poursuivis avec tant d’acharnement qu'ils deviennent presque impossibles : nous aurons tout bonnement contribué à développer largement la doctrine néo-malthusienne; nous ferons le jeu des journaux qui, ouvertement, sans entraves, la proclament, que nous pouvons lire à tous les kiosques ; empêchons l'avortement, nous le remplacerons par la prévention de la conception, que nous ne pourrons pas atteindre. Nous n’aurons pas plus de naissances.

Pourquoi? Parce qu'il ya là non pas une question de criminalité, mais une question de vie et de mort, tenant aux fibres même de l'être, se rattachant aux plus douloureux problèmes SOCIAUX.

Parce que, si nous ne changeons pas l’ordre social, nous n'empêcherons pas la femme qui trime et qui souffre de redouter les bouches nouvelles capables d'écorner la miche à leur tour, nous n’empêcherons pas la fille-mère de frémir d’effroi, à la pensée de voir la société entière se dresser contre elle et lui jeter l’anathème. La grande coupable, c'est cette

(1) Voir aussi à ce sujet le Journal d'une femme de chambre d'Ocravr MIRBEAU, p. 8.

société hypocrite qui consacre deux morales et deux justices.

Quels sont donc les auteurs véritables des avortements et des infanticides? C'est la misère injuste de ceux qui ont du cœur à l'ouvrage; ce sont les fortunes accumulées sur les ruines des santés et des intelligences ; ce sont les lamentables promiscuités des familles ouvrières dont les bras font les milliardaires; c'est l'inconcevable tolérance des classes aisées pour les débordements des jeunes gens; ce sont ces jeunes gens eux-mêmes, auxquels leurs parents ont répélé à satiété qu’il faut que jeunesse se passe, et qu’on peut impunément semer çà et là des bâtards.

Voilà où est le mal, dans les tares d’une civilisation artificielle, sépulcre blanchi plein d’'émanations putrides.

Et voilà pourquoi les lois pénales et la répression n’y peuvent rien.

Rétablissons la recherche de la paternité, donnons à tout enfant qui vient au monde le droit à la famille, dont on n'aurait jamais dû le priver; apprenons aux hommes à porter la responsabilité de leurs actes, à ne pas se réserver tous les plaisirs en laissant aux autres toutes les charges et toutes les douleurs; apprenons aux jouisseurs que, tant qu’il reste une créature qui souffre injustement, ils n’ont pas droit au repos; et nous aurons fait avancer d’un grand pas le problème.

Voilà les moyens indirects.

Quant aux remèdes immédiats, je ne compte guère sur les lois pour les employer. Les Codes présentent unelacune fondamentale : c’est qu’ils punissent toujours et ne récompensent jamais. Or, il faudrait, pour les classes laborieuses, des encouragements à la maternité; ce sera le rôle de l'initiative privée, ou des groupements plus restreints que l’État, carles détails doivent varier extrêmement, de région à région, selon les besoins, et il importe de ne pasles centraliser. Des remarquables exemples, que je pourrais citer, prouvent ce qu’on peut obtenir dans cette voie, et notamment le beau groupement d'œuvres

municipales qu'on a appelé le « cycle » de Wasquehal (1).

Mais ce n’est pas tout; il est des milieux que n’atteindrait pas le système de Wasquehal, ceux dont les familles ont peu d'enfants par crainte de partager les fortunes et non par suite de leur misère; pour ceux-là, il y a toute une mentalité à recréer.

Le vrai terrain sur lequelil faille se placer, c’est celui des mœurs, sans lesquelles Les lois sont impuissantes. Ce n’est pas là une idée nouvelle car, il y a bien longtemps déjà, Tacite avait dit :

Quid leges sine moribus!

(1) Il existe en France, et dans le Nord surtout, une admirable organisation de lutte contre la mortalité infantile, par la consultation obstétricale, la maternité, ja consultation de nourrissons et la chambre d’allaitement. Voir notamment à ce sujet Le Fanion, année 1909, n° 102, 103 et 104.