EFFETS DE LA NATIONALITÉ FRANÇAISE

Nous avons vu, dans le chapitre précédent, que la qualité de Français peut appartenir aux musulmans de l'Algérie, soit à titre de sujet, soit à titre de citoyen. Elle entraîne, dans chaque cas, des conséquences juridiques particulières qu'il convient d'étudier successivement.

Titre I. — Effets de la nationalité française à V égard des musulmans sujets français.

Rechercher quels sont les effets de la nationalité française à l'égard des musulmans sujets français, revient à se demander quelles sont les modifications que la conquête a entraînées dans la condition juridique des indigènes musulmans. En d'autres termes, nous avons à déterminer dans quelle mesure les indigènes musulmans se sont trouvé soustraits, par le fait de l'annexion et des actes législatifs postérieurs émanés du gouvernement français, à l'empire de la loi musulmane et à la juridiction des tribunaux musulmans. Cette étude faite, nous verrons si l'indigène ne peut se Albert Hugues 4

trouver, sans qu'il ait acquis pour cela la qualité de citoyen, dans une situation intermédiaire le plaçant, tout au moins d'une façon relative, sous l'empire de la législation et de la juridiction françaises. Cette dernière question fera l'objet d'une section consacrée à l'option de lé^^islation et de juridiction.

Section I. — Xjégislation applicable aux indigènes non naturalisés.

Bien que les indigènes musulmans aient la nationalité française, ils ne sont pas soumis au même régime légal que les nationaux français et les étrangers naturalisés. Suivant en cela l'exemple des Romains, qui faisaient entrer dans les principes de leur politique de respecter les coutumes indigènes des cités et des nations vaincues (i), le gouvernement français n'a pas voulu conférer aux indigènes algériens le titre et les droits du citoyen. Il a justement pensé que si les efforts de la nation française devaient tendre à l'assimilation légale des individus habitant le territoire, cette fusion des races devait être poursuivie par étapes successives plutôt qu'être accomplie brusquement, par la concession faite à toute la masse, qui n'y était nullement préparée et qui s'y serait montré réfractaire, des droits et prérogatives attachées à la qualité de citoyen. Aussi bien, en attendant que l'œuvre d'assimilation fût consommée, a-t-il fallu que le législateur,

(i) Aulu-Gelle, Nuits attiques, I, IV, 4; Gaïus, Commentaires^ \, 55, 189 et 193.

— Rien même temps qu'il assurait aux indi^^ènes le libre exercice de leur religion et la juste application de leurs lois civiles, mît ces individus, sur le terrain politique, dans un état d'infériorité qui seul pouvait assurer dans la colonie la prépondérance à l'élément national, et les plaçât, au point de vue des lois de police et de sûreté, sous un régime de quasi-suspicion, rendu nécessaire par les difficultés venues des obstacles qu'ils opposaient à la domination française.

Afin de jeter une pleine lumière sur la situation Jégale qui est faite aux indigènes par leur qualité de sujet français, nous allons étudier brièvement le régime des lois d'ordre politique, des lois pénales et de sûreté, celui des lois civiles et des lois de compétence.

% i", — Lois d'ordre politique.

La situation légale des indigènes musulmans au point de vue des droits publics et politiques est réglée par le sénatus-consulte du i4 juillet i865, qui leur refuse la jouissance de ces droits, tant qu'ils n'ont pas obtenu leur naturalisation (i).

Il en résulte que les indigènes musulmans ne jouissent pas, en principe, des droits qui sont inhérents à la qualité de citoyen ; ils sont, par conséquent, exclus de toute participation à l'exercice <Jes droits politiques; ils ne sont ni électeurs, ni éligibles,soit au Parlement (2), soit aux conseils généraux.

(i) V. à ce sujet le rapport de M. le conseiller Massé, sous Cass.y 5 mai 1879 (D. P. 79, i, 225). (2) Loi du 2 août 1875, art. 1 1 .

Toutefois, le décret du 23 septembre 1870, relatif à l'organisation des conseils généraux de l'Algérie, dispose, dans ses articles i et 5, que six assesseurs musulmans, choisis parmi les notables par le gouverneur général de l'Algérie, siégeront dans les conseils, au même titre que les membres élus, sauf qu'ils n'auront pas droit de participer à l'élection des sénateurs. Ils peuvent, d'ailleurs, en leur qualité de membres d'un conseil général d'Algérie, faire partie du conseil supérieur du gouvernement.

D'autre part, les indigènes musulmans sont électeurs et éligibles aux conseils municipaux, lorsqu'ils réunissent les conditions prévues par le décret du 7 avril 1884. D'après l'article i de ce décret, ils ont droit à une représentation spéciale chaque fois qu'ils atteignent le chiffre de 100 habitants dans la commune ; ils peuvent y être élus dans la proportion du quart de l'effectif total du conseil, sans que jamais leur nombre puisse dépasser le chiffre de six, ni être inférieur à celui de deux. Les articles 2 et 3 déterminent les conditions d'électorat et d'éligibité aux conseils municipaux. Sont seuls électeurs les indigènes qui ont réclamé leur inscription sur la liste électorale et qui sont âgés de 25 ans, justifient de deux années de résidence consécutives dans la commune et se trouvent, en outre, dans une des situations suivantes : propriétaire foncier ou fermier d'une propriété rurale; employé de l'Etat, du département ou de la commune ; membre de la Légion d'honneur, décoré de la médaille militaire, d'une médaille d'honneur ou d'une médaille commémorative donnée ou autorisée par le gouverne-

-saluent français, ou titulaire d'une pension de retraite. Peuvent être élus au titre indigène : les citoyens français remplissant d'ailleurs les conditions d'éligibilité de la loi française et les indigènes musulmans âgés de 25 ans^ domiciliés depuis trois ans dans la commune et inscrits sur la liste des électeurs musulmans de la commune. D'après l'article 4 du décret, les conseillers musulmans siègent au conseil municipal au même titre que les conseillers français, sauf toutefois qu'ils ne prennent part à l'élection du maire et des adjoints et à la désignation des délégués pour les élections sénatoriales qu'à la condition d'être citoyens français.

Les droits politiques des indigènes ont été étendus tout récemment par un décret du 28 août 1898, instituant les Délégations financières algériennes^ corps politique ayant pour but d'apporter au gouverneur général le concours d'opinions libres, d'avis éclairés et de vœux réfléchis sur toutes les questions d'impôts et de taxes assimilées (i). Ces délégations comprennent une section arabe et une section kabyle, chargées de faire entendre la voix des indigènes lorsque les impôts arabes sont en jeu. Leurs attributions sont purement consultatives.

Enfin, un décret du même jour introduit quatre membres de la délégation indigène, dont un de la section kabyle, et de plus trois notables indigènes, dans la composition du Conseil supérieur du gouvernement.

Il résulte de ces textes que les indigènes sont, en principe, exclus de la participation aux institutions

(i) V. le rapport précédant ce décret dans le Journal officiel àvi 25 août 1898.

politiques de la France ; ils ne sont appelés à exercer des droits qu'autant qu'un texte spécial les leur a attribués. On doit donc, en règle générale, leur refuser la jouissance de tous les droits qui impliquent le titre de citoyen, par conséquent, non seulement de ceux qui consistent dans la mise en œuvre des droits de vote et d'éligibilité, mais encore de ceux qui confinent à ces droits : il en est ainsi principalement du droit de faire partie des commissions chargées de statuer sur les réclamations en matière électorale (i).

Les indigènes musulmans, n'étant pas citoyens français, ne sont pas soumis à l'obligation du service militaire et sont exclus de l'exercice des hautes fonctions publiques, lesquelles semblent ne devoir appartenir qu'àdes hommes dont l'origine garantit le dévouement. Telles sont les fonctions de magistrat, de juré, et tous les hauts emplois civils qui emportent détention de la puissance publique. Mais le gouvernement français n'a pas entendu les frapper d'une incapacité absolue de ce chef, et la règle que nous venons de formuler comporte d'importantes exceptions.

Tout d'abord, l'indigène peut être admis sur sa demande à servir dans les armées de terre et de mer (2).

(i) Cass. 5 mai iS^]^ {BulLjud. alg,, 1879, p. 225 ; Journ. de Robe, 1879, p. 3o5 ; S. 79, i,3o2 ; D. P. 79, i, 226). V. à ce sujet les observations de M. le conseiller rapporteur Massé, sous Tarrôt précité (D. P. 79, i, 226).

(2) Sénatus-consultfe du i4 juillet i865, art. 2, | 2. Le décret du 21 avril 1866, rendu pour l'exécution du sénatus-consulte, a déterminé (titres 1 et II) les conditions d'admission, de service et d'avancement des indigènes de l'Algérie dans les armées de terre et de mer. Ces conditions ont été successive-

On ajustement pensé que, de tous les moyens propres à hâter la fusion des races, le plus efficace sans contredit était la faculté offerte à une population essentiellement belliqueuse de se mêler aux rangs d'une armée dont ses propres défaites lui avaient révélé la vaillance (i).

En second lieu, le sénatus-consulté a, également dans le but de rapprocher les indigènes de leurs vainqueurs, disposé qu'ils peuvent être appelés en Algérie à des fonctions et emplois civils qui seront déterminés par un règlement d'administration publique postérieur (2). L'énumération des emplois faite par le règlement annoncé est strictement limitative (3) ; ce qui ne fait pas obstacle, d'une part, à ce que l'indigène puisse remplir des fonctions dont Texercice n'est pas subordonné à la possession et à la jouissance des droits de citoyen, telles que celle d'avocat (4), et, d'autre part, à

ment modifiées par deux décrets du 10 août 1889 et du 22 septembre 1898.

(i) V. le rapport de M. Delangle, au Sénat, sur le sénatusconsulte (Estoublon et Lefébure, Code de l'Algérie annoté, p. 3o4, en note).

(2) Art. 2 et 5 du sénatus-consuUe. Ce règlement eàt intervenu à la date des 21 avrJl-5 mai 1866. Un tableau annexé à ce décret contient Ténumération des fonctions et emplois civils auxquels peut être appelé Tindigène-V. aussi le décret des 24 octobre-io novembre 1870, art. 2.

(3) Argument tiré de lart. 10, Ç 2, du décret de 1866.

(4) Alger, 24 février 1862 (Estoublon, ///r. a/r/., 1862, p. 12; D. P. 62, 2, 179) et sur pourvoi Cass , i5 février i364 (Estoublon, Jnr, alg., 1864, p. 4 ; S. 64, i, ii3 ; D. P. 64, i, 67). V. à ce sujet Pandectes françaises^ Répert. s^ Avocat^ n» 2228 et s.

ce que des textes législatifs postérieurs admettent l'indigène à Texercice d'autres professions. C'est ainsi qu'une loi du 23 février 1881 a déterminé les conditions suivant lesquelles les indigènes musulmans pouvaient faire partie des conseils de prud'hommes, mais à titre purement consultatif (i).

L'indigène fnusulman peuUil être nommé tuteur, subrogé-tuteur ou menibre d'un conseil de famille d'un mineur français? L'affirmative est enseignée. « Si, en effet, écrit M. Hamel (2), les indigènes non naturalisés n'ont pas la qualité de citoyen, ils sont néanmoins Français et, comme tels, admissibles à un certain nombre d'emplois... Or, ces emplois ont tous les caractères des charges publiques et touchent à des intérêts considérables. L'accès en étant ouvert aux indigènes, comment leur fermer celui de la tutelle, sous le seul prétexte qu'elle constitue une fonction publique ? » L'opinion de M. Hamel ne pourrait s'imposer qu'autant que les indigènes seraient, en principe, capables d'accéder à tous les emplois publics français. Mais nous savons que leur droit d'exercer certaines fonctions est tout exceptionnel et ne peut exister qu'en vertu d'un texte. Or, on ne trouve aucune loi ou décret leur permettant d'accéder aux emplois de tuteur, subrogé-tu-

(i) Cons. préf. Oran, 22 mars 1888 {Pand, fr, pér,, 88, 4» 19) ; Conseil d'Etat, 19 décembre 1891 (S. 98, 3, i38). V. les Pandectes françaises^ Répart., v® Conseils de prud'hommes^ n® 755 et s.

(2) Hamel, De la naturalisation des indigènes musulmans de t Algérie, monographie parue dans la Revue algérienne (1887, 1,43).

leur ou membre de conseil de famille. Et cela se justifie aisément. Comment expliquerait-on, en effet, que la tutelle et l'assemblée de famille, qui exigent l'application consciente et raisonnée du droit français, pussent être aux mains d*individus dont Tesprit est imbu uniquement des règles du droit musulman, auxquelles eux-mêmes obéissent, et qui, sans doute, ignorent d'une façon absolue la loi française ? En admettant même qu'ils soient instruits de celle-ci, ne serait^il pas à craindre qu'ils ne fissent une mauvaise application d'une loi qu'ils réprouvent et que les intérêts du mineur ne fussent en souffrance? En outre, comment régler, dans l'opinion adverse, le conflit des lois française et musulmane, qui résulte de ce que l'hypothèque légale qui frappe les biens du tuteur est une institution purement française, n'ayant pas d'analogue en droit musulman ?

Les indigènes musulmans ont le droit de jouir de toutes les prérogatives qui sont attachées à la qualité de Français plutôt qu'à celle de citoyen. C'est ainsi notamment qu'ils sont à l'étranger protégés par les agents diplomatiques de la France (i), et qu'ils jouissent de tous les avantages attachés à la qualité de protégés français, notamment celui d'être soumis à la loi pénale française et à la juridiction des consuls

(i) Béquet, Répertoire^ v* Algérie^ n® 707; Le Sueur et Dreyfus, La Nationalité^ p. 260. V. Texposé des motifs du séoatus-consulte par le conseiller d'Etat Ftandin (Estoublon et Lefébure, Code de V Algérie annoté^ p. 3o2, en note).

français, lorsqu'ils résident aux Echelles du Levant (i). Lorsqu'ils sont établis en Tunisie, les indigènes musulmans bénéficient d'une situation particulière résultant de leur qualité de sujet français : ils sont assimilés aux citoyens français au point de vue de la juridiction qui est appelée à trancher les litiges dans lesquels ils sont intéressés, et sont, par conséquent, exclusivement justiciables des tribunaux français de Tunisie (2). Il est à remarquer, toutefois, que cette dernière conséquence n'a plus aujourd'hui l'importance qu'elle avait autrefois, alors que la Tunisie était soumise au régime des capitulations. Depuis la loi du 27 mars i883, en effet, les tribunaux français de la Régence de Tunis y fonctionnent régulièrement et rendent la justice aux étrangers, comme aux nationaux, les gouvernements européens ayant reconnu la nécessité de renoncer aux capitulations et de se conformer au droit commun (3).

La nationalité française, qui appartient aux indigènes musulmans entraîne aussi des conséquences intéressantes en ce qui concerne la matière de l'extradition. *D'une part, ils sont protégés par la règle de droit international, d'après laquelle un Etat ne livre

(i) Nous verrons plus loin (p. 79) que Tindigène musulman établi à Tétranger conti nue à profiter des règles de son statut personnel,

(2) Alger, i*'*' juillet 1898 (Bev, alg.^ 1898, p. 422); Trib. Tunis, 17 juin 1895 [Rev, alg., 1896, p. 127). — Charpentier, op. cit., p. 258

(3) V. Pandectes françaises, Répert., v^ Echelles du IfCoant, n^ i5i.

pas ses propres nationaux (i). Si donc un indig'ène musulman, après avoir commis un crime à l'étraniçer, se réfugie en France ou en Algérie, le çouvernemenl français ne peut pas accorder son extradition à TEtal requérant. D'autre part, lor8qu*un indii^ène musulman, coupable d'un crime sur le territoire algérien, s'est réfugié dans Tun des Etats, placés sous l'empire des capitulations, le gouvernement français n'a nulle** ment besoin de requérir son extradition par voie diplomatique ; l'indigène peut être arrêté par notre consul, en vertu d'un mandement de justice décerné par les autorités judiciaires françaises (2). Si cet indigène s'est réfugié en Tunisie, où le régime des capitulations a été aboli après l'établissement de notre protectorat, sa situation, au point de vue de l'extradition, est réglée par une convention intervenue le 17 mai 1884 entre le gouvernement français et la régence de Tunis, convention dont l'art. 2 ne fait, en somme, qu'étendre aux indigènes algériens la législation internationale préexistante : « Les algériens poursuivis pour crimes ou délits commis dans leur pays d'origine et réfugiés en Tunisie, pourront être extradés sur le vu d'un mandat émis par le juge d'Algérie compétent et visé par le parquet de Tunis ». Il résulte de ce document que les délinquants algériens réfugiés ert Tunisie sont traités autrement que des étrangers, puisque leur extradition a lieu en dehors de toute négociation diplomatique ; ils ne sont pas néanmoins dans la

(i) V. Pandect es françaises y Répart, v*^ Extradition n° 98 et s., et les autorités citées.

(2) Conf. le môme répertoire, n* 202 et s.

même situation que les citoyens français, qui ont commis un crime en territoire français ou algérien et se sont réfugiés dans la Régence, puisque ceux-ci sont soumis, en vertu des articles 2 et 7 de la loi du 27 mars i883, organique de la justice française, à la juridiction des tribunaux français de Tunisie, suivant les dispositions du Code d'instruction criminelle, qui donnent compétence au tribunal dans le ressort duquel le délinquant a été arrêté.

Tels sont, en résumé, les droits d'ordre politique qui résultent pour les indigènes musulmans de leur qualité de sujet français. Parallèlement à ces droits, le gouvernement a laissé subsister à leur profit certaines prérogatives qui tiennent plutôt à leur qualité de musulman qu'à celle de Français : il en est ainsi, par exemple, du droit d'occuper certains emplois arabes, comme ceux de cadi, de bach-adel, d'adel, de caïd, d'adjoint indigène, etc. A Tinverse^ils sont tenus de certaines charges qui les frappent en tant qu'indigènes musulmans ; telle est l'obligation de payer les impôts arabes.

I 2. — Lois pénales et de surveillance.

Depuis l'ordonnance du 28 février i84i, les indigènes non naturalisés sont régis par la loi pénale française et sont soumis à la juridiction des tribunaux répressifs français. Toutefois, pour les délits ou crimes commis en territoire militaire, les indigènes sont justiciables non point des tribunaux correctionnels ou des cours d'assises, mais des conseils de guerre

et de révision (i); nous verrons aussi que, en dehors du régime pénal proprement dit, qui est communaux citoyens français et aux indigènes, il existe un système de répression et de surveillance spécial aux indigènes non naturalisés et organisé dans un intérêt

politique.

Régime pénal. — Il est une règle qui domine notre droit pénal : c'est que les lois de police et de sûreté obligent tous les individus qui habitent ou résident sur le territoire français, quelles que soient leur religion et leur nationalité (C. civ., art. 3). Si cette règle fondamentale avait été dès le début applicable à l'Algérie, où le Code pénal et le Code d'instruction criminelle ont été exécutoires sans promulgation par le seul fait de l'annexion (2), il en serait résulté que, dès le jour de cette annexion, c'est-à-dire dès la promulgation de l'ordonnance du 22 juillet i834j les Codes criminels français se seraient trouvé obligatoires pour les indigènes musulmans de l'Algérie. Cette règle ne fut pas toutefois appliquée de piano à la population musulmane. S'il était de bonne politique, d'une part, que le gouvernement français se réservât d'appliquer la loi pénale française à ceux qui se rendraient coupables d'actes délictueux et s'assurât en même temps de l'impartialité de nos tribunaux contre ceux que la justice aurait à atteindre, et, d'autre part, qu'il édictât des peines sévères contre ceux qui jetteraient des fer-

(i) Ordonnance du 10 août i834 ; décret du 10 avril i85i ; décret du 29 avril i854 ; décret du 29 aoilt 1874, art. 16, | 3. (2) Gonf. Paul Sumien, op. cii.^ p. 56 et s.

ments de révolte et troubleraient l'ordre public établi en Algérie, il importait au plus haut degré de ne pas éveiller la susceptibilité des indigènes par l'applica» tion de mesures prises trop hâtivement et qui eussent été propres à faire nattre dans leur esprit des sentiments de défiance envers la nation française» Or, ce péril eût certainement été encouru, si, dès le début, le gouvernement les avait soumis à la loi pénale française et avait substitué aux tribunaux musulmans les tribunaux criminels français.

Ces considérations expliquent pourquoi l'autorité a laissé subsister dans une certaine mesure, au début de la conquête, des juridictions musulmanes chargées d'appliquer la loi indigène pour la répression des crimes ou délits commis par des musulmans (i). Mais, ces mesures avaient le grave défaut de tolérer en Algérie la rivalité des lois pénales indigènes et des lois < pénales françaises, ce qui était une atteinte à la souveraineté française, contrairement aux principes fondamentaux de l'article 3 du Gode civil.

Les ordonnances du 28 février i84i et des 26 septembre-22 octobre 1842, firent cesser cette inconséquence en proclamant la suprématie de la loi pénale française sur la loi indigène, soit pour les compétences, soit pour les pénalités. Cette législation s'est encore trouvé affirmée par la Constitution du 4 novembre 1848, dont l'article 109 a déclaré l'Algérie territoire français. La jurisprudence en a conclu que

(i) Arrêté du général en chef du i5 octobre i83o, art. i ; arrêté du 2a octobre i83o, art. i, 2, 3, 4 ; arrêté du 16 août i832, art. i, 6, 7 ; arrôté du 10 août i834, art. 33, 34> Sq.

les indigènes musulmans se sont trouvé, par cette assimilation, soumis aux mêmes pénalités que les na^ tionaux, pour toutes les infractions par eux commises à la loi française (i).

Depuis Tordonnance de 1842, le régime pénal des indigènes n'a reçu que de très légères modifications.

L'art. 3 du décret des 3i décembre-i4 janvier 1860 confirme le pouvoir pour les tribunaux français de juger les infractions punies par le Gode pénal. L'art. 16 du décret du 29 août 1874 contient une disposition analogue à l'égard des indigènes kabyles, dont la soumission à la France ne date que de 1857.

Aux termes de l'article 2 du décret du 10 septembre 1886, réorganisant la justice musulmane, tous les indigènes musulmans résidant en Algérie sont régis par la loi française pour la poursuite et la répression de leurs crimes, délits et contraventions. Cette disposition est reproduite dans l'article 2 du décret du 17 avril 1889, aujourd'hui en vigueur.

Comme on le voit, ces textes ne font qu'affirmer le droit contenu dans l'ordonnance de 1842. Ils ne touchent nullement aux principes proclamés par elle (2),

Les tribunaux algériens appliquent rigoureusement la règle qui soumet les indigènes algériens à l'observation de la loi pénale française. Ils ont fait de ce principe quelques applications intéressantes.

(i) Cass., 10 janvier 1873 (S. 73, i, 428 ; D. P. 73, i, 271) ; Alger, 3 décembre 1886 {Journ, de Robe, 1886, p. 5i9).

(a) V. sur ces différents points : Maurice Gentil, Y Administration de la justice musulmane (Thèse de Paris).

Il a été jugpé, notamment, que la loi pénale française régit les indigènes non naturalisés, en matière d'adultère comme en toute autre, et qu'il importe peu, à cet égard, que les formes du mariage musulman diffèrent de celles du Code civil (i).

Une décision remarquable a été aussi rendue par le conseil de revision d'Alger, à l'occasion d'un attentat à la pudeur commis par un indigène du territoire militaire sur la personne de sa femme impubère. Cette juridiction a décidé que si le mariage entre impubères est autorisé par la loi musulmane, cette immunité n'autorise nullement les époux à consommer le mariage avant l'époque de la nubilité; que l'article 33i du Code pénal, qui punit tout attentat à la pudeur consommé ou tenté sans violence sur la personne d'un enfant de moins de treize ans, réprime l'attentat du mari musulman sur sa femme non nubile, et cela par application de l'article i^'du décret du 17 avril 1889 (2). A plus forte raison a-t-il pu être décidé que le mari musulman d'une femme impubère ne peut userde violence envers celle-ci sans commettre le crime de viol et être passible des travaux forcés (3).

Il est à remarquer que la question soumise, dans les espèces qui précèdent, soit au conseil de révision, soit à la Cour d'assises d'Alger, était étrangère à la validité

(i) Alger, 10 novembre 1894 (Journal la Loi y du 28 mars

(2) (]ons. perm. rév. Alger, 12 février 1891 {Pand.fr. pér,, 91, 4, 26; Rev.alg,^ 1891,2, 198; journal/^ Droit du i«rmai 1891). V. aussi Alger, 9 février 1891 {Reo. alg.^ 1892, 2, 3i).

(3) Cour d*ass. d'Alger, 24juin i%i^h{Rev.alg., 1896,2, 398).

même du mariage. Le seul point en discussion était de savoir quelle était la loi pénale applicable. Ces deux juridictions décident en faveur de la loi française. Elles rendent ainsi une solution parfaitement conforme aux principes du droit pénal applicable aux indigènes musulmans non naturalisés.

Si tel est le régime auquel sont soumis les indigènes musulmans, il faut toutefois observer que, par respect pour Pacte de Capitulation, les parquets algériens tempèrent, dans une certaine mesure, la rigueur du principe. C'est ainsi que le ministère public s'abstient de toute poursuite lorsque, pour des cas où Tordre et la tranquillité publics ne sont pas enjeu, la loi pénale française est en contradiction absolue avec la loi musulmane. Par exemple, on n'intente pas une poursuite contre un musulman pour crime de bigamie (i).

Lois DE SURVEILLANCE. — Nous avous dit qu'à côté du régime pénal applicable aux indigènes et qui est commun à tous les habitants du territoire algérien, il existe un système de répression extraordinaire, spécial aux indigènes non naturalisés, et établi dans l'intérêt de la domination française en Algérie. Ce système a été organisé en vue de prévenir ou de punir les actes d'insoumission commis par les musulmans et aussi de réprimercertainesinfractionsquinesont pas de nature à être déférées devant les juridictions de droitcommun. Il est essentiel d'examiner rapidement à cet égard :

(i) Henry Hugues, La justice française et le droit en

Algérie y monographie parue dans la France judiciaire (1878-79, !'• part, p. 332).

Albert Hugues * 5

1° Le régime disciplinaire auquel sont soumis les indifi^ènes non naturalisés ; 2^ Le régime des lois d'ordre public auquel ils sont tenus de se conformer.

Régime disciplinaire ( i). — Un système de répression extraordinaire a été établi tout d'abord pour les indigènes du territoire militaire (2). Des commissions disciplinaires ont été créées par un arrêté ministériel du 21 septembre i858* Elles avaient pour mission d'exercer des pouvoirs de répression dans certains cas déterminés et de suppléer à Finsuffisance des juridictions répressives de droit commun. L'art. 4 de l'arrêté du 5 avril 1860 attribuait à des commissions disciplinaires, créées à Alger près du commandant supérieur, et dans chaque chef-lieu de subdivision et de cercle, la connaissance des actes d'hostilité, crimes et délits commis par les indigènes en territoire militaire, et qu'il n'était pas possible de déférer aux conseils de guerre.

C'est l'arrêté ministériel du i4 novembre 1874 qui règle aujourd'hui Torganisation des commissions disciplinaires en territoire militaire. Il existe à Alger une commission disciplinaire supérieure composée du gouverneur général, du directeur général des affaires civiles et financières (aujourd'hui secrétaire général du

(1) V. sur le régime disciplinaire des indigènes : Rinn, Régime pénal de Vindigénat en Algérie^ dans la Revue algérienne (i885, i, 53 et s); Prévot-Levgonie, Les poiwoirs disciplinaires des administrateurs des communes mixtes en Algérie, dans la Revue algérienne (1890, i, 81 et s.).

(2) Arrêté ministériel du i**" septembre i834, art. i5 ; Cire, gouv. du 12 février 844 ; arrêté minist. du 4 mars i858.

çouvernemeiil), du procureur général, du chef d'étatmajor génét^al, de Tamiral commandant la marine, du général commandant le génie (art. 2). Au chef-lieu de chaque subdivision sont créées des commissions composées du commandant de la subdivision, d'un membre du parquet ou du juge de paix, de deux officiers supérieurs désignés par le commandant de subdivision (art. 6). Dans chaque chef-lieu de cercle sont organisées des commissions composées du commandant de cercle, du juge de paix et d'un officier de la garnison (art. 7).

D'après Tarticle i3, ces commissions sont chargées de répHmer tout acte d'hostilité, tout crime ou délit commis par un indigène du territoire militaire non naturalisé citoyen français et qu'il est impossible de déférer aux tribunaux civils ou militaires.

La commission disciplinaire supérieure propose l'éloignement de l'Algérie ou l'internement (i) des indigènes signalés comme dangereux et les peines supérieures à celles que peuvent prononcer les commissions de subdivision ou de cercle (art. i4).

Les commissions disciplinaires de cercle ou de subdivision peuvent prononcer la peine d'amende et la détention dans un pénitencier indigène jusqu'à un taux fixé par l'article 16.

En dehors de ces commissions disciplinaires, l'arrêté du i4 novembre 1874 confère des pouvoirs de

(1) Le peine de l'internement est réglée par l'arrêté min. du 25 février i865. V. une dépêche du min. de l'intérieur du 24 décembre 1897 relative aux pouvoirs du gouverneur en matière d'internement des indigènes.

répression aux chefs militaires pour les contraventions de police et fautes commises dans le service militaire ou administratif, pour les méfaits ou délits dont l'importance n'excède pas cinquante francs (art. 25). Ils peuvent prononcerdes peines variantentre quinze jours et deux mois de prison, cinquante francs et trois cents francs d'amende (art. 26). Les chefs indigènes peuvent également infliger des amendes jusqu'à vingt francs, mais jamais l'emprisonnement (art. 27).

En territoire civil, il n'existe plus aujourd'hui de commissions disciplinaires (i). Un régime de répression particulier aux indigènes non naturalisés a été organisé par le décret du 29 aoiU 1874, spécial à la Kabylie.

D'après l'article 17 de ce décret, les indigènes non naturalisés peuvent, en territoire civil, être poursuivis et condamnés aux peines de simple police fixées par les articles 464> 465 et 466 du Code pénal, pour infractions spéciales à l'indigénat, non prévues par la loi française, mais déterminées dans des arrêtés préfectoraux. Les juges de simple police statueront en cette matière sans frais et sans appel. L'organisation introduite par ce décret a été étendue à tout le territoire civil par un décret du 11 septembre 1874.

En 1881, à la suite de l'extension du territoire civil par la création de nouvelles communes mixtes aux dépens du territoire militaire, on songea à donner aux administrateurs quelques-uns de ces pouvoirs disci-

(i) Celles qui avaient été créées par l'arrêté ministériel du 26 février 1872 ont été supprimées par l'arrêté ministériel du i4 novembre 1874*

plinaires qui avaient é(é si utiles aux commandants de cercle pour assurer le respect et l'obéissance des indigènes (i). Ce fut une loi du 28 juin 1881 qui conféra aux administrateurs de communes mixtes les pouvoirs leur permettant d'infliger directement aux indigènes coupables d'infractions à Tindigénat les peines de simple police. Ces pouvoirs ne leur étaient confiés que pour sept ans. Ils furent prorogés pour deux ans par la loi du 27 juin 1888.

Dans le système de la loi de 1888, les infractions à rindigénat ne sont plus déterminées par des arrêtés préfectoraux, mais par la loi elle-même dans un tableau annexé.

Les pouvoirs des administrateurs ont été renouvelés pour sept ans par la loi du 20 juin 1890, puis prorogés pour six mois par une loi du i4 juin 1897. Tout récemment, une nouvelle prorogation de ces pouvoirs pour sept années a été accordée par la loi du 21 décembre 1897 (2)' ^^^ dernières lois introduisent une modification importante au régime des lois de 1881 et 1888 : elles autorisent l'appel des décisions des administrateurs devant le préfet ou le sous-préfet, lorsque la peine infligée dépasse vingt-quatre heures de prison ou 5 fr. d'amende.

A côté de ces pénalités disciplinaires, il existe des

(i) Charpentier, op. cit,^ p. 247.

(2) V. le rapport fait à la Chambre des députés par M. Etienne Flandin et la circulaire du gouverneur général en date du 29 décembre 1897 (Estoublon et Lefébure, Supplément 1896-1897 au Code de V Algérie annoté^ p. 128, note 3 (a et b).

moyens de répression spéciaux à l'égard des indigènes qui ont commis des actes d'hostilité (insurrections, incendies de forêts, etc.), envers la F'rance : le séquestre (i) et la responsabilité collective (2). Ces mesures répressives atteignent les indigènes non naturalisés non plus dans leurs personnes, mais dans leurs biens (3).

U est aussi très important de noter que le gouverneur général est investi par des textes spéciaux du droit de prendre un arrêté d'expulsion à l'égard de tout indigène dont la présence compromettrait ou troublerait l'ordre ou la tranquillité publique. Ce droit d'expulsion est une des manifestations les plus originales de la situation spéciale dans laquelle se trouvent les indigènes non naturalisés.

U montre bien que les indigènes ne sont pas traités comme des citoyens français, car ceux-ci ne peuvent être l'objet d'une mesure d'expulsion ; mais qu'ils np sont pas cependant considérés comme des étrangers, puisque leur exclusion du territoire algérien est prévue par des textes particuliers, tandis que celle des étrangers est autorisée par la loi française du 3 décembre 1849, applicable à l'Algérie.

Les pouvoirs du gouverneur général en matière d'ex-

(i) Ordonnance du 3i octobre i845 ; loi du 17 juillet 1874, art. 6 ; décret du 3o juin 1877.

1^2) Circul. gouv. du 2 janvier i844 ; arr. min. du 28 décembre i858 ; cir. min. du 8 mai 1869; loi du 17 juillet

(3) V. sur le séquestre et la responsabilité collective: Charpentier, op, cit., p. 249 et s.

pulsion des indigènes lui ont été attribués par l'arrêté ministériel du i" septembre 1834, dont l'art. i5 chargeait ce haut fonctionnaire de la haute police sous le double rapport de la tranquillité publique et de la sûreté du dehors, et lui donnait un droit soit d'exclusion pure et simple d'une ou plusieurs des localités comprises dans son gouvernement, soit d'exclusion à temps ou illimitée de tout le territoire de l'Algérie (i). Un arrêté du gouverneur général du i4 juin i84l, réglait l'application de ce droit d'expulsion. Il est à remarquer que ces pouvoirs de haute police qui appartenaient au gouverneur étaient des pouvoirs générau:^, que celui-ci pouvait exercer non seulement à l'égard des indigènes, mais encore à l'égard des étrangers, et même des citoyens français.

Un décret du i6 décembre i848, dans son article 6, a enlevé au gouverneur général les pouvoirs de haute police qui lui étaient conférés par l'arrêté du 1®^ septembre i834, ou du moins il a restreint ces pouvoirs aux mesures autorisées par les lois de la métropole. Aussi bien, a-t^on pu conclure de ce texte que les indigènes ne pouvaient plus désormais être l'objet d'aucun arrêté d'expulsion, pas plus que n'auraient pu l'être les citoyens français. Si cette conclusion était exacte, il faut reconnaître que la solution qu'elle donne n'est plus soutenable, du moins en ce qui concerne les indi-

(i) Antérieurement à Tarrêté da i*»" septembre i834, un arrêté du général en chef, en date du a5 juin i83i, frqppait d'expulsion tout indigène convaincu de tenir des propos alarmants, avec peine de mort dans le cas où celui-ci rentrerait sur le territoire.

gènes non naturalisés, depuis que l'art. 3 du décret du 23 août 1898 a attribué au gouverneur général le droit d'exercer à Fégard des indigènes musulmans les pouvoirs de haute police prévus par la législation spéciale de l'Algérie et lui a ainsi rendu les pouvoirs exorbitants qu'il avait autrefois en matière d'expulsion.

Lois d'ordre public. — Indépendamment des textes édictant des peines disciplinaires en vue de réprimer les actes d'hostilité qui pourraient être commis envers la France, il a été établi en Algérie un ensemble de lois en vue de prévenir ces mêmes actes. L'une des plus importantes est celle contenue dans le décret du 12 décembre i85i, interdisant aux indigènes le commerce des armes et munitions de guerre. Le décret de i85i n'a nullement été abrogé par le sénatus-consulte du i4 juillet i865 (i).

On peut encore citer, dans le même ordre d'idées, les dispositions du même décret, qui interdisent aux indigènes la simple détention d'armes et de poudre.

§ 3. — Lois civiles.

Lorsque l'on étudie le régime civil applicable aux indigènes non naturalisés, on a l'habitude de considérer successivement deux périodes distinctes : celle antérieure au sénatus-consulte du i4 juillet i865 et celle postérieure à cet acte. Ce n'est pas que, par le seul fait de la promulgation du sénatus-consulte, la condition légale des indigènes ait subi de modification sen-

(1) Alger, i5 décembre i865 (Estoublon, Jur. alg.^ i865, p. 56).

sible. Mais ce texte législatifs une telle importance au point de vue de l'étude du droit des personnes en Algérie, puisqu'il a consacré législativeinent la nationalité française chez les indigènes, qu'il constitue le fondement de la législation en notre matière et qu'il est dès lors naturel d'en faire le point de départ d'une période nouvelle.

Si l'on considère d'abord la période antérieure au sénatus-consulte, on est, de suite, frappé de la dérogation apportée par les textes législatifs au droit commun qui régit les annexions de territoire. La promulgation de l'ordonnance du 22 juillet i834, considérée comme contenant déclaration d'annexion, aurait dû avoir pour résultat de soumettre de piano les indigènes musulmans à la législation civile française. Mais nous avons exposé que le gouvernement français, afin de ne pas heurter les croyances et les traditions d'une population pour laquelle la religion se confond avec la loi, avait dû assurer dans l'acte de capitulation d'Alger le libre exercice de la religion musulmane. Ce principe ne fut pas entamé par les actes postérieurs, les ordonnances des 10 août i834 (i) et 26 septembre 1842. Bien au contraire, cette dernière ordonnance reconnaissait explicitement le maintien du statut indigène pour la solution des questions relatives à l'état et à la capacité des personnes (2).

(i) Trib. sup. Alger, 20 mars i84i (Estoublon, Jur. alg,, i84i, p. 2).

(2) Jugé expressément que, sous rempire de rordonnance de 1842, la forme et les effets du mariage contracté entre indi-

En matière personnelle et mobilière, les indigènes étaient présumés avoir contracté entre eux suivant la loi musulmane, sauf convention contraire (i).

En ce qui concerne le régime des biens, la loi musulmane conservait son autorité, toutes les fois que la contestation s'élevait entre parties musulmanes (2).

Cependant la loi française avait quelques points d'application, tout au moins en matière de statut réel et d'interprétation des conventions : c'était lorsque la contestation s'élevait entre indigènes musulmans et des citoyens français ou des étrangers (3).

Si Ton se place maintenant dans la période postérieure au sénatus-consulte, on s'aperçoit qu'il n'est résulté aucun changement dans la condition civile de l'indigène musulman. L'article i^*^ de ce texte dit, en effet, que l'indigène « continuera d'être régi par la loi musulmane ». Or, le sénatus-consulte n'est pas un texte modificatif ; il est simplement un texte interpré-

gèncs sont réglés par leur loi personnelle : Alger, 3 mars i858 (Estoublon, Jtir. alg.y i858, p. 16) ; Alger, 22 mai i865 (Estoublon, Jiir. al(/., i865, p. 23), et qu'il en est de même en ce qui concerne la capacité de tester et les formes du testnment : Alger, i^^ avril i85i (Estoublon, Jnr, alg., i85iî p. 20) ; Alger, 25 novembre 1861 (Estoublon, Jiir, alff.^ 1861, p. 63 ; Joitrn, de Robe, 1861, p. 253) et, sur pourvoi, Cass., 29 mai i865 (Estoublon, Jur. alg., i865, p. 27 ; Journ. de Robe, i865, p. 23 et 180 ; S. 65. i. 3-8 ; D. D. 65. i. 482). (i) Ordonnance du 10 août i834, art. 3i ; ordonnance du 26 septembre-22 octobre 1842, art. 37.

(2) Loi du î6 juin-i5 juillet i85i, art. 16; ordonnance du i*r-2i octobre i844» art. 4-

(3) Ordonnance du 10 août i834, art. 3i ; ordonnance du 26 septembre 1842, art. 37 ; ordonnance du i**" octobre i844» art. 4; loi du 16 juin |85i, art. 16.

tatif du droit antérieur (i). L'indigène est, dès lors, resté régi par les textes mêmes qui réglaient sa condition avant sa promulgation. Ce fut seulement le décret du i3 décembre 1866 qui, tout en maintenant les principes reçus jusqu'à lui, apporta quelques modifications à l'état législatif antérieur.

Aux termes de ce décret, la loi musulmane régit toutes conventions et contestations civiles et commerciales entre musulmans indigènes et entre ceux-ci et les musulmans étrangers, ainsi que les questions d'Etat (2) (art. i«').

Mais les décrets du 10 septembre 1886 et du 17 avril 1889 ont rétréci dans une assez large mesure le domaine d'application de la loi musulmane. Au |ieu de donner, comme les tpxtes antérieurs, force générale à la loi islamique, ils déterminent les matières

(i) V. la jurisprudence citée suprà^ p. i5, opte i.

(2) Application a été faite de la loi musulmane à l'égard de la forme, des effets, de la preuve du mariage contracté entre indigènes, de Texécution et du règlement des conventions matrimoniales : Alger, 3 février 1868 (Estoublon, Jur, alg,, 1868, p. 5 ; Journ, de Robe, 1868, p. 27) ; Alger, i3 janvier 1881 {Bull. jud. alg, 1882, p. 66; Journ. de Robe, 1881, p. 270;; Alger, 21 mai 1896 [Journ. de Robe» 1895, p. 286) ; à regard de demandes en réintégration du domicile conjugal et en divorce : Alger, 3 février 1868, précité ; Alger,20 juin i883 {Journ. de Robe, i883, p. 317); Alger, i*"" juillet 1898 {Rev. alg.y 1898, 2. 422) ; à l'égard de ventes de biens de mineurs ou d'interdits musulmans: Cass. i3juin 1898 (D. P. 94. I. 169) ; en matière de tutelle d'enfants mineurs : Alger, 21 nobembre 1866 (Estoublon, Jur. alg.y 1866, p, 4?; Journ, de Robe, 1866, p. 284; S. 67. 2. 88) ; ou de nomination de conseil judiciaire au prodigue musulman : Alger, 22 juin 1869(8. 69. 2. 177 ; D. P. 69. 2. 186).

qui seront exceptionnellement placées sous son empire, les autres étant désormais régies par la loi française. Aux termes de Tarticle i**^ du décret de 1889, les seules matières pour lesquelles les indigènes restent régis par leur droit et leurs coutumes sont celles relatives à leur statut personnel, à leurs successions, et à ceux de leurs immeubles dont la propriété n'est pas établie parla loi du 26 juillet 1873(1) sur la {)ropriété ou par un titre français administratif, notarié ou judiciaire. Pour toutes les autres matières, la loi française devient applicable, avec cette restriction toutefois, en matière personnelle et mobilière, que le juge tiendra compte, dans l'interprétation des conventions, dans l'appréciation des faits, dans l'admission de la preuve, des coutumes et usages des parties.

Il faut observer, d'ailleurs, que, bien que l'état des personnes continue à être régi par la loi musulmane, cette règle a été tempérée par la loi du 23 mars 1882, qui a organisé l'état civil des indigènes.

Il résulte de cette législation que, lorsqu'une contestation n'intéresse que des indigènes musulmans, la loi musulmane est applicable dans les limites tracées par Tart. i*"^ du décret de 1889. Mais lorsque le litige éclate entre indigènes musulmans et un citoyen français ou un étranger, la loi française seule trouve

(i) Loi du 26 juillet 1878, art. i, 2, 3. V. sur le régime de la propriété musulmane : Robe, La propriété immobilière en Algérie ; Eyssautier, Le statut réel français^ étude parue dans la Revue algérienne, (1887, p. 69, 83, ut, i35, 147, 189); Pouyanne, De la propriété en Algérie (Thèse de Paris) ; Besson, op. cit. p. 286, et s.

— Tison application (i). Cela résulte de ce que, dans le système du décret de 1889, la loi musulmane est une loi d'exception.

Il est facile de voir que le sénatus-consulte de i865 et les textes qui le développent sont dérogatoires au droit commun. Ils proclament, en effet, que les indigènes musulmans, qui sont Français, continuent cependant à obéir à une loi qui n'est pas la loi française. Il est intéressant de se demander si cette dérogation au droit commun est attachée au fait par le musulman de sa résidence en territoire algérien. En d'autres termes, la condition légale de l'indigène ne subit-elle pas de modification par l'abandon qu'il fait de l'Algérie pour aller habiter la France? Le transport de sa résidence en France n'entraîne-t-il pas pour lui soumission à la loi française?

D'après la jurisprudence, l'indigène musulman établi en France continue à jouir du bénéfice de la loi islamique. Le fait d'avoir établi son domicile sur le territoire métropolitain n'a pas pour effet de modifier sa condition juridique. Il en résulte que cet indigène reste soumis, en ce qui concerne son statut personnel et la dévolution de sa succession, au régime de sa loi originaire, tel qu'il est assuré à son profit parle décret du 17 avril 1889 (2).

(I) Ce principe était écrit textuellement dans le décret du i3 décembre 1866.

(2)Trib. Seine, 10 août 1898 {Hev. alg,y 1894, 2. 189; Journ, de Robe 1894, p. 70) ; Paris, 2 juillet 1896 (Journal Le Droit du 19 juillet 1896).

Getle jurisprudence se fonde sur ce que l'établissement par un musulman algérien de son domicile en France ne peut avoir le même effet qu'un décret de naturalisation et le soumettre de plein droit à la loi française. En tout cas, à supposer que le décret de 1889 soit sans application à son é^^ard, le musulman aljçérien domicilié en France reste soumis à la loi musulmane, consacrée par le sénatus-consulte de i865 et devenue elle-même une loi française, applicable seulement à une certaine catés^orie de Français, aussi bien en Alçérie que sur le territoire continental de la France, sous la seule réserve de celles de ses dispositions qui seraient contraires aux principes d'ordre public en France.

Nous ne saurions approuver cette jurisprudence, dont Tarçumentation ne nous paraît fondée ni endroit ni en fait. En droit d'abord, comment dire avec elle que le sénatus-consulte de i865 et le décret de 1889 soient exécutoires sur le territoire métropolitain, alors que ces textes n'y ont pas été l'objet d'une promulgation? En fait, ne semble-t-il pas que le transfert du domicile en France constitue de la part de l'indigène une renonciation à l'application de la loi musulmane et une option en faveur de la loi française, non point une option spéciale comme celle dont il sera question dans la section suivante, mais une option générale au point de vue de la loi civile? D'autant plus qu'il est incontestable que l'indigène domicilié en France échappe, par la force des choses, à la juridiction des Cadis ; il y a donc de sa part option de juridiction. Pourquoi n'y aurait-il pas option de législation? D'ailleurs, soutenir