l)e l’Esprit des lois, livre Wlll, eliap. xxi

des peines nouvelles à ceux qui n'étalenl point mariés et augmenta les récom]ienscs de ceux qui l’étaient et de ceux qui avaient des enfants. Tacite appelle ces lois JaUennes. 11 y a ajiparcnce qu’on y avait fondu les anciens règlements faits ])ar le Sénat, le peuple ci les censeurs. . . Les Uomains, sortis pour la plupart des villes latines qui étaient des colonies lacédémoniennes et qui avaient meme tiré de ces villes une partie de leurs lois, eurent comme les Lacédémoniens, pour la vieillesse, ce respect qui donne tons les honneurs et toutes les préséances. Lorsque la République manqua de citoyens, on accorda au mariage et au nomlire des enfants les prérogatives que l’on avait données à l’age ; on en attacha quelques-unes au mariage seul, indépendamment des enfants qui en pourraient naîlre.’ cela s’appelait le droit des maris. On en donna d'autres à ceux qui avaient des enfants ; de plus grandes à ceux qui avaient trois enfants... Ces privilèges étalent très étendus : les gens mariés qui avaient le plus grand nombre d’enfants étaient toujours préférés, soit dans la poursuite des honneurs, soit dans l’exercice de ces honneurs memes. Le consul qui avait le plus d’enfants prenait le premier les faisceaux, il avait le choix des provinces ; le sénateur qui avait le plus d’enlants était le premier dans le catalogue des sénateurs ; il disait, au Sénat, son avis le premier. L’on pouvait parvenir avant l’âge aux magistratures parce que chaque enfant donnait dispense d’un an. Si l’on avait trois enfants, à Rome, on était exempt de toutes cliarges personnelles. Les femmes ingénues qui avaient trois enfants, et les alfranchies qui en avaient quatre, sortaient de cette perpétuelle tutelle où les retenaient les anciennes lois de Rome. Que s’il y avait des récompenses, il y avait aussi des peines. Ceux qui n’étaient point mariés ne pouvaient rien recevoir par testament des étrangers; et ceux qui, étant mariés, n’avaient point d’enfants, n’en recevaient que la moitié. Les Romains, dit Plutarque, se mariaient pour être héritiers, et non pas pour avoir des héritiers L Les avantages qu’un mari et une

i. Plutaïque avait, saiis doute, l'ait cette remarque dans uu but de critique;

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femme pouvaient se faire par lestament étaient limités par la loi. Ils pouvaient se donner le tout s’ils avaient des enfants l’un de l'autre ; s’ils n’en avaient point, ils pouvaient recevoir la dixième partie de la succession, à cause du mariage; et s’ils avaient des enfants d’un autre mariage, ils pouvaient se donner autant de dixièmes qu’ils avaient d’enfants. Si un mari s’absentait d’auprès de sa femme pour une autre cause que pour les affaires de la République, il ne pouA^ait en être l’héritier. La loi donnait à un mari ou à une femme (jui survivait deux ans pour se remarier, et un an et demi dans le cas du divorce. Les jjères qui ne voulaient pas ma- ]-icr leurs enfants ou donner de dot à leurs filles y étaient contraints jiar les magistrats. Il était défendu à un homme (pii avait soixante ans d’épouser une femme qui en avait cinquante. Comme on avait donné de grands privilèges aux gens mariés, la loi ne voulut jioint qu’il y eût de mariages inutiles. Par la même raison, le sénatus-consulte Calvisien déclarait illégal le mariage d’nne femme qui avait plus de cinquante ans avec un homme qui en avait moins de soixante; de sorte qu’une femme qui avait cinquante ans ne pouv ait se marier sans encourir les peines de ces lois, Tibère ajouta à la rigueur de la loi Papienne et défendit à un homme de soixante àns d’épouser une femme (J ni en avait moins de cin(|uante. p

C’est surtout afinlluence moralisatrice de la philosophie qu'il faut attribuer les dispositions des lois Papiennes relatives aux secondes noces. Les anciennes lois condamnaient la femme au célibat ou à l’adultèi'e posthume, si je puis dire. La législation nouvelle autorisa les secondes noces ; clic alla même beaucoup plus loin : afin, sans doute, d’en souligner l’utilité morale et sociale, elle les rendit obligatoires. Le mari ou l’épouse légitime qui survivait à son conjoint était tenu de se remarier dans le délai de deux ans, mais sans pouvoir le faire dans les dix mois qui suivaient le décès. Ceux qui voulaient se soustraire à cette

iK^aiimoins, Montesquieu a raison de la reproduire, car elle témoig'iie de l’el'lîcacité qu’avait la loi.

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obligation prenaient une concubine ; c’est ainsi, par exem- . pie, qu’agit jNIarc-Aurèle : après la mort de sa femme Faustine, fille d'Antonin, il prit pour concubine la fille du procurateur de la défunte, afin, disait-il, de ne pas imposer • une marâtre à ses enfants.

La disposition de la loi Pappœa qui délivrait les femmes libres, ayant trois enfants, de la tutelle si oppressive à laquelle les soumettait l’ancienne législation, fut étendue, sous le règne de Claude, à toutes les femmes. On sait que la veuve était soumise par l’ancienne loi religieuse à la tutelle des parents les plus proches du mari ; elle n’avait pas la gestion des biens laissés par ce dernier ; celte gestion appartenait aux agnats qui, la plupart du temps, se livraient à maints abus. Pour échapper à cette tutelle, bien des moyens furent employés ; notamment, après la Loi des Douze Tables, celui qui consistait à charger par testament la femme ellemême de choisir son tuteur. Au moment où l’influence de : la ])lnlosopliie commença de pénétrer dans les lois, les femmes s’étaient, en grande. partie, soustraites à la tutelle des agnats, et la loi Claudia ne fit, en réalité, que consacrer les mœurs régnantes. L’émancipation complète des femmes, au point de vue de la propriété, devait venir des modifications que la loi et les coutumes introduisirent dans le mariage.

Par une de ses dispositions les plus importantes au point de vue moral et social, la loi Papienne permettait à tous les hommes libres non sénateurs, d’épouser des affranchies.

, Cette mesure eut une double conséquence : d’abord elle facilita la transformation de beaucoup de concubinats en mariages légaux ; ensuite, elle contribua à la fusion de ' deux classes de la société que toute la législation tenait à l’écart fune de l’autre, celle des ingénus ou hommes libres ‘ et celle des affranchis.

' Pour comprendre toute la signification, il faut rapproi cher la loi Papienne de la loi par laquelle Auguste instii tua ce que l’on pourrait appeler le concubinat légal. Les lois Papiennes interdisaient aux sénateurs, ainsi qu’à leurs ! fils et petits-fils d’épouser des aftVanchies ; elles interdii saient, d’autre part, aux hommes libres d’épouser certaines

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iemmes également libres mais qui étaient eonsidérées eomme déshonorées soit par leur conduite soit par leur profession, telles que les adultères, les comédieunes, les affraucliies qui avaient mené, étant esclaves, une mauvaise vie, les prostituées, etc. Or, un grand nombre de sénateurs ou leurs fils et pclils-fils ne se faisaient pas faute de préférer au mariage le concubinat avec des alTrancbies; d’autre part, un grand nombre d’hommes libres ne se privaient point de vivre avec des femmes que la loi leur interdisait d’épouser. Ces habitudes contribuaient puissamment à écarter du mariage un grand nombre de gens. Ne pouvant les faire disparaître, Auguste voulut leur imposer des conditions qui les moraliseraient dans une certaine mesure et qui, surtout, atténueraient leurs inconvénients au point de vue social. Formé par le nu consentement de l’homme et de la femme, le concubinat pouvait être rompu par ce même consentement. 11 ne comportait aucune solennité, quoiqu’il eût des ellets légaux précis : les enfants (notJd) ne succédaient pas à leur père, ne portaient pas son nom, mais avaient, par rapport à leur mère, des droits de succession aussi étendus que ceux des enfants légitimes. Comme, d’autre part, l’homme avait le droit de tester soit en faveur de sa concubine (concubina, arnica, convictrix) soit en faveur de ses enfants naturels, ceux-ci se trouvaient placés, en fait, au point de vue de l’héritage, dans une condition analogue à celle des enfants légitimes. La loi restant fidèle, sur ce point, à son hostilité bien connue pour la polygamie, interdisait d’avoir plusieurs concubines ; l’opinion publique elle-même condamnait les débauchés qui, en violation de la loi, osaient en avoir plusieurs. Il était également interdit à l’homme qui avait une épouse légitime de prendre une concubine. Le concubinat était fréquent parmi les veufs qui ne voulaient pas infliger une marâtre à leurs enfants légitimes et parmi les hommes libres qui, n’osant pas épouser uneaUranchie atîn de ne pas mécontenter leur milieu social, désiraient cependant partager leur vie avec elle. 11 contribuait ainsi puissamment au mélange des classes ; il tendait à moraliser une société que la mode

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du célibat avait conduite aux pires débauches ; il permettait à beaucoup de femmes de se soustraire aux abus provocpiés par l’ancienne législation sur la puissance maritale.

L’évolution naturelle du coiicubinat légal institué par Auguste aurait, sans doute, conduit au remplacement graduel de la confarréation et de la coemption par une forme unique de mariage légal, où la liberté de l’bomme et de la femme aurait été sauvegardée à l’aide du divorce par consentement mutuel. Déjà, du temps de Tacite, les mariages par confarréation étaient devenus fort rares, non seulement en raison de l’affaiblissement de la religion du foyer, mais aussi à cause des effets qu’ils entraînaient au point de vue de la puissance maritale, et auxquels ni les femmes ni leurs familles ne voulaient plus se soumettre. Le mariage par coemption était plus fréquent, mais la même raison le faisait abandonner peu à peu. Au deuxième siècle, un autre motif concourut à sa déchéance : les femmes qui se faisaient catholiques refusaient de s’y soumettre afin de conserver leur liberté religieuse. A cette éjioque, le concubinat légal et le mariage consacré par la seule cohabitation (asus et mutuiis consensus) étaient devenues les formes les plus fréquentes des unions. Les femmes mariées avaient atteint (( un degré de liberté inconnu dans la plupart des systèmes de législation ; elles purent disposer de leurs biens sans autorisation de leurs maris, et furent parfaitement indépendantes de cette autorité pour leurs parapliernaux. En un mot, l’absence de puissance maritale fut de droit commun, et les femmes atteignirent ce but que Caton les avait accusées de poursuivre au temps meme de leur plus grande dépendance; à savoir d’être libres et égales à leurs maris' »,

Ni la rigidité de la religion antique, ni la sévérité de la législation relative à la puissance maritale n’avaient pu empêcher la dissolution des mœurs, et c’est en vain que l’on avait cherché un remède à cette dernière dans le droit concédé à la femme de réclamer le divorce. Il semble qu’un grand nombre d’entre elles n’en firent usage que pour se