XI. — Le droit

Si le jugement pratique du dévouement ne nous a point présenté comme immédiatement unies la justification idéale qui donne à la copule sa nécessité, et la parfaite adaptation au concret qui en garantirait la réalité, n'est-ce pas au jugement pratique du droit qu'il convient de demander le spectacle de cette union? D'une part, en effet, le devant être qu'exprime la copule de ce jugement s'impose également à tous les membres d'une société, indépendamment de leurs désirs particuliers; le droit pénètre immédiatement dans les faits; soit qu'il dérive de la forme de la société, soit qu'il en décide, il ne peut manquer de s'y appliquer étroitement. D'autre part, qui dit justice dit justification : un jugement est un jugement de droit, non parce qu'il correspond à un fait concret, mais parce qu'il exprime une vérité générale. Dans chacun des jugements de droit, la justice est tout entière en cause, et cette participation intrinsèque donne au jugement son véritable caractère. Le jugement de droit ne demeure donc pas isolé, sans prétendre tenir sa valeur d'ailleurs que de soi. Les jugements de droit forment un système, et leur enchaînement permet au droit d'être présenté, sinon comme une science proprement dite, du moins comme un corps de doctrine dont les dilïerentes parties --ont reliées par un procédé rationnel de déduction. Une même nécessité circule à travers toutes les propositions du droit et assoit sur la vérité des principes la vérité des conclusions. 11 semble bien que le droit soit, suivant l'expression de M. Durkheim, mue morale objective, que la copule du jugement de droit soit ainsi fondée en raison et en fait, que la modalité en soit à. la fois nécessité et réalité. C'est donc une double question que soulève l'étude critique de la modalité de ce jugement pratique. Quelle est, du point de vue de la forme d'intériorité et de l'unité idéale, la nécessité des propositions initiales auxquelles la science du droit est suspendue? Et quelle est, du point de vue de l'applica-

tion et de l'efficacité, la réalité pratique des propositions concrète? qui en sont les dernières conclusions?

Comment les caractères propres au droit se rattachent-ils aux analyses qui précèdent? Si l'individu affirme comme sa raison interne d'agir l'unité idéale de l'humanité, ou des différentes communautés qui s'y sont formées, il ne se peut pas qu'il ne conçoive chaque individu comme également tenu d'énoncer une affirmation semblable. Donc, en tant que les hommes se considèrent mutuellement comme participant à la communauté morale et agissant en vertu d'un même principe intérieur, le rapport d'extériorité qui résultait entre eux de l'état de nature se transforme en rapport d'égalité. Le jugement pratique du droit devra être l'expression de cette égalité. Or, de quelle façon la déterminer? En premier lieu, puisque l'unité morale des individus est une unité intérieure, elle a pour condition la bonne volonté; chacun doit pour son compte, et par suite chacun peut au même titre, travailler à réaliser l'idéal commun. Le jugement moral ne saurait être qu'un jugement librement prononcé par l'individu; il faut donc que tout individu ait le même droit à énoncer le jugement pratique auquel le conduit son effort spirituel, et d'y conformer sa conduite : l'égalité se définira comme, liberté égale pour tous. Suit-il de là que le droit doive consacrer l'absolue liberté des volontés individuelles? Sans doute, dans une société d'être? moralement parfaits (et là, précisément comme le remarque quelque part Spinoza, il n'y aurait plus besoin de jugements de droit), lesjugementsspontanésde l'individu se confondraient avec les jugements mêmes du droit. Mais en fait, et par la loi naturelle de leur développement, les volontés individuelles sont destinées à entrer en conflit. Laissera-t-on alors ces volontés se limiter les unes par les autres, comme si du jeu de leur antagonisme mutuel devait résulter l'ordre social? Attribuera-t-on à chaque individu le droit de faire ce qui lui plaît sous la condition de ne point nuire à autrui? Mais comment espérer que la liberté des individus soit susceptible de mesure, alors qu'il est de l'essence de l'individu d'élargir toujours autour de lui le cercle de son autorité et de sa domination? el comment déterminer avec certitude une action, fût-ce celle de prendre une place au soleil, qui, directement ou indirectement, ne porte quelque préjudice à autrui? Si l'individu a le droit de faire ce qu'il veut, il est impossible que quelque chose soit défendu, et si c'est à la condition de ne point nuire à autrui, il est impossible que quelque chose soit permis. L'individualisme absoluserait la négation même du droit. C'est qu'en effet si l'égalité est

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un rapport entre individus posés comme extérieurs les uns aux autres, l'égalité ne peut s'entendre d'êtres complètement isolés les uns des autres et dans un chimérique état de nature, puisque alors il n'y aurait plus de rapport du tout ; elle s'applique aux individus, en tant seulement qu'ils se conçoivent mutuellement comme membres d'une même communauté morale. Certes , puisque cette communauté a pour principe une unité idéale, il serait contradictoire de prétendre la constituer du dehors; un jugement pratique n'est qu'une condition pour la vie morale, et c est détruire la moralité que de la réduire à des jugements de droi t, d'imposer l'autonomie comme une contrainte. Du moins, il faut qu'il y ait possibilité pour les individus de travailler au bien de la communauté, de mettre en pratique la loi d'union et de dévouement qu'ils se donnent à eux-mêmes. Puisque l'activité morale a dans la société son point d'application, elle réclame un droit social, non pour la guider, mais pour lui garantir ses conditions d'exercice, pour assurer au jugement moral de prétendre à l'efficacité, à la réalité pratique. Et c'est pourquoi il appartient à la société de circonscrire et de définir le droit naturel des individus; l'égalité des individus ne prendra la plénitude de son sens qu'à l'aide et en présence de la communauté.

Si, comme on s'accorde généralement à l'admettre, les deux ordres de considérations que nous venons de rappeler sont à la base des jugements de droit, comment leur nécessité serait-elle inconditionnelle et absolue? Le droit assure la libre activité des individus, mais dans la communauté et pour la communauté. L'exercice de la liberté individuelle a ses exigences, le maintien du lien social a ses exigences; ce n'est pas a priori, à l'aide d'une déduction idéale qu'il sera possible de faire le départ entre les uns et les autres. L'individualisme et le socialisme sont deux forces qui se développent dans l'histoire; leur résultante est un fait; c'est cette résultante qui décide des définitions initiales du droit. Aussi ne s'étonnera-t-on point que le jugement pratique comporte des déterminations qui y entrent à titre seulement d'hypothèses, et qui altèrent d'autant la nécessité pratique qui en est pourtant la raison d'être. D'une part, en effet, si la liberté individuelle est l'un des principes du droit, il faudra, pour que cette liberté entre dans les propositions fondamentales, qu'elle soit susceptible d'une définition également valable pour tous les individus, c'est-à-dire qu'elle soit extériorisée. De là les simplifications de la psychologie juridique, dont le crédit n'a pu être ébranlé qui par le prestige des sciences physiologiques. A un certain âge, tout

homme qui n'est pas fou et qui n'a pas eu à subir de contrainte, est réputé libre ; reste à définir, il est vrai, la folie et la contrainte. Et, d'autre part, comment concevoir le rapport de l'individu à la communauté? le droit n'est pas le but et le terme de la vie morale, c'en est seulement la condition; la communauté juridique se pose par rapport aux individus, non plus comme leur unité intérieure, mais tout au contraire comme une réalité extérieure; par suite, elle peut être assimilée à ces individus eux-mêmes, et elle peut être définie à titre de personne morale dont les droits et les obligations limitent les droits et les obligations des personnes réelles. De là deux sortes de déterminations qui doivent s'ajouter au principe abstrait de la justice pour donner naissance aux jugements initiaux du droit : les unes se tirent des conditions dans lesquelles se déploie l'activité naturelle de l'individu, et là-dessus se fonde le droit régulateur qui, dans la sphère de cette activité, sépare le licite de l'illicite; les autres sont empruntées à l'état de société, et là-dessus se fonde le droit constitutif qui confère ses attributions à TÉtat et au gouvernement, à la famille et à son chef, à quelque association que ce soit. Or, par le fait de leur dualité même, ces déterminations sont essentiellement contingentes. Le lien qui les unit aux principes abstraits sur lesquels repose le droit ne peut être un lien analytique : étant donnés ces principes, une multitude de systèmes peut y être suspendue, et tous auront la même valeur de possibilité. La personnalité juridique, la famille juridique, l'État juridique se prêtent à une foule de définitions d'où se déduisent autant de doctrines rigoureuses et raisonnées; les unes se réclament de l'histoire, et les autres de l'idéal; les unes résulteront de l'état des mœurs, de ce que bipassé nous impose; les autres répondront aux aspirations qui se développent sans cesse et se font jour dans une société vivante. Le jugement de droit reçoit donc en lui des déterminations étrangères à la raison intérieure qui lui communique sa forme essentielle de nécessité pratique; il ne se justifierait pas sans sa participation à cette nécessité idéale, et pourtant il ne s'explique pas tout entier par elle. De là le caractère complexe de sa modalité : il est nécessaire, mais, comme le jugement scientifique, d'une nécessité hypothétique et relative. Et il convient d'insister sur cette complexité; car, si on la méconnaît, il arrivera que tous les jugements de droit seront également affirmés comme nécessaires, et ce dogmatisme absolu rendra impossible tout progrès social, ou bien qu'à cause des variations de quelques-unes de ses déterminations, le droit entier sera nié, et tout lien social tendrait à

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disparaître entre les hommes. Dans les deux cas, une fausse conception de la modalité du jugement conduirait à la destruction de La justice elle-même.

Si les éléments constitutifs du système du droit impliquent des déterminations que l'unité intérieure au jugement pratique de moralité ne suffit pas à justifier, est-il sûr, d'autre part, que les conclusions dernières de ce système soient susceptibles d'une application exacte au réel? Les propositions les plus concrètes auxquelles puisse aboutir une déduction de forme syllogistique, ne demeureront-elles pas bien abstraites et bien simplistes en présence de l'univers formé par les volontés individuelles? L'existence de la jurisprudence fournit à cette question la plus décisive des réponses ; s'il faut prolonger le droit en quelque sorte en dehors de lui-même pour le faire coïncider avec le réel, c'est qu'en fait, dès qu'on veut l'appliquer à un cas donné, le jugement de droit apparaît comme équivoque et indéterminé. Bien plus, pour trancher l'équivoque et fixer l'hésitation, la jurisprudence n'a même pas de principe stable et de critérium universel : tantôt c'est à la loi elle-même qu'elle demandera la règle de son application, et cette loi se réduira à la lettre du texte, ou bien elle s'interprétera par rapport à l'esprit qui guidait le législateur; tantôt elle sortira de la loi pour invoquer les principes généraux qui sont en quelque sorte consacrés dans la science, ou bien encore les sentiments naturels d'équité que tout homme est réputé posséder. Et ce n'est pas encore tout; la jurisprudence ne suffit pas à rendre le jugement de droit entièrement adéquat au fait particulier et à lui donner ainsi une pleine et incontestable réalité. Un fait particulier est trop complexe et trop original, trop « unique » pour s'adapter au cadre de la loi. Il ne reste plus alors au droit qu'une ressource : c'est, au lieu d'approprier le cadre juridique à la réalité concrète, de ne reconnaître comme fait que ce qui rentre dans ce cadre à l'avance défini, de se créer ainsi pour son propre usage une réalité juridique. Le fait punissable ne sera plus celui qui, par son caractère intrinsèque, mérite d'être puni, c'est celui qui a été prévu comme devant être puni. Mais, par là même, il n'y a plus à espérer de correspondance immédiate entre les faits concrets et le jugement de droit. D'une part, l'objet de ce jugement peut n'être qu'un produit artificiel, sans existence véritable dans le monde concret; tel est le cas pour les fictions légales : domicile fictif, vente fictive, parenté fictive. Ou bien, par une conséquence inverse, c'est au fait qu'est refusée l'existence juridique; on le voit pour certains actes de la vie civile qui ne sont pas dans les

formes légales : les individus nés en dehors de la famille juridique n'ont pas, au moins à certains égards, une existence légale; la loi ignore qu'ils ont des parents, et par le droit ils n'ont pas de droit.

En résumé, il est aussi impossible d'attribuer au jugement de droit une entière et immédiate réalité qu'une entière et immédiate nécessité. Comme la science de la nature, la doctrine du droit est en quelque sorte suspendue entre l'idéal d'unité qui la rendrait parfaitement intelligible, et la complexité presque indéfinie qui la rendrait universellement efficace. C'est parce que la modalité en est ainsi la possibilité indéterminée, dans une participation toujours incomplète à deux caractères différents, que le droit est susceptible d'un progrès perpétuel et qui est double : simplification des principes qui en accroîtra la vérité intérieure, complication des conclusions qui en agrandira la sphère d'application.