Précis de droit administratif, 12° éd. p. 1042 note

brements, où trouver le fondement de ces stipulations si ce n’est dans le droit de propriété. Il n’est pas sans intérêt de remarquer que ces stipulations font une distinction entre les réserves d’eau et de force, entre le support et ce bien nouveau, création juridique de la loi, l’énergie hydraulique. Mais qu'il s'agisse des eaux, ou de la force qu’elles recèlent en puissance, l'Etat ne se dessaisit pas complètement. Et comment concevoir qu’il puisse ainsi concéder une partie, se réserver l’autre, s’il n’est pas propriétaire du tout.

L'art. 9 procède de la même inspiration et, pour éviter toute confusion, il fait soigneusement la distinction entre les manifestations du droit de propriété de l'Etat, qu'il va stipuler, et celles relatives aux réserves en eau et force qui feront l’objet du paragraphe 6 de l’art. 10.

Cet art. 9 prévoit que le concessionnaire sera assujetti par l’acte de concession au paiement de redevances proportionnelles, soit au nombre de kilowatts-heures produits, soit aux dividendes, ou aux bénéfices répartis, ces deux redevances pouvant éventuellement se cumuler. C’est la deuxième assise du droit de propriété qui apparaît, le Jus fruendi. L'Etat ne se contente pas d’êtreun nu-propriétaire, et même sur la fraction du domaine public dontil a concédé la jouissance, il veut sa part des fruits. Louable préoccupation, il prend soin de prélever une première redevance sur l’énergie produite, et s’il y a des bénéfices répartis, car il n’est pas, bien entendu, persuadé qu’il y en ait, il réclamera un surplus. En dépit du mutisme des textes, et des louables efforts du législateur pour dissimuler cette notion de la domanialité, elle apparaît ainsi à chaque instant, et il n’est point nécessaire de forcer le sens des institutions historiques pour lui trouver quelques ressemblances avec certaines formes de la propriété féodale. Les tenures roturières, qui procèdaient au XIIIe siècle du « contractus censuarius » ou bail à cens donnaient lieu pareillement, de la part du preneur ou censitaire au versement entre les mains du seigneur censier de prestations périodiques en argent ou en nature. Il n’est pas jusqu’à la signification purement recognitive du cens annuel, fort minime et destiné à marquer le droit réel que le seigneur conservait sur la tenure, qui ne se retrouve dans la moderne taxe de

PROBLÈMES FONDAMENTAUX doit

statistique, fort minime elle aussi (5 centimes par unité de puissance normale).

Mais l'Etat moderne est plus assujettissant. Il aime les liens plus serrés. Il demande en outre un droit de regard sur la gestion de l’entreprise, organise pour l'exercer toute une procédure minutieuse, protectrice de ses intérêts, mais vexatoire pour le concessionnaire.

Il en arrive même à exiger la communication des comptes des autres entreprises du concessionnaire, dans la mesure où elles pourraient avoir une connexité quelconque avec l’exploitation de la concession 8. Tant de prudence, de méfiance même, ne peuvent qu'être le fait d’un propriétaire.

L'Etat ne voudrait point cependant se mettre en situation de porter atteinte au principe de la propriété privée, et il n’aime point, c’est visible, avoir affaire à des concessionnaires qui ne soient pas des sociétés anonymes. Il se sent mieux à son aise dans le cadre juridique plus large, plus souple, de la société anonyme pour y jouer son rôle d’associé.

Aussi indique-t-il très honnêtement, dans ce même article 9, que la redevance proportionnelle aux dividendes et aux bénéfices ne peut être imposée que lorsque le concessionnaire est une société régie par la loi du 24 juillet 1867, et ayant pour objet principal l’établissement et l’exploitation de l’usine hydraulique. Mais, il s’'empresse d’ajouter (art. 11), pour le cas où le concessionnaire aurait le mauvais goût de vouloir échapper à ces redevances proportionnelles en conservant son individualité ou une autre forme de société de personnes, que ledit concessionnaire peut être tenu dans un délai à fixer par le Cahier des Charges, de se substituer une société anonyme.

Ce droit de contrôle financier se double d’un contrôle technique organisé par ce mêmeart. 47 du Cahier des Charges type et qui s'exerce, non seulement par l'examen, suivi éventuellement d’approbation des plans ou projets de construction ou de réparation des ouvrages, mais aussi par toutes investigations dans les comptes d'exploitation de l’entreprise, de nature à renseigner l'Administration sur

8. Art. 47 du Cahier des Charges-type. Décret du 5 septembre 1920.

ses conditions techniques de fonctionnement : mesures de débits, de puissance, de rendements etc..., et les conditions de vente et prix de l'énergie aux divers acheteurs ou abonnés.

Le droit de police de l'Etat, le souci qu'il doit avoir d'assurer le fonctionnement des grands services publics avec la seule préoccupation del’intérêt général, suffisent-ils à expliquer, à justifier ce droit de contrôle, sous ses aspects multiples ? Ne faut-il pas y voir également le souci du propriétaire, tout au moins du futur propriétaire, de s’assurer que les biens immobiliers qui lui reviendront un jour sont bien construits, bien entretenus, et que le concessionnaire en jouit en « bon père de famille ».

Mais la manifestation la plus caractéristique de cette mainmise de l'Etat est la stipulation de l’art. 10 $ 11, de la loi suivant laquelle le Cahier des Charges doit préciser quels seront les «terrains, bâtiments, ouvrages, machines et engins de toute nature, constituant les dépendances. immobilières de la concession et qui à ce titre doivent faire gratuitement retour à l'Etat en fin de concession, francs et quittes de tous privilèges, hypothèques et autres droits réels ». Quant à l'outillage et au matériel mobile, le $ 12 de ce même article prescrit que seront également prévues dans le Chaïer des Charges les conditions dans lesquelles l'Etat pourra, en fin de concession, reprendre à dire d’experts le surplus de l’outillage. Ce n’est donc pour l'Etat qu'une pure faculté, et le concessionnaire risque fort de ne se voir offrir qu’une indemnité dérisoire pour un matériel qui peut fort bien être démodé, et qu’au surplus, il aura peu de chance de pouvoir utiliser ailleurs, si l'Etat renonce à son droit de reprise.

L'Etat peut aussi, aux termes de l’art. 34 du Cahier des charges-type, faire exécuter à ses frais par le concessionnaire, à dater de la cinquième année précédant le terme de la concession, les travaux que ses agents auraient jugé nécessaires à la préparation et à l’aménagement de l’exploitation future. Sinon, le concessionnaire (art. 39) n'en sera pas moins tenu à l'expiration de la concession, de remettre en bon état d'entretien toutes les installations reprises par l'Etat, lequel pourra, s’il y a lieu, retenir sur

les indemnités dues au concessionnaire, les sommes nécessaires pour mettre en bon état ces installations.

L'Etat se comporte donc vis-à-vis de l’énergie hydraulique, bien nouveau, comme un véritable propriétaire, puisqu'il se réserve le droit d'en user pour partie, par le jeu des réserves, au bénéfice de ses services publics, comme un associé enfin ayant droit de regard sur la gestion de l’entreprise, et réclamant éventuellement sa part de bénéfices. Mais c’est un associé, dont la part sociale a cette curieuse propriété d’évincer petit à petit les droits de son co-associé, le concessionnaire, au point de s'étendre en fin de concession et sans soulte d’aucune sorte, à la totalité de l’actif immobilier. Tout au plus, peut-on dire que vis-àvis des ouvrages et de toutes les dépendances immobilières de la concession, il se comporte non comme un propriétaire actuel, mais comme un propriétaire à terme, toute prorogation des droits du concessionnaire, si elle a lieu, ne pouvant d’ailleurs excéder une durée de 30 années (art. 13 de la loi et 32 du Cahier des Charges.-type).

Ce qui permettrait de croire à cet abandon momentané, essentiellement temporaire et précaire du droit de propriété de l'Etat sur les ouvrages en faveur du concessionnaire, c’est que ce dernier peut, en vertu de l’art. 52 du Cahier des Charges-type, grever d’hypothèques les droits qu’il détient du traité de concession ; c’est bien reconnaître le caractère de réalité de ces droits. Pour mieux marquer que cet abandon est un privilège, il s'accompagne de tout un ensemble de droits, taxes, redevances, qui ressemblent étrangement aux anciens droits domaniaux et autres parties casuelles dont il fallait payer les faveurs du Prince. Enfin, en dehors de ces taxes ou redevances spéciales à la matière, il est bien entendu, aux termes de l’art. 53, que « tous les impôts établis ou à établir par l'Etat, les départements ou les communes, y compris les impôts relatifs aux immeubles de la concession, seront à la charge du concessionnaire. »

L'Etat n’est cependant pas allé jusqu’au bout du système et a consenti à faire figure de propriétaire pour les inscriptions aux cotes financières de la matière cadastrale, qui effectivement sont faites au nom de l'Etat et non du con-

cessionnaire. C'est pourquoi d’ailleurs toutes les installations concédées sous le régime de la loi de 1919, n'ont pas à payer la taxe des biens de mainmorte.

Mais l'Etat est un propriétaire négligent, qui n'effectue pas les déclarations requises par la loi du 8 août 1890, art. 9, accordant à cette condition aux propriétaires de constructions nouvelles, une exemption temporaire de l'impôt foncier pendant deux années ; de sorte que, dans bien des cas, c'est … le concessionnaire qui a dû payer l'impôt. Des procès sont en cours, et l'issue peut en être attendue avec une certaine curiosité, pour fixer ce point de droit domanial.

En attendant et pour éviter le retour de semblables difficultés, une circulaire ministérielle a invité les concessionnaires à faire ces déclarations ; de plus, le nouveau Cahier des Charges en fera pour les concessionnaires futurs une obligation.

Comme on le voit, la nature juridique du droit de propriété de l'Etat, ou du moins ce qu'à défaut d’un terme plus précis, on peut appeler ainsi, est assez fuyante et il en est ainsi chaque fois que, faute de précision dans les textes, l'interprétation qu’on veut donner de leur esprit est forcément quelque peu subjective. C’est pourquoi nous nous sommes contenté d'écrire, page 173, l'Etat se comporte donc, vis-à-vis de l’énergie hydraulique, comme un véritable propriétaire.

La nature juridique du droit exercé par le concessionnaire n’est pas moins délicate à saisir.

Il semble au premier abord qu'on puisse le classer dans la catégorie des droits réels, puisque, nous l’avons vu, il est susceptible d’hypothèque.

Mais, sans d’ailleurs qu’elle puisse entièrement effacer ce caractère de réalité, une première restriction doit être faite qui confère à ce droit le caractère d’un droit réel imparfait. Il s’agit en l'espèce de la clause de déchéance prévue par l’art. 10 $ 14 de la loi et l’art.41 du Cahier des Charges-type, aux termes desquels «si l'exploitation de

l'usine et de ses dépendances vient à être interrompue en partie ou en totalité, il pourra y être pourvu aux frais et risques du concessionnaire ». On ne peut mieux reconnaître que le concessionnaire exploite un service d’une « évidente utilité publique », puisqu'il n’est pas libre de se retirer du marché, s’il le juge bon. Et par là apparaît une profonde différence avec le bail à cens de l’ancien droit, auquel nous avons fait allusion, car le cens grevait la tenure, non le censitaire qui, à moins d’une clause expresse du bail, n’y était pas personnellement obligé. Il pouvait s’y soustraire en « déguerpissant », c’est-à-dire en vidant les lieux après avoir averti le seigneur censier, payé les cens arriérés et celui de l’année en cours ?.

Il semble plutôt dans notre espèce que sur un premier droit réel se soit greffé un droit de créance, qui, tels les « collegiate » du Bas-Embpire, « attache » le concessionnaire à la fonction publique dont il a accepté la charge.

Enfin, autre restriction, si, à l’inverse, l’exploitation du privilège concédé s’avère trop fructueuse, le rachat guette le concessionnaire. L’art. 10, $ 13, et l’art.38 du Cahier des Charges-type prévoient en effet les conditions dans lesquelles «s’il y a lieu, peut s’exercer la faculté de rachat après l'expiration d’un délai qui ne doit pas être inférieur à cinq ans, ni supérieur à 25 ans, à compter de la date fixée pour l’achèvement des travaux, ainsi que le règlement des sommes qui seraient dues par le concessionnaire pour la mise en bon entretien des ouvrages constituant les dépendances immobilières de la concession et qui seront prélevées, le cas échéant sur l’indemnité de rachat ».

Ainsi donc, pendant un certain laps de temps tout au moins, le droit du concessionnaire apparaît comme essentiellement révocable, par voie de rachat, et pendant toute la durée de la concession par voie de déchéance.

$ 3. La nature juridique du contrat de concession bail d’emphytéose, la théorie du domaine divisé.

I1 semble bien difficile, dans ces conditions (tout au

9. Declareuil, Histoire générale du droit français, 1925, p. 266.

moins, n’y sommes-nous nous-mêmes pas parvenus) de trouver dans le droit français des obligations un moule juridique dans lequel s'adapte parfaitement le contrat de concession.

Celui qui s’y prêterait le moins mal paraît être le bail d’emphytéose.

L'emphytéose1® qui remonte aux derniers temps de l'Empire romain, s’est perpétuée dans les pays de Droit écrit, en se transformant au contact des conceptions féodales. Le droit intermédiaire n’avait laissé subsister que les emphytéoses non perpétuelles, c’est-à-dire durant au maximum 99 ans (lois des 18-19 décembre 1790, des 15 septembre, 16 octobre 1791, 9 messidor an III, 11 brumaire an VII). Le Code civil était resté muet et n’en parlait ni dans l’art. 543, relatif à l’énumération limitative des droits réels, ni dans l’art. 2118, relatif à l’énumération des biens susceptibles d’hypothèques.

La jurisprudence, sans aller jusqu'à la théorie du double domaine de l’ancien Droit français, se contenta d’en faire un droit réel de jouissance, analogue à l’usufruit, ce qui permettait de l’hypothéquer. Enfin, elle lui assignait comme second critérium, outre la longue durée du bail, la modicité des redevances dues par le preneur, et l’obligation d'améliorer, qui était imposée au preneur, toutes les améliorations restant acquises au bailleur sans indemnité.

La ioi du 25 juin 1902, destinée au Code rural, n’a fait que consacrer le système de la jurisprudence. Il n’est pas niable que le contrat de concession qui lie le concessionnaire à l'Etat, présente ces trois caractères : longue durée, modicité des redevances, obligation d'améliorer, sauf peutêtre à discuter de la modicité des redevances qui est très relative. Enfin, l’art. 6 de la loi du 25 juin 1902, dans des dispositions qui rappellent la clause de déchéance, stipule que le preneur ne peut se libérer de la redevance, ni se soustraire à l'exécution des conditions du bail emphytéotique, en délaissant le fonds, introduisant ainsi à côté du droit réel une véritable obligation personnelle à l'égard du bailleur.