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que l'indigène domicilié en France doit se conformer à la loi civile française, cela n'équivaut point à dire, comme semble le croire la jurisprudence qui vient d'être exposée, qu'il y aurait une espèce de naturalisation dans le transfert de la résidence en France. Il est bien entendu, en effet, que cet indigène ne jouit, pas plus que par le passé, des droits publics et politiques, qui sont l'apanage des seuls citoyens français (i ).

En tout cas, la solution que nous proposons ne peut être admise qu'autant que l'indigène s'est établi en France sans esprit de retour : on ne pourrait évidemment induire d'un simple voyage en France la renonciation à la loi musulmane.

Mais si l'indigène algérien va s'établir en pays étranger, il continue à profiter, comme en Algérie, des règles de son statut personnel (2). Cela ne peut faire de doute, puisque l'indigène musulman étant un étranger par rapport aux puissances européennes ou autres, celles-ci doivent lui faire application du droit de l'étranger, c'est-à-dire, suivant l'opinion admise aujourd'hui en droit international privé, respecter les règles de son statut personnel. C'est ce qui a été reconnu notamment par le ministre de la justice dans une dépêche adressée par lui au ministre de l'intérieur,

(i)M. Béquet {Répertoire de droit administratif, \^ Algé^ rie, n® 708) donne une solution conforme à la nôtre, mais sans exprimer aucune raison do son opinion. M. Charpentier, qui adopte la même opinion {op. cit,, p. 278, n® 299 bis), pense môme que le fait de la résidence en France donnerait de plein droit à rindigène l'exercice des droits politiques.

(2) Béquet, Répertoire, v® Algérie, n° 708.

le i3 novembre 1871 (i), pour les indigènes algériens établis en Orient, lesquels sont, d'après cette dépêche, soumis aux règles du droit musulman, soit quant aux conditions de validité du mariage, soit quant auxmodes de dissolution de l'union matrimoniale.

§ 4- — Lois de compétence civile.

Nous avons vu plus haut que, en matière pénale, la compétence des tribunaux français s'était de bonne heure substituée à celle des tribunaux musulmans. Il n'en a pas été de même en matière civile. Tandis que les juridictions musulmanes se sont vu retirer, pour des raisons d'ordre public et de sécurité générale, tout pouvoir pour la répression des crimes et délits commis par des indigènes non naturalisés, ces mêmes juridictions ont continué à être investies, dans une mesure de plus en plus étroite il est vrai, des pouvoirs juridictionnels civils qui leur appartenaient autrefois.

Il peut paraître contraire aux principes d'une bonne législation que les indigènes musulmans, déclarés Français par les dispositions de la loi, aient pu être et soient encore aujourd'hui justiciables de tribunaux autres que les tribunaux français de droit commun. Cette dérogation aux règles de la procédure était commandée par des nécessités d'ordre supérieur : arracher aux juridictions indigènes le pouvoir de faire application aux musulmans des règles du Coran eût éveillé la méfiance de la population locale et eût été pour elle

(i) Estouhlon et Lefébure, Code de r Algérie annoté^ p. 3o8, noie i (k).

une juste cause d'irritation. Mais s'il était du devoir du gouvernement français de ne pas éveiller les susceptibilités de nos sujets musulmans, il était en même temps de son intérêt de mettre ceux-ci en situation d'apprécier la supériorité des tribunaux français en leur accordant la faculté d'en appeler à notre justice, et de dépouiller graduellement les tribunaux musulmans de leurs pouvoirs juridictionnels au profit de la justice française : c'est cette double pensée qui a guidé le législateur algérien dans l'élaboration des textes organisant la justice musulmane.

Pour l'exposé des règles, relatives à l'organisation et à la compétence des tribunaux musulmans (i), il est indispensable de distinguerentre le territoire arabe, le territoire kabyle et la région saharienne.

Territoire arabe, — Nous n'étudierons pas les diverses transformations par lesquelles a passé Inorganisation de la justice musulmane (2). Il nous suffira de dire à cet égard que le système de la compétence générale des cadis fut appliqué jusqu'en 1886. Ce qu'il est essentiel de mettre en relief, c'est la mesure dans laquelle les textes actuellement en vigueur ont laissé les indigènes non naturalisés sous Tempire de la juridiction de leurs cadis. On verra que le législa-

(i) V. Maurice Gentil, De t administration de la justice musulmane (thèse de Paris).

(2) V. à cet égard : arrêté du 22 oclobre i83o, art. 1 et 3 ; ordonnance du 10 août i834» art. 27 ; ordonn. du 28 février i84i, art. 5, 33, 43; décret du i^'" octobre i854 ; décret du 3i décembre 1869, art. 4, 17, 18, 21, 22, 23 ; décret du 1 3 décembre 1866, art. 23 et 24 ; et la thèse précitée de M. Gentil.

Albert Hugues 6

leur algérien a resserré dans d'étroites limites la compétence des juv^es musulmans.

G*est le décret du lo septembre 1886 qui a enlevé aux cadis la juridiction de droit commun pour la conférer aux juges de paix. D'après ce texte, le cadi subsiste comme juge de premier degré, mais n'est plus désormais qu'un juge d'exception, avec une compétence restreinte à certaines matières limitativement déterminées: le statut personnel, les successions et les immeubles non régis par la loi française (i). Les autres matières appartiennent aux juges de paix. Les appels des jugements rendus en premier ressort (2) par les juges de paix et les cadis, sont portés, dans Tarrondissement d'Alger, devant la chambre musulmane de la Cour d'appel, et, dans les autresarrondissements, devant la chambre des tribunaux de première instance qui aura été déterminée par le règlement du tribunal (3).

Cette organisation est maintenue intacte par le décret du 17 avril 1889, actuellement en vigueur, qui reproduit les dispositions précédentes.

Le système du décret de 1889 a reçu une double modification en vertu du décret du 25 mai 1892 : i" Suppression de la chambre musulmane de la Cour d'appel d'Alger, dont les attributions ont été conférées au tribunal d'Alger; 2° Oéation à la Cour d'appel d'Alger d'un pouvoir régulateur chargé d'assurer Tunité de jurisprudence en matière musulmane.

(i) Décret du 10 septembre 1886, art. i, 6, 7. {'A) Le taux du ressort est déterminé par les art. 19 et 26 du décret.

(3) Décret de 188G, art. 87 et 38.

Cette législation n'a visé que les indigènes musulmans appartenant au même rite religieux. Par conséquent, la compétence du cadi ne peut s'étendre à la solution des contestations élevées entre un indigène musulman et un européen, ou un musulman d'un autre rite, notamment un Mozabite. Ce dernier point, qui était contesté sous l'empire du décret de 1866, ne fait plus de doute aujourd'hui, le décret du 17 avril 1889 ayant conféré au juge de paix le pouvoir de statuer sur toutes les contestations relatives au statut personnel et aux droits successoraux des mozabites résidant hors du M'zab (art. 7, al. 2, i*) (1).

Territoire kabyle, — Jusqu'en 1874, la Kabylie est restée sous la dépendance de ses djemaas ou assemblées locales qui assuraient le service de la justice. Actuellement, c'est le décret du 29 août 1874 qui régit l'organisation de la justice musulmane en territoire kabyle.

Ce décret ne confère aucune compétence aux cadis. Les juges de droit commun sont désormais des juges de paix de Bougie et de Tizi-Ouzou. Ces juges peuvent connaître de toutes les contestations, même de celles relatives aux questions religieuses ou d'état; mais, au-dessus d'un certain chiffre, les affaires doivent être portées devant les tribunaux de Bougie et de Tizi-Ouzou, qui jugent également les appels des

(i) V. aussi les décrets du 18 octobre et du 29 déc. 1890, instituant à Alger, Oran et Constantine, trois cadis ibadites, devant lesquels les Mozabites ont la faculté de porter les contestations touchant à leur statut personnel et à leurs droits successoraux.

justices de paix. Les appels de ces tribunaux sont déférés à la Cour d'Alger (i).

Le décret de 1889 n*a nullement modifié les règles sur la justice musulmane en Kabylie. Il réserve, en effet, formellement l'application du décret du 29 août 1874. Mais le recours institué par le décret du a5août 1892 est ouvert aussi bien contre les décisions rendues en Kabylie que contre celles qui sont rendues par une juridiction siégeant dans le Tell.

Région saharienne. — En dehors du Tell et de la Kabylie, la juridiction musulmane a été maintenue d'une façon générale. Les indigènes du Sahara sont trop éloignés de nous pour qu'ils aient pu être pénétrés par rinfluence française. Ils se montreraient énergiquement rebelles à la substitution de la justice française à la justice musulmane. Tout ce que le gouvernement français a cru devoir faire pour le moment, c'est de soumettre la juridiction de leurs cadis à un contrôle sévère exercé par des juges français.

La justice musulmane a été organisée dans cette région par un décret du 8 janvier 1870. Ce texte n'a fait en réalité qu'appliquer le système des décrets de 1859 et 1866, sous le bénéfice de quelques modifications, notamment au pointde vue de l'appel, modifications commandées par le grand éloignement des tribunaux français. Le cadi reste le juge ordinaire du premier degré. L'appel est porté devant la Cour d'Alger, pour la province d'Alger, devant les tribunaux d'Oran

i) Décret du 29 août 1874, art. 4, 7» 8, modifiés par le décret du i3 décembre 1879.

et de Constanline, pour les autres provinces, h moins que les parties n'aient consenti à soumettre leur contestation au midjelèsy magistrat musulman appelé à donner un simple avis. L'appel ne peut dans ce cas suivre son cours normal que si l'avis du midjelès est contraire au jugement du cadi (i).

Section II. — I>e l'option de législation et de Juridiction .

Les indigènes musulmans, qui sont sur bien des points régis par la loi civile islamique, et qui sont justiciables, dans la mesure que nous avons déterminée plus haut, des tribunaux musulmans, peuvent cependant, sans acquérir le titre et les droits du citoyen, se soumettre à la législation française et porter leurs contestations devant les tribunaux français. Ce droit d'option présente ce côté intéressant qu'il offre à l'indigène la faculté de se placer sous Tégide de la législation et de la justice françaises, sans qu'il en résulte pour lui renonciation générale au bénéfice de sa loi et de ses tribunaux personnels.

Il est à remarquer que le droit d'option n'est pas particulier aux indigènes musulmans ; il appartient également aux étrangers établis en France ou en Algérie, lesquels peuvent demander l'application de la loi française dans les cas où ils pourraient revendiquer, suivant les règles du droit international privé, l'application de leur loi personnelle. Mais l'étude de la

i) Décret du 8 janvier 1870, art. 1,2, 5, i3, i4, i5.

faculté d'option n'en a pas moins sa place dans un ouvrage consacré à la nationalité française, car elle constitue, pour Tindigène, un droit dont l'exercice est une conséquence de la situation spéciale dans laquelle il se trouve en sa qualité de Français non naturalisé. D'autre part, ce droit d'option diffère beaucoup de celui qui appartient aux étrangers, car il est établi par des textes spéciaux et engendre des conséquences particulières qu'il est intéressant d'examiner.

I I®'. — De r option de législation.

L'option de législation est l'acte par lequel un indigène musulman manifeste la volonté, soit expresse, soit tacite, de se placer sous Tempire de la loi civile française pour la solution d'un litige dans lequel il est intéressé, alors que la loi musulmane devrait légalement lui être appliquée. Elle n'est autre chose qu'une renonciation de la part de l'indigène à l'application de sa loi personnelle, renonciation faite à l'occasion d'un acteou d'un faitjuridiquedéterminé.Ce droit d'option, qui a son fondement dans de nombreux textes législatifs, se justifie par des motifs d'un haut intérêt. Il constitue un moyen des plus efficaces d'assimilation, puisqu'il permet à l'indigène d'éprouver par lui-même la supériorité de la loi française surla loi musulmane, sans que l'essai qu'il en a ainsi fait n'entraîne pour lui déchéance générale quant à l'application de son propre statut. L'indigène pourra, dès lors, en toute connaissance de cause, réclamer par la suite le titre de citoyen,

avec les droits et prérogatives qui y sont attachés. Cette faculté d^option est, d'ailleurs, conforme aux prmcipes juridiques : c'est, en effet, par une faveur spéciale que Tindigène a conservé le bénéfice de ses coutumes et de ses lois, puisque Tannexion aurait dû le placer ipsofacto sousTempire de la loi française, en même temps qu'elle entraînait pour lui un changement de nationalité. Or, il est de règle que l'on peut toujours renoncer à une situation de faveur pour rentrer dans la loi générale (i). La faculté d'option se justifie donc aussi bien au point de vue de l'intérêt national qu'au point de vue des principes juridiques. Après cela, il semble difficile de soutenir que l'option de législation par les musulmans, si elle est possible en matière de statut réel, ne doit pas être étendue aux matières de statut personnel ; que, le statut personnel étant immuable, il est au-dessus et en dehors des conventions des parties ; que, par suite, la personne ne doit pouvoir renoncer à son statut personnel qu'en se détachant de sa nationalité, ce qui consiste, pour les indigènes musulmans, à acquérir la qualité de citoyen (2). Cette objection aurait quelque valeur si l'indigène était un étranger; pour se soustraire à son statut personnel, il devrait alors se dépouiller de sa nationalité. Mais nous savons qu'il possède la nationalité française ; qu'il est soumis comme tel au droit commun de la France ; que, par conséquent, il ne peut être question d'un changement de nationalité pour lui permettre de

(i) Dunoyer, op, cit., p. 178.

(2) Gentil, op. cit., p. iiG; Robe, Commentaire du décret du 77 avril i88g {Journ. de Robe, 1889, p. 234).

renoncer à l'application des règles d'un statut personnel, qui est un régime d'exception.

L'option de législation a été autorisée par la plupart des textes législatifs réglant la condition des personnes en Algérie (i). Elle est prévue actuellement par le décret du 17 avril 1889. L'art. 3 de ce décret est ainsi conçu : « Dans les matières énoncées à l'article i*"" du décret et qui continuent à être régies par les lois musulmanes, les musulmans peuvent renoncer par une déclaration expresse à l'application de leurs droit et coutumes* pour se soumettre à la législation française. Cette déclaration d'option doit être insérée, soit dans la convention originaire, soit dans une convention spéciale. La renonciation résulte aussi, à moins de déclaration contraire, de la réception de la convention originaire par un officier public français. »

L'option de législation soulève un certain nombre de questions qu'il est intéressant d'étudier successivement : I® A qui appartient la faculté d'option ; 2^ Comment elle peut se manifester; 3* Quels sont les effets de l'option.

1) A qui appartient la faculté d'option.

La faculté d'option appartient à tous les indigènes musulmans, qu'ils soient arabes, kabyles, mozabites, etc.

(i) Ordonnance du 10 août i834, art. 3i ; ordonnance du 26 septembre 1842, art. 37; décret du 3i décembre iSôg, art. I ; décret du i3 décembre 1866, art. i ; décret du 29 août 1874» art. 2 et 3 ; décret du 10 septembre 1886, art. 3.

Mais, pour que Tindigène musulman puisse valableblement Texercer, il faut qu'il ait la capacité de contracter un engagement) capacité qui doit s'apprécier suivantla loi musulmane et non suivant laloi française. C'est ce qui a été décidé par la Cour de cassation dans les circonstances suivantes : un indigène musulman, qui avait été placé par son père sous Tautorité d'un ouacij tuteur ou conseil judiciaire musulman, avait contracté des engagements devant un notaire français, en l'absence de son ouaci. La Cour d'Alger avait annulé ces engagements (i). Cet indigène s'était pourvu en cassation ; il soutenait à l'appui de son pourvoi que les incapacités qui le frappaient d'après le droit musulman ne sauraient l'empêcher de se soumettre à la loi française, ce qu'il avait fait par sa comparution devant un notaire français ; qu'il n'avait nullement besoin de l'intervention de son ouaci pour adopter la loi française et acquérir la pleine capacité que celle-ci devait lui accorder. Il soutenait qu'une loi d'ordre public française, telle que le décret de 1889, ne saurait être entravée dans son exécution par la loi musulmane, qui n'est que tolérée et exceptionnellement admise, alors que la loi française est le droit commun de tout indigène à raison de sa qualité de sujet français.

La Cour de cassation n'a pas jugé devoir se conformer à cette théorie. Elle a considéré que le droit des indigènes de renoncer aux règles de leurs droit et coutumes pour se soumettre à la loi française leur

(i) Alger, 10 mars 1890 {Rev. alg.^ 1890, p. 266; Journ* de Robe, 1890, p. 143}.

appartient uniquement parce que cette renonciation est, en quelque sorte, une clause des contrats dans lesquels ils interviennent et qu'elle vise seulement les efFets et les conséquences juridiques de la convention pour laquelle ils font la déclaration prévue par le décret (i).

Cette interprétation est approuvée par Tannotateur derarrèt(2), qui pense fort justement que le décret de 1889 « suppose en quelque sorte l'indigène capable de contracter et subordonne évidemment à cette capacité, nécessaire pour la validité de la convention, le droit de consentir la clause, en quelque sorte accessoire, qui en subordonne les conséquences juridiques aux règles de la législation française. »

Il a été fait une autre application de la même idée par un jugement du tribunal de Blida, qui a décidé qu'il n'y avait pas lieu de déclarer nul, en vertu de la loi française et faute d'assistance maritale, l'acte passé devant un notaire français par une femme musulmane non autorisée ni assistée de son mari (3).

2) Comment s'exerce la faculté d*option.

Il s'agit de déterminer quels sont les faits d'où résulte l'option de législation. Le décret de 1889 a tranché les difficultés qui s'étaient élevées à cet égard sous l'empire des textes antérieurs.

(i) Gass., 17 février 1891 [Pand.fr. pér.^ 91. i. 3 18 ; Rev. alff., 1891. 2. 4i4; I^- P- 93. I. 320).

(2) Note au D. P. 93. i. 325.

(3) Trib. Blida. i5 janvier 1889 (Jonrn, de Robe, 1889, p. 178).

On admettait bien que l'oplionf de léijislation pouvait résulter d'une déclaration expresse faite par les parties, soit dans la convention originaire, soit dans une convention spéciale (i), de se soumettre à la léc^islation française. Mais pouvait-elle être tacite et résulter notamment de la réception de la convention originaire par un officier public français, ou encore du fait plus fréquent de la célébration de leur mariage devant l'officier d'état civil français? Sur ce point, la jurisprudence de la Cour d'appel d'Alger avait soutenu successivement les théories contraires. Elle avait tout d'abord décidé que la circonstance que les indigènes avaient procédé à la célébration de leur mariage devant l'officier d'état civil français ne pouvait suffire pour emporter soumission de leur part à la loi française, quant au règlement des effets civils du mariage (2) ; et elle s'appuyait, pour décider ainsi, sur ce que l'intervention de l'officier d'état civil n'était qu'une affaire de forme provenant de l'application delà règle : locus régît acturriy et qu'elle ne pouvait créer ni les conditions d'aptitude au mariage, ni les effets du mariage.

(i) Décret du agaoïit 1874» art. 2.

(2) Alger, 1 6 novembre i858 (Estoublon, Jur, alg., 1808, p. 5o ; Journ. de Robe, 1859, p. i ; S. Sq. 2. 009, P. 09, 532) Alj^er, 7 juin 1860 (Estoublon, Jur. nig,, 1805, p. ^o; Journ de Robe, i865, p 70) ; Aliafcr, 19 mars 1866 (Estoublon, Jur. alg., 1866, p. 22 ; Journ. de Robe, 18G7, p. t)3; S. 67. 2. 21 G) Alger, 24 novembre 1876 (Estoublon, Jur, alg.^ 1875, p. 5o Journ. de Robe, 1875. p. 232); Alger. 28 mars 1880 {Journ de Robe, 1890, p. i48). Ces arrêts, rendus à propos d'indi gènes Israélites, pour des faits antérieurs au décret de naturalisation collective, pouvaient s*appliquer aux musulmans.

Googje

La Courd'Alger avait, d'ailleurs, donné des solutions identiques en ce qui concernait la souscription d'un billet à ordre par un indigène au profit d'un autre indigène (i) et le testament fait par lui et reçu par un notaire français, sans déclaration de soumission à la loi française (2).

Toutefois, la Cour d'Alger n'avait pas à ce sujet une opinion bien arrêtée. Elle avait admis, surtout dans les dernières années, le principe opposé, qui fut d'ailleurs consacré par la Cour de cassation. Cette dernière théorie était des plus juridiques. Aucun texte, en effet, ne faisait aux indigènes une obligation de se rendre devant l'officier d'état civil pour se marier, ou devant un officier public français pour contracter ou pour tester. Leur comparution était donc bien un acte volontaire impliquant option pleine et entière en faveur de la loi française (3). Bien plus, l'interpellation faite par l'officier civil aux futurs époux sur l'existence de conventions matrimoniales n'étaient-elles pas, par elles-mêmes, indicatives d'un droit nouveau, incompatible avec le statut indigène? C'est ce que reconnaissait la Cour de cassation, qui considérait que la célébration du mariage devant l'officier d'état civil français n'était pas seulement une affaire de forme ; qu'elle constituait un contrat solen-

(i) Alger, 28 janvier 1882 {Joiirn. de Robe, 1882, p. i53).

(2) Alger, 28 mars 1878 [Bull, jud, al(/,, 1881, p. 289) ; Alger, 28 mars 1880, précité.

(3) Le Marchant, note dans le Journal de Robe (1869, p. 826) ; Dunoyer, op. cit.^ p. 179 et s. ; Weiss, op, cit , t. i, p. 386.

ne], dont il n'était pas permis de se jouer, en invoquant une loi autre que la loi civile sous la garantie de laquelle les parties avaient contracté. « Quand l'officier d'état civil français, disait-elle, reçoit le consentement de conjoints sujets français et déclare, au nom de la loi, après lecture de cette loi, qu'ils sont unis en mariage, c'est avec les conditions de la loi française que l'union des époux est prononcée, c'est conformément à cette loi qu'elle pourra être dissoute » (i). Quoi qu'il en soit, la difficulté n'existe plus sous

(i) Cass., i5 avril 1862 (Estoublon,/Mr. alg.^ 1862, p. 26 ; Journ, de Robe, 1862, p. 188). En ce sens : Alger, 20 juin 1861 (Estoublon, Jur. alg.y 1861, p. 43) ; Aix, 2 juin i8G4 (Estoublon, Jur, alg,, i864, p. 19); Alger, 2 mai 1868 (Estoablon, Jur, alg,, 1868, p. 28); Trib. Alger, 22 février 1869 (Journ, de Robe, 1869, p. 92) ; Trib. Alger, 2 décembre 1869 {Journ. de Robe, 1869, p. 226); Alger, 21 octobre 1870, sous Cass., 5 décembre 1871 (Estoublon, Jur. alg., 1871, p. 28 ; Journ. de Robe, i872;p. ii4, S. 71. 1. 189, D. P. 72. 1. 3i3) ; Alger, 21 mars 1871 (EstoubIon,yar.a/gr., 1871, p. 11 ; Journ. de Robe, 1871, p. 33) ; Alger, 3 mai 1871 (Journ, de Robe, 1871, p. loi) ; Alger, 7 novembre 1874 (Estoublon, Jur. alg,, 1874, p. 63; Journ. de Robe, 1876, p. 268 ; D. P. 76. i. 267); Alger, i3 novembre 1882 (Bull. jud. alg., i883, p. i5o ; Journ. de Robe, i884, p. i63) ; Cass., 6 juin i883 (Journ.de Robe, i883, p. 325; S. 84. i. 99; D. P. 83. i. 369); Alger, 29 décembre i885 (Rev. alg., 1886. 2. 178 ; Journ. de Robe, 1886, p. 72) ; Trib. Sétif, i^' février 1888 {Heo. alg., 1888. 2. 284 ; Journ, de Robe, 1888, p. 497) ; Trib. Alger, 21 mai 1891 (Journ. de Robe. 1891, p. 240) ; Alger, 10 juin 1892 (Reo. alg. y 1892. 2. 4o3; Journ. de Robe, 1892, p. 269, D.P. 93. 2. 339). La plupart de ces décisions, rendues à propos d'indigènes israélites, s'appliquaient sans difficulté aux indigéues musulmans.

empire du décret de 1889 (i). Ainsi que cela résulte lu texte de l'article 3 de ce décret, reproduit plus haut, option de léj^islation peut être expresse ou lacite. Ille est expresse^ lorsqu'elle résulte d'une déclaration aite par les parties de renoncer à l'application de eurs droit et coutumes pour se soumettre à la lég'isation française, déclaration qui peut être insérée, soit lans la convention originaire, soit dans une convenion spéciale et postérieure. Elle est tacite, lorsque les ndigènes ont passé la convention devant un officier oublie français. Toutefois, les parties peuvent alors se éserver l'application de leurs droit et coutumes péronnelles par une déclaration formelle.

Sous l'empire des nouveaux décrets, il n'est évidemncnt pas douteux que l'option peut intervenir aussi )ien dans les matières de statut personnel que dans lelles de statut réel et en matière personnelle et monlière

En ce qui concerne d'abord le statut personnel, elle ésulle de la célébration du mariage des époux indil^ènes par l'officier de l'état civil français et en la forme rançaise (2). Cela est conforme aux termes généraux le l'art. 3 du décret de 1889.

Pour nous qui avons admis que l'option, même en natière personnelle, était conforme aux principes juriliques (V. supn), p. 87), le système de ce décret n'a )as besoin d'explication. Il ne fait, en somme, qu'af-

(i) Trib. Mascara, 10 avril 1896 (Gaz, des Trib. du 7 juillet 895).

(2) Weiss, 0/9. cit., t. i, p. 385; Bcsson, op. cit. y p. 73. — Trib. Tunis, 23 novembre 1891 {Rev, alg., 1892, 2. 2Q;Journ, le Robe, 1892, p. 2o3).

firmer des règles que la j urisprudence an térieure, après de longues hésitations, avait proclamées. Mais, pour les auteurs qui soutiennent que la faculté d'option ne peut s'étendre aux matières de statut personnel, à cause du caractère d'indélébilité de ce staittt(V.5a/)rrf, p, 87, note 2), le système consacré par le décret de 1889 parait contenir une erreur juridique. Tout au moins, affirment-ils que la faculté de renonciation, contenue dansFarlicle 3, s'applique, dans la pensée du législateur, uniquement aux matières de statut réel ; que le statut personnel étant indélébile, il continue à ne pouvoir, en principe, être l'objet d'une renonciation ; et que, si le législateur a fait une exception en ce qui concerne la célébration du mariage par l'officier de l'état civil français, c'est pour obéir à une ancienne jurisprudence entrée dans les habitudes. Mais, ajoutel-on, il ne faut pas aller plus loin ; par conséquent, le seul moyen pour un indigène musulman de renoncer à son statut personnel est de faire célébrer son mariage par l'officier d'état civil ; il ne pourrait y arriver d'une autre manière, réserve faite de la naturalisation proprement dite (i).

Cette opinion a été partagée par deux jugements du tribunal de Blida, qui ont décidé que, si l'article 3 reconnaît aux indigènes musulmans la faculté de renoncer à leur statut personnel, il a voulu que l'acte impliquant la renonciation à ce statut ne laissât aucun doute sur elle et fût de nature à l'entraîner nécessaire-

(i) Gentil, op. cit,y p. 266; Robe, Commentaire du décret du ij avril i88g^ monographie parue dans le Journal de Robe (1889, p. 235).

ment (i). C'est ainsi spécialement que l'abdication par la femme musulmane de sa capacité de disposer sans autorisation de son mari, pour adopter le régime de la loi française qui la dépouille de sa liberté et la soumet à l'autorisation maritale, résulte nécessairement et ne peut résulter que de la célébration de son mariage devant l'officier d'état civil français, parce que c'est là un acte tellement éclatant que la femme musulmane ne peut en méconnaître la portée (2). Elle ne pourrait résulter d'un autre fait, notamment d'une déclaration reçue par un notaire français.

En ce qui concerne le statut réel et en matière personnelle et mobilière, il n'a jamais été douteux pour personne que le fait par deux indigènes de faire constater une convention par un officier public français implique nécessairement option en faveur de la loi française. Ce principe, qui était certain sous l'empire des décrets antérieurs à celui de 1889, est affirmé indubitablement par l'art. 3 de ce dernier décret. 11 a été consacré, d'ailleurs, par un certain nombre de décisionsjudiciaires, notamment par deux arrêts de laCour d'appel d'Alger, rendus le même jour (3), qui décident que l'intention des indigènes de contracter sous l'empire de la loi française, résulte du choix d'un notaire français pour la réception de leur convention. Ces arrêts affirment ce principe à l'occasion d'une action en paiement de loyers entre musulmans, action

(i) Trib. Blida, i5 janvier et i3 mars 1889 (Journ. de Robe, 1889, p. 178).

(2) Trib. Biida, 1 5 janvier 1889, précité.

(3) Alger, 8 mars 1890 {Journ. de Robe, 1890, p. i84 et 265).

qui devrait être réglée, d'après l'art. 2 du décret de 1889^ en faisant application de la loi française, tout en tenant compte des coutumes musulmanes, mais qui doit, dans l'espèce, être régie exclusivement par la loi française, attendu qu'elle est fondée sur un bail reçu par un notaire français.

Mais, bien que l'article 3 du décret de 1889 ait son application quelle que soit la matière du procès, un certain nombre de restrictions à la faculté d'option s'imposent par la force des choses. Il est incontestable que Toption suppose une liberté entière dans le choix de l'officier public. Si donc, la comparution devant un officier public français était prescrite obligatoirement par une disposition légale, on ne pourrait plus dire que le fait par un indigène de se présenter devant lui contient une renonciation implicite à la loi musulmane (i).Il n'y aurait,par suite, nullement option de législation dans la déclaration par un indigène de son mariage à l'officier de l'état civil, faite conformément aux prescriptions de la loi du 28 mars 1882 sur l'état civil musulman, une telle comparution, pure formalité d'ordre public, ne pouvant exercer aucune influence sur la validité de Tunion et entraîner la soumission du mariage indigène aux règles du droit français (2). De même, la comparution devant un notaire français de cohéritiers musulmans pour opérer le partage d'une succession immobilière, ne saurait constituer une option implicite pour la loi française (3),

(i) Charpentier, op cit., p. 216, n*^ 281.

(2) Besson, op, cit,^ p. 78.

(3) Charpentier, op, et lor. cit.

Albert Hugues 7

un pareil partage ne pouvant avoir lieu que devant un notaire ou un greffier-notaire français (i).

Dans les développements qui précèdent, nous avons toujours supposé que Toption de législation s'opérait en vertu de conventions passées exclusivement entre indigènes musulmans. Mais, que doit-on décider lorsque Tune des parties contractantes appartient à une nationalité européenne, soit française, soit étrangère ? La comparution de l'indigène devant un officier public français pour faire constater la convention emporté-telle renonciation à l'application de sa loi personnelle ? La question ne peut se présenter qu'à l'occasion d'un mariage, car s'il s'agit d'un tout autre contrat, les textes et les principes exposés plus haut commandent l'application de la loi française pour la solution du conflit des lois (V, suprà, p. 76). Mais, en cas de mariage contracté entre un indigène et une femme française devant l'officier d'état civil français, s'il n'y a pas dans ce fait acquisition de la qualité de citoyen (V. suprà^ p. 37), n'y a-t-il pas tout au moins option pour la loi française, relativement aux conditions de validité et aux effets civils du mariage ?

L'affirmative est incontestable. Puisque l'indigène musulman, qui contracte mariage selon la loi française avec une femme musulmane, renonce par là même à sa loi personnelle, il y a un a fortiori pour qu'il en soit ainsi dans le cas où il se marie avec une femme française. C'est ce qu'a décidé expressément le

(i) Décret du 17 avril 1889, art. ôa.

tribunal de Tunis (i), qui en a conclu que le mari, indigène musulman, ne peut plus invoquer, contre sa femme française, les prescriptions du droit musulman relatives à la répudiation et au divorce par consentement mutuel, et qu'il a seulement le droit de faire la preuve des excès, sévices ou injures graves, selon la loi française. Des solutions contraires avaient, il est vrai, été données par la jurisprudence algérienne, antérieurement au décret de 1889, soit pour le cas où la femme était Française (2), soit pour celui où elle était étrangère (3). Mais il n'y a rien à conclure de ces arrêts, qui ont été probablement rendus sous Tinfluence de l'idée que le mariage célébré par deux indigènes devant un officier d'état civil français ne constituait pas une option en faveur de la loi française (4).

3) Effets de roption de législation.

Le principe qui domine la matière est celui de la spécialité ou de la relativité de Toption. Il signifie que, loin d'entraîner des conséquences générales et abso-

(i) Trib. Tunis, 28 novembre 189 1 {Rev, alg , 1892, 2. 29).

(2) Trib. sup. Alger, 20 juin i836 (Estoublon, /«r. a/^., i836, p. iD); Alger, 18 mai 1880 {Bull. jiid. alg., 1881,

(3) Alger, i4 mars i883 {Bull.jud. alg., i883, p. 112).

(4) A noter ici une intéressante circulaire du gouverneur général en date du 3 septembre 1871 (Estoublon et Lefébure, Code de r Algérie annoté^ p. 3o8, note i (j) qui décide que le mariage entre un indigène musulman et une femme française ne peut être contracté que devant Tofficier d'état civil français. Il peut ensuite être célébré conformément à la loi musulmane, mais sous la production d'un acte attestant que

lues quant à l'application de la loi française, l'option produit un effet spécial et relatif, touchant seulement l'acte juridique par lequel elle s'est traduite. En d'autres termes, l'indigène ne se trouve pas avoir renoncé d'une façon entière à l'application de la loi musulmane ; il s'est borné à se soumettre à la loi française sur un point particulier, uniquement en ce qui touche le contrat ou le fait juridique à propos duquel sa volonté s'est manifestée (i).

Il est facile d'expliquer cette limitation des effets de l'option : elle est, en effet, conforme à la volonté des parties, qui ont évidemment entendu ne soumettre à l'empire de la loi française que l'acte juridique, dans sa forme et dans ses conséquences, à l'occasion duquel elles se sont prononcées. Si elles avaient voulu renoncer d'une façon générale à la loi musulmane, elles auraient eu recours à la naturalisation proprement dite, qui leur eût conféré, en outre, l'exercice des droits politiques. On ne peut soutenir, en effet, que l'option et la naturalisation soient deux procédés différents employés en vue d'un même résultat ; car s'il en était ainsi, non seulement l'option de législation n'aurait aucune raison d'être comme faisant

le mariage a eu lieu devant un maire français. En outre, rofficier d'élat civil ne doit procéder au mariage que si l'indigène musulman n'est pas engagé dans les liens d*un précédent mariage contracté suivant la loi musulmane. Si, en effet, Tindigène, qui est Français, conserve son statut personnel, il ne faut pas que l'application de la loi musulmane puisse compromettre Tordre public français.

(i) Dunoyer, op, cit., p. i85 ; Besson, op, cit., p. 78 ; Weiss, op. cit. y t. I, p. 386.

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double emploi avec la naturalisation, mais « elle devrait même être interdite, comme battant celle-ci en brèche à cause de son extrême simplicité de formes. Elle équivaudrait, en effet, à une naturalisation réalisée par la seule volonté de Toptant, sans enquête et sans intervention du çouvernement » (i).

L'étude du principe de la spécialité de l'option exige le développement des deux formules suivantes : 1° L'option ne produit de conséquences qu'en ce qui concerne l'acte ou le fait juridique à l'occasion duquel elle est intervenue ; 2*^ Dans cette limite, elle produit des effets absolus.

Première formule. — L option ne produit de conséquences qu'en ce qui touche l'acte ou le fait juridique à l'occasion duquel elle est intervenue.

Si donc l'option a eu sa source dans la célébration du mariage devant l'officier d'état civil français^ elle n'entraînera aucune conséquence en ce qui concerne la loi applicable aux matières étrangères à ce statut, lesquelles resteront régies par la loi indigène. Par suite, l'option par mariage ne pourra soustraire au domaine de la loi musulmane les questions de capacité contractuelle, réserve faite, toutefois, de l'incapacité résultant pour la femme de son mariage contracté selon la loi française, ni les difficultés que pourront soulever les conventions passées entre les mêmes parties musulmanes.

(i) Dunoyer, op. et loc, cit.

Inversement, si Toption a résulté de la réception d'un contrat devant un officier public français, par exemple, de la passation d'un bail par devant notaire, elle n'aura nullement pour effet d'arracher à l'empire de la loi indigène les matières de statut personnel, notamment celles qui concernent le mariage du musulman et sa capacité contractuelle, ni généralement les matières étrangères à l'acte qui a engendré l'option, c'est-à-dire, dans notre exemple, celles que pourrait soulever l'application du bail. De même, la déclaration insérée dans une convention relative à un immeuble n'exercera aucune influence sur l'état, sur les rapports de famille du déclarant (i).

Deuxième formule. — Dans les limites tracées par la règle précédentey VoptiQn de législation produit des effets absolus.

En d'autres termes, l'option substitue d'une façon complète, la loi française à la loi indigène « non seulement quant aux formes extérieures de l'acte et aux conditions intrinsèques de sa validité, mais encore au point de vue des rapports juridiques dont ce contrat peut être la source » (2).

Cette règle a donné lieu de la part de tribunaux algériens à un certain nombre d'applications, soit dans les cas où l'option résultait de la célébration du mariage devant l'officier d'état civil français, soit dans

(1) Weiss, op. cit., p. 386.

(2) Basson, op. cit. y p. 74.

d'autres où elle était la conséquence de contrats passés devant notaires. Les décisions qui ont été rendues à ce sujet intéressaient pour la plupart des indigènes israélites, mariés ou ayant contracté avant leur naturalisation collective; mais les solutions qu'elles contiennent peuvent s'appliquer, sans inconvénient, aux indigènes musulmans.

I. — En ce qui concerne d'abord l'option par mariage, il ressort de la jurisprudence que Tempire de la loi française sVtend, par l'effet de Toption, aux conditions de validité du mariage, à ses effets civils, à ses modes de dissolution.

a). Tout d'abord, le mariage de l'indigène devant l'officier d'état civil français doit être contracté conformément aux conditions de forme et de fond établies par le Code civil au titre Du mariage.

La conséquence la plus importante est que ce mariage ne peut s'effectuer qu'autant que le musulman ne se trouve pas dans les liens d'un mariage antérieur, car la loi française répudie la polygamie. Cela est incontestable, si l'on suppose un premier mariage non dissous et célébré, lui aussi, conformément à la loi française. Mais s en suit-il que l'indigène, primitivement marié selon le rite musulman, ne puisse prendre une seconde femme en se conformant aux règles du Code civil français? En d'autres termes, l'existence d'un premier mariage contracté devant le cadi constitue-t-il un empêchement dirimant à un second mariage devant Tofficier d'état civil? La négative a été enseignée par le tribunal d'Alger, qui a décidé que si un indigène algérien (dans l'espèce, un israélite antérieu-

remeiit au décret du 24 octobre 1870) a contracté deux mariages successivement, Tun conformément à sa loi personnelle, l'autre conformément à la loi française, le premier reste soumis aux règles du statut indigène, l'autre à celles du droit français quant au régime civil des époux et aux droits des héritiers (i). Mais la Cour d'Alger avait antérieurement adopté la solution contraire; elle pensait que l'existence d'un premier mariage musulman constituait un empêchement dirimant au second mariage que l'époux voudrait contracter avec une autre femme devant l'officier d*état civil français (2).

Cette dernière solution nous paraît conforme aux principes d'ordre public qui sont la base des législations européennes. On ne saurait, en effet, reconnaître au même individu la possibilité de contracter deux unions également valables, l'une suivant le rite musulman, l'autre suivant la loi française. Ce serait porter atteinte à la règle de convenance et de haute moralité qui a fait proscrire en France la polygamie. La solution donnée par le tribunal d'Alger est, d'ailleurs, en

(i) Trib. Alger, 18 juin i863 (Estoublon, Jnr, alg, 1864, p. 56).

(2) Alger, 29 janvier 1867 (Estoublon, Jur. alg, 1857, p. 6). La même solution résulte Implicitement d'un arrêt de la même Cour du îî6 mars 1878 (Estoublon, /«r. alg. y 1878, p. 19; Journ. de Robe, 1878, p. 76), qui a décidé que Taction intentée à un officier de l'état civil français par une femme indigène, se prétendant divorcée d'après sa loi personnelle, à l'effet de faire contraindre celui-ci à célébrer le second mariage qu'elle veut contracter, est subordonnée à la question de savoir si la première union a pu être dissoute par le divorce.

opposition avec les principes sur lesquels repose Toption de législation. Nous avons exposé, en eflFet, que si Tindigène musulman, quoique Français, était resté soumis, après la conquête, aux règles de la loi musulmane, c'était en vertu dune mesure de faveur, évidemment bien légitime. Mais nous avons ajouté que Toption permettait à l'indigène de renoncer à ce régime de faveur pour rentrer dans la loi générale. Or, la loi générale n'est autre que la loi française, qui proscrit la polygamie, quelle que soit sa forme. On ne peut admettre l'existence d'un double mariage, dans la personne d'un même individu, qui s'est soumis volontairement à l'observation du statut matrimonial français. Il résulte de cette solution que si, dans l'ignorance où il se trouvait du premier mariage, l'officier d'état civil a célébré la deuxième union (i), non seulement cette seconde union devra être annulée, mais l'indigène pourra être poursuivi pour crime de bigamie. Cette dernière conséquence, qui découle des principes de notre législation pénale, peut paraître empreinte d'une sévérité excessive à l'égard d'individus qui ignorent le plus sou^vent leur véritable situation légale. Mais elle trouve un correctif puissant dans ce fait que l'indigène pourra ordinairement arguer de sa bonne foi et se soustraire par ce moyen aux pénalités qu'il aurait pu encourir. Et l'adage : Nemo legem ignorare censitur ne pourrait lui être opposé, cette règle

(i) Conf. à cet égard la circulaire du gouverneur général du 3 septembre 1871 citée suprà, p. 99, note 4» relative au cas où l'indigène musulman contracte mariage avec une femme française

Bii^nifiant uniquement qu'un Français n'est jamais censé ignorer sa propre loi, mais non point qu'un indigène musulman ne peut être considéré comme étant dans rignorance d'une loi à laquelle il ne doit pas obéissance.

La difficulté que nous venons d'examiner n'existe plus si Ton suppose Thypothèse inverse. Un indigène marié selon la loi française ne pourrait ultérieurement prendre femme selon le rite musulman. Par son premier mariage, l'indigène a, en effet, renoncé d'une façon absolue à la loi musulmane, en ce qui concerne le mariage ; ce serait revenir sur une renonciation qui a produit des effets définitifs que lui permettre de contracter une nouvelle union devant le cadi.

6) L'option par mariage entraîne l'application de la loi française en ce qui concerne les effets civils du mariage, soit quant à la personne, soit quant aux biens.

Quant à la personne : Nous voulons dire que c'est la loi française qui déterminera les règles du statut familial, c'est-à-dire celles relatives à la puissance maritale, à la puissance paternelle, au droit de tutelle sur les enfants, etc. (i).

Quant aux biens : Ce qui signifie que le mariage contracté selon les règles du droit français emportera, en ce qui concerne les rapports pécuniaires des époux entre eux et avec leurs enfants, les mêmes conséquences que s'il avait eu lieu entre parties françaises

(i) Gonf. Weiss, op, cit., t. i, p, 887 ; Donoyer, op, cit,^ p. 186 ; Besson, o/>. aV., p. 74.

d'origine, notamment en ce qui touche les obliçations et le droit alimentaires, le régime des intérêts civils, l'usufruit légal et même le régime matrimonial (i). C'est ainsi que les indigènes, qui se marient sans contrat devant l'officier d'état civil français, sont réputés avoir adopté le régime de la communauté légale (2), conformément à l'article iSgS du Code civil. C'est également d'après la loi française que devra se régler le statut successoral des époux dans leurs rapports entre eux et avec leurs enfants (3).

c) Enfin, la loi française seule déterminera quels sont les modes de dissolution de l'union contractée devant l'officier d'état civil français. Le mariage ne pourra prendre fin, du vivant des époux, que par le divorce et en vertu des causes que la loi française autorise. La femme se verra, par conséquent, empêchée de faire valoir, pour obtenir le divorce, la prétendue

(i) Dunoyer, op, et loc. cit.

(2) Cass., 5 janvier 1876 (Estoublon, /«r. a/(/., 1876, p. i ; S. 76. I. 3o8 ; D. P. 76. 1 . 267) ; Alger, 27 mars 1882 (Journ. de Robe, 1882, p. 225) ; Alger, i3 novembre 1882 {Bull.jud. aig., i883, p. i5o, Journ. de Robe, 1884, p. iG3) ; Cass., 6 juin i883 (Journ. de Robe, i883, p. 325 ; S. 84. i. 99 ; D. P. 83. I. 369) ; Trib. Sétif, i»' février 1888 (Ret). alff., 1888. 2. 284 ; Journ. de Robe, 1888, p. 497) ; Trib. Alger, 21 mai 1891 (Journ. de Robe, 1891, p. 240) ; Alger, i5 juin 1892 (Beu. alg ^ 1892. 2. 4^3 ; Journ. de Robe, 1892, p. 269 ; D. P. 93. 2. 339).'

(3) Alger, 21 octobre 1870 (Estoublon, Jur. aUj., 1870, p. 24 ; Journ. de Robe, 1870, p. 190; S. 71. i. 189; D. P. 71. I. 3i3) ; Alger, 22 décembre 1871 (Estoublon, Jur. alg., 187 1, p. 29 ; Journ. de Robe, 1874, p. 256 ; S. 71 . i .

impuissance naturelle de son mari (i). Ce principe avait amené les tribunaux à décider, antérieurement à la loi. du 29 juillet i884, introductive du divorce dans la législation métropolitaine, que le mariage célébré conformément à la loi française, n'était pas soumis au mode de dissolution par divorce (2), alors que le divorce était autorisé par le droit musulman.

IL — S'agit-il d'une option résultant de la réception d'un acte juridique par un officier public français, en particulier par un notaire, les mêmes principes seront applicables. La loi française sera substituée à la loi musulmane en ce qui concerne la validité de l'acte, sa force probante, et l'interprétation de la volonté des parties.

S'il s'agit, notamment, d'un contrat de mariage passé devant notaire, le régime français sera applicable aux conventions matrimoniales ainsi reçues, avec toutes les conséquences de droit en résultant (3), et ces conventions seront en principe soumises au principe de l'immutabilité contenu dans l'article 1895 du Code civil (4). Il a toutefois été jugé par la Cour d'appel

(i) Cass., i5 avril 18G2 (Estoublon, Jar, alg.y 1862, p. 25 ; Joiirn. de Robe, 1862, p. 188 ; S. 62. 1. 077 ; D. P. 62. 1. 280).

(2) Alger, 20 juin 1861 (Estoublon, Jur. alg.y 1861, p. 43); Aix, 2 juin 1864 (Estoublon, Jur, alg., i864, p. 19) ; Alger, 29 décembre i885 (Reu, alg., 1886, p. 178 ; Journ. de Robe, 1886, p. 72).

(3) Alger, 2 mai 1868 et 21 novembre 1870 (Estoublon, Jur, alg,, 1868, p. 28); Alger, 21 mars 1871 (Estoublon, Jur. alg. j 1871, p. II ; Journ. de Robe, 1871, p. 33).

(4) Alger, i3 novembre 1882 {Bull.jud. alg., i883,p i5o ; Journ, de Robe, 1884, p. i63).

d'Alger que Tintention, de la part des indigènes, de se soumettre au régime matrimonial français, pouvait résulter de déclarations faites dans des actes authentiques passés pendant le mariage (i). Mais une pareille solution nous paraît contraire au principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales ; c'est, d'ailleurs, ce qu'a reconnu la Cour de cassation, qui s'est bien gardée, sur le pourvoi, de s'approprier la solution de la Cour d'Alger (2).

S'agit-il d'une convention quelconque passée devant un notaire français, cette convention sera soumise d'une façon absolue à la loi française ; on devra, notamment, lui faire application de l'art. i34i du Code civil, qui rejette la preuve testimoniale contre et outre le contenu aux actes ou pour tout ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, bien qu'il s*agisse d'une somme ou valeur inférieure à i5o francs (3).

I 2. — De V option de juridiction.

L'option de juridiction est l'acte par lequel un indigène musulman manifeste la volonté, soit expresse, soit tacite, de soumettre à la justice française la solution d'un litige dans lequel il est intéressé, alors que la matière du procès entre dans la compétence des tribu-

(1) Alger, 7 novembre 1874 (Estoublon, Jur, alg.^ 1874, p. 63 ; Journ. de Robe, 1870, p. 268; D. P. 7G. i. 207).

(2) Cass., 5 janvier 1876 (Estoublon, ///r. alg,. 1876, p. i ; S. 76. i.3o8;D. P. 76. I. 267).

(3) Alger, 3 mai 1871 {Journ. de Robe, 1871, p. loi).

naux musulmans. L'option de juridiction se justifie par des raisons du même ordre que l'option de léi^islaiion : elle est conforme à l'intérêt national, puisqu'elle permet à l'indigène de se mettre en contact avec la justice française et de jus^er ainsi de la supériorité des institutions françaises sur les institutions musulmanes ; et elle est conforme aux principes juridiques, puisqu'elle n'est autre chose qu'une renonciation au réîjime de faveur institué pour l'indiçène au lendemain de la conquête, et sa soumission à la loi générale, à laquelle doivent obéir tous les Français.

Aussi n'est-il pas étonnant que l'option de juridiction ait été autorisée par tous les textes qui ont organisé la justice musulmane en Algérie (i). La faculté d'option est aujourd'hui prévue par l'art. 7 du décret du 17 avril 1889, ainsi conçu : « Les contestations relatives au statut personnel et aux successions sont portées devant le cadi. Toutefois, les parties peuvent, d'un commun accord, saisir le juge de paix. L'accord est réputé établi et le défendeur ne peut plus demander son renvoi devant une autre juridiction, lorsqu'il a, soit fourni ses défenses, soit demandé un délai pour les produire, soit laissé prendre jugement contre lui. » Et l'art. 6 du même décret dispose : « Dans tous les cas oii la loi française est applicable, les musulmans sont justiciables de la juridiction française. »

(i) Ordonnance du 10 août i834, art. 27 ; Discret du i" octobre 1854, art. 28; Décret du 3i décembre 1869, art. 1, | 2, et art. 2 ; Décret du i3 décembre 1866, art. 1,52, et art. 2 ; Décret du 8-i5 janvier 1870, art. 2 ; Décret du 10 septembre 1886, art. 7.

Deux questions sont à étudier : i** Comment s'exerce Toption de juridiction; 2° Quels en sont les effets.

i) Comment s'exerce l'option de juridiction.

L'option de juridiction peut se manifester de deux manières : i°Par la volonté exprimée expressément ou tacitement par l'indigène de se soumettre à la loi française ; elle est alors une conséquence de Toption de législation ; 2*" Par la comparution volontaire des parties devant la justice française dans un cas où le cadi est compétent pour trancher le différend.

I. — Tout d'abord, la soumission à la justice française résulte de l'option de législation. Cette solution, qui découle des textes (i), n'a guère besoin de justification. Si le choix de la loi française entraîne la compétence des tribunaux français, c'est que l'on ne peut abandonner aux magistrats musulmans l'application et l'interprétation d'une loi qu'ils ne connaissent pas : ce serait à la fois contraire au bon sens et à la volonté des parties.

Il en résulte que tous les faits ou actes qui constituent une option de législation entraînent en même temps soumission à la justice française en ce qui concerne ces mêmes faits ou actes (2). C'est ainsi, notamment, que l'obligation avec affectation hypothécaire,

(i) Décret du 3i décembre 1869, art. i, | 2 ; Décret du i3 décembre 1866, art. i, | 2 ; Décrets du 10 septembre 1886 et du 17 avril 1889, art. 6.

(2) Conf. Alger, 6 janvier i865 {Journ, de Robe, i865, p. l32>

contractée par des musulmans devant un notaire français, a pu être considérée comme impliquant l'acceptation de la juridiction française pour les actes et difficultés relatifs à son exécution (i). Nous avons cité plus haut un arrêt de la Cour d'appel d'Alger décidant que la réception d'un bail, passé entre deux musulmans, par un notaire français emportait, pour l'application de ce bail, soumission à la loi française (2). Ce même arrêt a jugé qu'elle emportait également option de juridiction. De même, l'appréciation de la validité des clauses d'un testament reçu par un notaire français est de la compétence de la justice française (3).

L'application inverse du même principe a conduit les tribunaux à décider qu'il n'y avait pas option en faveur de la juridiction, dès lors qu'il ne résultait pas des circonstances et des faits que les parties eussent soumis à la loi française la convention, objet du litige. C'est ainsi qu'il a été jugé que le cadi ne cesse pas d'être compétent parce qu'on lui produit des titres indigènes rédigés en langue française; l'emploi de la langue française ne suffit pas, en effet, pour placer la convention sous l'empire du statut français (4). La forme extérieure d'un acte ne saurait davantage faire présumer la renonciation à la loi musulmane, ni, par suite, entraîner Tincompétcnce des tribunaux musulmans : tel est le cas de la souscription d'un billet à

(i) Alger, 7 mars 1861 [Journ. de Robe, 1861, p. io3). (a) Alger, 8 mars 1890 (Journ. de Robe, 1890, p. 265).

(3) ïrib. AljR-er, 19 décembre 1892 (Journ. de Robe, 1893, p. 60).

(4) Alger, 5 février 18G8 (Journ. de Robe. 1869, p. 48).

ordre par un musulman au profit d^un musulman (i). II. — MaisToption de juridiction n'est pas uniquement la conséquence de Toplion de législation. Nous avons dit qu'elle peut résulter également de la comparution volontaire des parties devant les tribunaux français (2). Dans ce cas, Taccord entre les parties est réputé établi, et le défendeur ne peut plus demander son renvoi devant une autre juridiction, lorsqu'il a soit fourni ses défenses, soit demandé un délai pour les produire, soit laissé prendre jugement contre lui (3).

2) Effets de l'option de juridiction.

L'option de juridiction, comme Toption de législation, est régie par le principe de la spécialité. Elle ne produit d'effet qu'en ce qui concerne le litige à l'occasion duquel les parties ont comparu devant le tribunal français ou la contestation née à propos de Tacte juridique que les parties avaient soumis à la loi française. La naturalisation proprement dite, seule, pourrait entraîner compétence générale et absolue de la justice française.

Ce point étant hors de doute, il convient de se demander quel sera le tribunal français compétent pour juger le différend ? Les textes répondent : le juge

(i) Alger, 28 janvier 1882 {Journ, de Robe, 1882, p. i53).

(2) Décret du i®*" octobre i854, art. 28 ; Décret du 3i décembre 1859, art. 2 ; Décret du i3 décembre 18G6, art. 2 ; Décret du 8-1 5 janvier 1870, art. 2 ; Décrets du 10 septembre 1886 et du 17 avril 1889, art. 7.

(3) Décret de 1889, art. 7.

Albert Hugues H

de pftix (i), car il est juge de droit commun des musulmans. Cette solution n'est peut^tre pas très juridique. L'indigène, en effet, a, par sa soumission à la juridiction française, entendu renoncer à la justice musulmane, c'est-à-dire à la compétence ducadi, lorsqu'il s'agit d'une matière de sa compétence, et à celle du juge de paix, jugeant au titre musulman, lorsqu'il s'agit de toute autre matière. Il a voulu se ranger sous la protection de la justice française, au môme titre qu'un citoyen français. La disposition qui confère compétence au juge de paix, en cas d'option de juridiction, est donc contraire à la volonté des parties. Elle n'en est pas moins appliquée par la jurisprudence avec la plus grande rigueur, puisque la Cour d'Alger décide que le tribunal civil serait incompétent pour juger la contestation, et que cette incompétence, tenant à l'ordre môme des juridictions, est ratione materiœ, susceptible d'être relevée d'office parla Cour d'appel (2). Nous avons dit plus haut que l'option de législation entraînait toujours l'option de juridiction. L'inverse est-il également vrai ? En d'autres termes, le choix fait par les parties de la justice française emporte-t-il soumission à la loi française pour la solution du litige? La négative, qui est proclamée par la jurisprudence (3)

(i) Décret du i3 dêceml)re 1866, art. 2 ; Décrets du 10 septembre 1886 et 17 avril 1889, art. 7.

(2) Alg-er, 6 janvier 1877 (Journ, de Robe, 1877, P- ^^^) î Alg-er, 24 novembre iS']'] (Journ. de Robe, 1878, p. 246).

(3) A%er, 4 d(^cembro iH(ci5 (Journ. de Robe, i865, p. 180); Trib. Blida, i5 janvier 1889 (Journ. de Robe, 1889, p. 178).

et enseignée par tous les auteurs (i), ressort, à n'en p^s douter, de l'article 2 du décret du i3 décembre 1866, qui peut être considéré, sur ce point, comme n'ayant pas été abrogé par le décret de 1889. Cet article décide que, lorsque les parties ont porté leur contestation devant la justice française, « il est alors statué suivant les principes du droit musulman ». Cette théorie trouve également sa justification dans ce principe que les renonciations sont de droit étroit ; elles ne sauraient être étendues à des cas analogues, surtout lorsqu'une telle extension aboutirait à un résultat contraire à celui recherché par les parties. Ce que celles-ci ont, en effet, voulu,ens' adressante la justice française, c'est uniquement acquérir la garantie de l'intégrité de ses juges; elles n'ont nullement entendu se soumettre en même temps à la loi française. Une pareille solution n'a, d'ailleurs, rien de contraire aux règles de la compétence ratione materiœy car les tribunaux français, et en particulier le juge de paix, ont qualité pour appliquer la loi musulmane, même au premier degré de juridiction, surtout depuis que les décrets de 1886 et de 1889 ont étendu leur compétence.

Titre II. — Effets de la nationalité française à Fégard des musulmans citoyens français.

L'étude des effets de la nationalité française à l'égard des musulmans citoyens^ou autrement dit des effets de

(i)Dunoyer, op. cit., p. i65; Gentil, op. cit. y p. 112; Besson, op. cit.y p. i-jô.

la naturalisation française, présente surtout de l'intérêt en ce qui concerne les musulmans indigènes. Les musulmans étrangers, devenus citoyens, se trouvent, en effet, dans la même situation légale que les étrangers européens naturalisés ; et l'étude des effets de la nationalité française à leur égard se confond avec l'étude des conséquences qu'entraîne la naturalisation à l'égard des étrangers européens. Aussi suffira-t-il, en ce qui concerne les musulmans étrangers, de rappeler les solutions généralement admises pour les autres étrangers, sans entrer dans de longues explications. Il sera intéressant, au contraire, d'étudier longuement les effets de la naturalisation à l'égard des indigènes musulmans.

Section I. — Bffets de la naturalisation ëi l'égard des musulmans étrangers.

La naturalisation des musulmans étrangers entraînant les mêmes conséquences que celle des étrangers européens, il faut leur appliquer les règles combinées du sénatus-consulte de i865etdelaloi du 26 juin 1889. Le musulman étranger naturalisé se trouve donc, en principe, assimilé au citoyen français d'origine, au point de vue des droits civils comme au point de vue des droits politiques.

Parmi les conséquences que la naturalisation entraîne, il en est deux dont l'application aux étrangers européens naturalisés en Algérie a soulevé quelque

discussion. La même incertitude règne évidemment quant à leur application aux musulmans étrangers naturalisés. Il s'agit de savoir : i^ Quelle est l'étendue des droits politiques appartenant à l'étranger musulman naturalisé ; 2^ Quels sont les effets de la naturalisation à l'égard de la femme et des enfants de ce musulman.

Sur le premier point, la difficulté est la suivante : doit-on exclure le musulman naturalisé de l'éligibilité, pendant dix ans après sa naturalisation, aux Assemblées 1 ëgislatives, conformément à ce que l'art. 3 de la loi du :=26 juin 1889 décide pour les étrangers naturalisés dans' la métropole? L'opinion dominante se prononce pour l'affirmative. Outre que cette solution est commandée j^slv l'intérêt général, qui exige plus impérieusement en Algérie qu'en France que les fonctions de député ou de sénateur ne soient confiées qu'à des individus dont la fidélité à la patrie française est au-dessus de tout soupçon, elle n'est nullement contredite par les textes réglant les effets delà nationalité française en Algérie. En vain dira-t-on que la loi du 26 juin 1889, réservant formellement l'application du sénatus-consulte de i865, qui assure à l'étranger naturalisé la jouissance des « droits de citoyen français » (art. i®''), assure par là même à l'étranger naturalisé l'éligibilité législative (i). C'est, en effet, immédiatement après avoir dit, dans son article 2 : « Le sénatus-consulte continuera à recevoir son application », que la loi de 1889 ajoute, dans son article 3 : « Néanmoins, l'étranger naturalisé

(1) Weiss, op. cit,y p. 4iï.

n'est élig^ible, etc. » Cette loi a donc eu en vue la naturalisation spéciale à TAlgérie, aussi bien que celle qui est accordée en France (i).

On doit donner une solution analogue en ce qui concerne l'application aux musulmans étrangers naturalisés des articles 2 et 3 du décret du 28 août 1898 instituant les Délégations financières algériennes, en ce que ces articles ne donnent les droits de vote aux Délégations qu'à l'étranger naturalisé depuis douze ans. Mais la difficulté n'existe pas ici, puisque le conflit législatif n'a pu naître, le décret de 1898 étant une disposition particulière à l'Algérie.

Sur le second point, l'accord est à peu près complet. On estime généralement que la loi du 26 juin 1889 (C civ. art. 12 nouveau) est applicable à l'étranger naturalisé, en ce qu'elle dispense de stage sa femme et ses enfants majeurs, s'ils veulent obtenir la nationalité française, et en ce qu'elle confère de plein droit cette nationalité à ses enfants mineurs, avec faculté pour eux de la décliner à leur majorité (2). Cette disposition de la loi de 1889 peut, en effet, se concilier sans discussion avec les dispositions du sénatus-consulte.

(i) Audinet, La nationalité française en Algérie (Rev, alg., 1889. I. 162); Besson, op, cit.. p. 89.

(2) Audinet, op. cit. (Rev. alg. y 1889. i. 161) ; Weiss, op. et loc. cit. ; Besson, op. et loc. rit, ; Le Sueur et Dreyfus, op. city p. 259. — V. une circulaire du gouverneur général du 27 mars 1896 au sujet de la situation des enfants mineurs d'un Marocain qui demande sa naturalisation (Estoublon et Leféburc, Supplément 1896-97 au Code de r Algérie annoté).

Beoiioii It. — fifléis de la natat'alUièliioli À l'égard des musulmans iudigènes.

Nous étudierons successivement les conséquences que la naturalisation entraîne relativement à la per-. sonne de Tindigène naturalisé,et celles qu'elle produit sur la personne de sa femme et de ses enfants.

I i«'. — Effets de la naturalisation quant à la personne du naturalisé.

Lesindigènes naturalisés sont, en principe, assimilés aux citoyens français d'origine, dont ils acquièrent tous les droits, en même temps qu'ils subissent toutes les charges : u ... S'ils jugent à propos de s'élever jusqu'à la condition de citoyen, disait M. Delangle dans son rapport au Sénat (i), la situation change. Appelés à participer à toutes les prérogatives qui s'attachent à ce titre, à exercer à l'occasion une ceHaitie part de la souveraineté, ils ne peuvent être dans d'autres conditions que les citoyens français avec lesquels ils se confondent. Ce sont désol-tnais et les mêmes droits et les mêmes devoirs. La loi française devient le guide et la régie de tous ceux qui, par naissance ou par choix, y sont assujettis. Si donc du statut qu'ils ont abandonné, naissaient des droits et des usages

(i) Rapport sur le sénatus-consulte de i8G5 (Estoublon et Lefébure, Code de l'Algérie annoté, p. 3o4).

incompatibles avec la pudeur publique, avec la morale, avec le bon ordre des familles, ces droits sont anéantis. L'acceptation de la qualité de citoyen français en constitue l'abdication la plus formelle. Il ne peut, sur le sol de la patrie, exister des citoyens ayant des droits contradictoires. »

Il résulte de cette assimilation entre l'indigène naturalisé et le citoyen français d'origine que la concession du droit de cité entraîne d'importantes modifications quant à la condition politique, pénale et civile de l'individu. Nous étudierons les effets de la naturalisation française successivement sur les régimes des lois d'ordre politique, d'ordre pénal, d'ordre civil et sur celui des lois de compétence, ce qui permettra de mettre en relief, par simple référence au régime légal des indigènes non naturalisés, lesprofondes différences qui existent entre les qualités de sujet et de citoyen, successivement possédées par un indigène musulman.

1) Lois d'ordre politique.

Le principe qui domine la matière est que l'indigène musulman, devenu citoyen français, se trouve désormais apte à exercer tous les droits politiques et publics qui appartiennent au citoyen français de naissance. C'est ce que proclame l'article i«' du sénatus-consulte du i4 juillet i865, aux termes duquel l'indigène naturalisé « est régi par les lois civiles et politiques de la France ».C'est également ce qu'affirment de nombreux arrêts ou jugements (i).

(i) Alger, 29 mars 1898 (Rev. alg., 1898. 2. 226 ; D. P. 98. 2. 44o) ; Alger, i" juillet 1898 (Rev, alg.y 1898. 2. 422) ;

Il est incontestable aussi que la jouissance des droits politiques ne lui appartiendra pas seulement tant qu'il sera établi sur le sol algérien ; il pourra en revendiquer l'exercice même s'il vient à se fixer par la suite sur le sol métropolitain (i).

Il résulte de notre principe général que l'indigène musulman naturalisé est assimilé au citoyen français au point de vue de l'électorat et de l'éligibilité. II est désormais électeur et éligible, soit au Parlement, soit aux Conseils généraux et aux Conseils municipaux, soit enfin aux Délégations financières au titre français.

Toutefois, en ce qui concerne l'éligibilité aux Assemblées législatives, il s'est élevé une difficulté de la nature que celle que nous avons signalée à propos des musulmans étrangers naturalisés. L'art. 3 de la loi du 26 juin 1889, aux termes duquel l'étranger naturalisé n'est éligible au Parlement que dix ans après le décret de naturalisation, s'applique-t-il à l'indigène musulman naturalisé? Nous avons admis plus haut que cet article devait régir la condition politique du musulman étranger devenu citoyen, malgré l'article 2 de la même loi qui réserve formellement Inapplication de l'article i*"^ du sénatus-consulte de i865, conférant, lui, à l'étranger naturalisé la plénitude des droits politiques.

Trib. Seine, loaoïlt 1898 (Rev. alg.^ 1894. 2. 189; Journ,de Robe, 18949P 70) ; Trib. Tizi-Ouzou, 12 mars 1896 (/ien alg.y 1896. 2. 341 ; Journ. de Robe, 1896, p. 356) ; Paris, 2 juillet 1896 (Journal le Droit du 19 juillet 1896).

(i) V. Tcxposé des motifs du sénalus-consulte par le conseiller d'Etat Flandin (Estoublon et Lef<^bure, Code de r Algérie annotéy p. 3o2).

Si l'oh appliquait à Tindigène devenu citoyen le raisonnement que Ton peut faire pour le musulman étranger, on aboutirait aux mêmes conclusions et Ton serait amené à déciderque l'indigène musulman natu*ralisé est inéligible aux fonctions de député ou de sénateur pendant dix ans après sa naturalisation. Mais les situations ne sont pas les mêmes. A l'égard de Tindigène naturalisé, il ne peut plus s'agir d'un conflit possible résultant de la combinaison de la loi de 1889 et du sénatus-consulte de i865, car la loi de 1889 est hors d'application. La combinaison de ces deux textes, en effet, n'est pas possible et le conflit qui en résulterait ne peut prendre naissance, puisque la loi de 1889, et en particulier l'art. 3 relatif à Tinéligibilité aux Assemblées législatives, ne vise que la naturalisation des étrangers et nnUemeni celle des indigènes, laquelle n'est pas à proprement parler une naturalisation, car elle a pour but de conférer le titre de citoyen à des individus qui sont Français avant même de l'avoir obtenu. Dès lors, la condition politique de l'indigène naturalisé est régie uniquement par l'art, i'' du sénatus-consulte, qui attribue à celui-ci l'exercice des droits politiques sans restriction (i).

Une question de même nature peut se présenter, depuis l'institution des Délégations financières par le décret du 23 août 1898. Les articles 2 et 3 de ce décret disposent que les étrangers naturalisés ne seront électeurs aux Délégations que douze années après avoir obtenu leur naturalisation. Cette disposition, que nous

(i) Weiss, op. cit., p. 898, note 2 ; Le Sueur et Drevfus, op. cit., p. 261 ; Besson,o/>. cit., p. 77, note i.

avons dît être applicable sans contestation possible aux musulmans étrangers naturalisés, est, au oonti^aire, sans application aux indigènes naturalisés, en ce qui concerne leur droit de prendre partàTélectionau titre français. La condition mise par les articles 2 et 3 du décret de 1898 n'est, en effet, imposée qu'à Vétranger{\) <jui a acquis les droits du citoyen. Elle ne peut, par conséquent, nullement viser la situation de Tindigène, musulman, qui éid\i Français y par droit d'indigénat, «t qui s'est borné à réclamer la plénitude des droits politiques dont il exerçait auparavant une partie.

On voit par là que la condition politique des indigènes naturalisés est identique à celle des citoyen» français de naissance, sans qu'aucune restriction soit venue la restreindre. Cette identité s'accuse aussi nettement en ce qui concerne l'aptitude pour l'indigèac à l'exercice de toutes les hautes fonctions publiques^ et au droit d'être désigné comme tuteur, subrogétuteur, membre d'un conseil de famille. Gomme le Français d'origine, il est admis à servir dans les armées de terre et de mer, et aux mêmes condition» que lui. Il sera, par conséquent, soumis à l'obligation du service militaire, sous la restriction .fixée pour l'Algérie par l'article 81 de la loi du i5 juillet 1889. H est incontestable aussi que l'indigène sera mis désormais dans la nécessité d'acquitter les' impAls français, qui sont une charge attachée à la qualité de citoyen, et qu'il ne sera plus redevable des impôts

(i) L'article 2 dit que pour être électeur aux Délégations, il faut être a Français depuis douze ans au moins ».

arabes, qui sont, au contraire, une charge de Tindigénat (i).

2) Lois d'ordre pénal.

L'acquisition du droit de cité française produit au profit de rindigène musulman un plein et entier effet, soit au point de vue du régime pénal, soit au point de vue du régime de surveillance auquel il était soumis en sa qualité de sujet français.

Au point de vue pénal d'abord, l'assimilation de l'indigène naturalisé et du citoyen français fait d'autant moins de difficulté que l'indigène musulman, simple sujet de la France, se trouvait déjà lui-même, par l'effet des ordonnances du 28 février i84i et du 26 septembre 1842 et des textes postérieurs (V. suprày p. 62), soumis au régime de la loi française, soit pour les compétences, soit pour les pénalités, sauf une réserve pour les indigènes du territoire militaire qui sont justiciables des conseils de guerre. La naturalisation efface même cette dernière différence.

Au point de vue des lois de surveillance, la conces-

(i) Cons. d^Etat, 26 décembre 1879, (Journ. de Robe, 1880, p. 22 ; D. P. 80. 2. 43). En ce sens: Charpentier, Précis de législation algérienne, p. 276. On peut également citer plusieurs décisions rendues à Tégard des indigènes israélites naturalisés par le décret du 24 octobre 1870 : Cons. d^Etat, 28 novembre iS'^g {B ulL j ad. alg , 1879, p. 870 ; S. 81. 3. 19; D. P. 80. 3. 43); Cons. d'Etat, 29 juillet 1881 (D. P. 82. 5. 16) ; Cons. d'Etat, 7 juillet 188?. {Rev. alg,, 1876, 2. 191); Cons. d'Etat, 27 juin i884 {Rev, alg,, i885, 2. 171).

sion à rindigène de la qualité de citoyen le soustrait au régime disciplinaire et à Tobservation des lois auxquelles il était soumis dans un intérêt d'ordre public en sa qualité de sujet français. Désormais donc, il ne pourra plus se rendre coupable d'infractions à Tindigénat, n'encourra plus les peines disciplinaires du séquestre et de la responsabilité collective ou de Finternemenl, et ne pourra plus être l'objet d'un arrêté d'expulsion. Désormais aussi, il échappera aux prohibitions qui sont prononcées par certaines lois d'ordre public, notamment à celle de se livrer au commerce des armes et munitions de guerre ou à celle d'être détenteur de semblables objets.

Cela est incontestable, si l'on envisage des faits pos- . teneurs au décret de naturalisation. Mais en est-il de même si l'on suppose des actes antérieurs à ce décret, étant donné, bien entendu, que Ton se trouve encore, en se plaçant après la naturalisation, dans le délai fixé pour la répression. Il s'agit, par exemple, d'une infraction à l'indigénat, commise depuis moins d'un an (i), ou d'unevente d'armes ou munitions de guerre à laquelle l'indigène a participé depuis moins de trois ans (2). La naturalisation étant survenue pendant ces

(i) Ces infractions sont, en effet, punies des peines de simple police (Décret du 29 aoilt 1874, art. 17; Loi du 21 décembre 1897). La prescription est donc celle que l'art. 64o du C. d'Instruction criminelle fixe pour la poursuite des contraventions.

(2) Cette infraction étant punie de peines correctionnelles (Décret du 12 décembre i85i, art. 2), la prescription de Taction publique se poursuit par trois ans, conformément à Tart. 638 du Code d'Instruction criminelle.

délais, aura-t-elle pour effet de soustraire Tindigène à l'application des peines fixées par les règlements ? L'affirmative ne peut faire aucun doute. Outre qu'elle paraît résulter de cette considération que les peines dont il est ici question ne peuvent en aucun cas atteindre un citoyen français, elle est commandée par l'application analogique des principes généraux du droit pénal. On se trouve, en effet, ici dans une situation comparable à celle qui se présente lorsqu'une infraction, qui a été punie par la loi pénale et qui a été accomplie sous Tempire de cette loi, cesse d'être punissable en vertu d'une loi postérieure. Par dérogation au principe de la non-rétroactivité des lois, on admet dans ce cas que la poursuite n'est plus possible, bien que l'infraction ait été commise sous l'empire de la loi ancienne (i). La situation de l'indigène devenu citoyen, qui s'est rendu coupable avant sa naturalisation d'une infraction à l'indigénat ou d'une contravention au décret du 12 décembre i85i sur le commerce d'armes et munitions de guerre, présente une réelle analogie avec celle du délinquant dont l'infraction cesse d'être incriminée par une loi nouvelle, puisque le décret de naturalisation n'est autre chose qu'une loi nouvelle ayant pour but et pour résultat de placer l'indigène sous l'empire absolu de la loi française et notamment de la loi pénale française, et de le soustraire aux dispositions disciplinaires ou pénales qui auraient pu le frapper en sa seule qualité de sujet français.

(i) Garraud, Traité de droit pénal français ^X, i, n^ 124, p. 184 ; Ghauveau, Faustin-Hélie et Villey, Théorie du Code pénal, p. I, n® 27 ; A. Blanche, Etudes sur te Code pénal, i. I, n« 28.

S) Lois civiles.

L'indigène musulman devenu citoyen français est soumis d'une façon absolue au régime civil de tous les Français. Il cosse d'obéir à la loi musulmane dans les matières où cette loi lui était applicable en sa qualité de sujet français. C'est ce qui résulte de Tarticle !•' du sénatus-consulte de i865 et ce qui est affirmé par les arrêts que nous avons rapportés plus haut au sujet des lois d'ordre politique (V. suprà, p. I20, note i).

Cette règle a une portée générale : elle s'applique, par conséquent, en matière personnelle et mobilière comme en matière de statut personnel ou de statut réel.

Tout d'abord, en matière personnelle et mobilière, il résulte de l'article 2 du décret du 17 avril 1889 sur la justice musulmane, que la loi musulmane doit être invoquée en ce qui concerne l'interprétation des conventions passées entre indigènes, l'appréciation des faits, l'admission de la preuve, des coutumes et usages des parties. Evidemment, si l'un des indigènes contractants est naturalisé, la loi française s'appliquera en ces différents points.

Les effets de la naturalisation en matière de statut personnel ou réel sont plus délicats à déterminer.

Statut personnel. — Nous savons qu'aux termes du décret de 18S9 sur la justice musulmane, les indigènes musulmans, sujets français, ont conservé le bénéfice de la loi indigène en ce qui concerne le

statut personnel, c'est-à-dire les questions d'état et de capacité. La collation du titre de citoyen a évidemment pour effet de soustraire l'indigène à l'empire du statut personnel musulman et de le soumettre au statut personnel français (i). Désormais donc, la loi française est la seule qui pourra régir Tétat civil du musulman (actes de l'état civil, rapports de paternité et de filiation), son mariage (conditions de validité, effets civils, puissance maritale, modes de dissolution), et son aptitude à accomplir les actes de la vie civile qui l'intéressent personnellement ou qui intéressent les personnes sur lesquelles il a un droit de tutelle ou de curatelle.

L'étude de ces différents points ne va pas toutefois sans soulever de sérieuses difficultés, sinon en ce qui concerne la condition du naturalisé lui-même, du moins en ce qui concerne les rapports du naturalisé avec sa femme et ses enfants. Nous n'étudierons pour le moment que les conséquences de notre principe sur la personne du naturalisé, les difficultés que soulève son application dans les rapports du naturalisé et de sa famille devant faire plus loin l'objet de développements spéciaux.

f!tat civil, — Dire que l'indigène naturalisé se trouve placé, au point de vue de l'état civil, sous l'empire de la loi française, cela signifie qu'il sera régi par les dispositions de cette loi en ce qui concerne le mode de constatation de son état civil (actes de naissance, de mariage, de décès, transcription des jugements de di-

(i) V. le rapport de M. Delangleau Sénat, cité. çw/>r^, p. 119.

vorce) et les liens de paternité légitime, naturelle où adoptive.

Sur le premier point, il est bien certain que les actes de mariage et de décès qui intéressent Findigène devront être dressés conformément aux dispositions du Code civil au titre Des actes de Cétat civil. Quant aux actes de naissance, de mariage ou de décès de leurs enfants mineurs, ils seront dressés en la forme française ou en la forme prévue par la loi du 23 mars 1882 sur Tétat civil des musulmans, suivant que Ton décidera que la naturalisation du père entraîne ou non la naturalisation de ses enfants, ce que nous déterminerons plus loin.

Mais on peut se demander sous quel nom l'indigène musulman naturalisé devra être désigné dans les différents actes de la vie civile où il sera intéressé et, en particulier, dans l'acte de naturalisation. La solution de cette question nous paraît exiger une distinction entre le cas où l'indigène a obtenu sa naturalisation depuis la promulgation de la loi de 1882 et celui où il était naturalisé dès avant cette époque.

Si le décret de naturalisation est postérieur à la loi sur l'état civil^, c'est le nom patronymique qui aura été donné à l'indigène en vertu de celte loi qui devra être porté sur l'acte de naturalisation ; dans le cas où ij n'aurait pas encore reçu de nom patronymique, on devrait lui en donner un avant sa naturalisation, de manière à fixer son état civil.

Si, au contraire, l'indigène avait obtenu la qualité de citoyen avant la loi de 1882, le décret de naturalisation n'ayant pu porter un nom patronymique, l'indi- Albert Hugues 9

— lâo —

ène y aura été désigné à la mode musulmane, par le om sous lequel il était connu ; mais, afin d'assurer la xité de son état civil, un nom patronymique devra lui Lre postérieurement accordé conformément à la loi e 1882, lequel nom devra être mis en marge du décret e naturalisation, par analogie avec ce que Tarticle 10 e cette même loi décide en ce qui concerne les actes e l'état civil autres que la naturalisation, dressés anirieurement à la collation du nom patronymique (i). Sur le second point, c'esUà-dire en ce qui touche 5S rapports de paternité et de filiation (détermination e la paternité, reconnaissance d'enfant naturel, puisince paternelle, usufruit légal, obligation alimenlire, droit d'éducation, etc.), l'étendue des droits réci» roques du père naturalisé et de ses enfants dépend e la solution que l'on adopte en ce qui concerne les IFets de la naturalisation à l'égard des enfants du aturalisé. Nous en réservons l'étude à la section suiante de ce chapitre.

Mariage. — La naturalisation de l'indigène musullan emporte, quant au mariage, application absolue e la loi française, aussi bien en ce qui touche les onditions de forme et de validité du mariage qu'en ce ui a trait aux conséquences civiles (rapports personels des époux et régime des biens) et aux modes de issolution ou de relâchement du lien matrimonial.il st bien certain, dès lors, que l'indigène musulman ne

(i) Conf. Hamel, De la naturalisation des indigènes muulmanSf monographie parue dans la Bévue algérienne (1886, ). ii5 et 116).

— iâl —

pourra plus, à peine de nullité, contracter mariage devant le cadi; qu'une fois marié, il ne pourra plus renouer un nouveau lien matrimonial avant la dissolution du premier; qu'il aura sur sa femme un droit de puissance maritale, emportant droit d'autorisation ; que le mariage contracté par lui entraînera, à défaut de contrat, le régime de communauté légale; qu'enfin les droits du conjoint survivant et les modes de dissolution ou de relâchement du mariage seront ceux que reconnaît la loi française.

Ces principes, qui ne peuvent faire a priori l'ombre d'une difficulté, sont loin de présenter la même simplicité quant à leur application. Il faut observer, en effet, qu'une sérieuse complication peut naître de ce fait que l'un des deux époux, ordinairement la femme, aurait conservé sa qualité d'indigène non naturalisée. Cette situation engendre un conflit des statuts personnels français et musulman, dont la solution sera bien simplifiée lorsque nous aurons dAerminé les effets de la naturalisation de l'indigène musulman sur la nationalité de son conjoint. Qu'il nous suffise, pour le moment, d'étudier les effets de la naturalisation relativement au mariage, alors qu'aucun conflit de lois n'est possible, ce qui arrive lorsque les deux conjoints musulmans ont demandé et acquis la naturalisation française.

Dans ce cas, deux situations sont possibles : i" Le mariage est postérieur à la naturalisation ; 2^ Il lui est antérieur.

a) Dans la première hypothèse, aucune difficulté ne peut se présenter : le mariage contracté par deux indi-

gènes naturalisés ne pourra évidemment se célébrer que conformément à la loi française. L'union contractée devant le cadi serait frappée d'une nullité absolue. Pour le mari, la polygamie n*esl plus possible.

Bien entendu, le mariage ainsi célébré entraîne, quant à la personne et quant aux biens, les effets que détermine le Code civil, et il ne peut plus être dissous ou relâché que suivant les formes et conditions de la loi française : par conséquent, plus de divorce par consentement mutuel ou par répudiation, mais seulement divorce et séparation de corps pour adultère, excès, sévices ou injures graves, ou condamnation de Tun des époux à une peine infamante (i). Il faut observer, toutefois, que, dans le cas où les deux époux ou l'un d'eux auraient contracté le mariage en violation des règles du Code civil, ils pourraient, s'ils étaient de bonne foi, invoquer les dispositions des articles 201 et 202 du Code civil, et le mariage vaudrait alors comme mariage putatif (2) (V. infrâ^ p. i56 et s.).

b) La deuxième hypothèse est plus délicate : c'est le cas où le mariage a été célébré antérieurement à la naturalisation des deux conjoints. Nulle difficulté évidemment, si les parties avaient contracté leur union devant l'officier d'état civil français. Il y a eu alors de

(i) Weiss, op, cit., t. i, p. 899 ; Dunoyer, op. cit., p. 197; Besson, op. cit., p. 77. Ces principes résultent par analogie d'un arrêt de la Cour d'Alger du 1" mars 1876 (Jonrn. de Robe, 1876, p. 255), rendu à roccasion d'un mariage qui avait été contracté more yMc/a/co par deux indigènes Israélites, antérieurement au décret de naturalisation collective du 24 octobre 1870.

(2) V. Alger, i**" mars 1876, précité.

leur part option en faveur de la législation française (V. suprâj p. 94). Mais que décider si le mariage a eu lieu suivant le rite musulman (i) ?

On peut concevoir en cette hypothèse trois systèmes :

i^ Le mariage vaudra comme mariage musulman et pour le passé et pour l'avenir, nonobstant la naturalisation des deux époux. Toutefois, les conjoints pourront donner à leur union les effets qu'assure la loi française, pourvu qu'ils la fassent consacrer par l'officier d'état civil français. Ce système ne paraît guère soutenable : il est contraire à la fois à ^intention des parties, qui ont entendu, par la naturalisation' se soumettre d'une façon absolue à la loi française, et aux principes reçus en droit privé, qui veulent que la naturalisation emporte pour Tavenir substitution du statut personnel nouveau au statut personnel ancien.

2® Le mariage vaudra comme mariage français et pour le passé et pour l'avenir. Un pareil système, qui est l'opposé du précédent, ne peut davantage se soutenir. Il aboutirait, en effet, à la consécration par la loi française de faits contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs, tels que le mariage d'époux impubères

(i) V. une circulaire du gouverneur général du 25 mars 1892 (Estoublon et Lefébure, Code de V Algérie annoté ^ p. 3i4, note 4)» relative à la régularisation selon la loi française du mariage contracté selon la loi musulmane par un militaire indigène naturalisé français antérieurement à sa naturalisation. Il lui suffit (le se présenter, en justifiant qu'il est monogame, devant l'officier d'état civil français, qui aura à transcrire sur le registre public des mariages Tacte constatant la célébration de ce mariage selon la loi musulmane.

et l'union par contrainte paternelle (droit de cTjbr). Il n'a pu, en effet, entrer dans l'esprit des parties d'annuler les effets civils produits valablement dans le passé en vertu de la loi musulmane.

3** Le mariage sera régi par la loi française à partir du jour de la naturalisation. Mais les faits ou actes valablement accomplis dans le passé en vertu de la loi musulmane seront respectés. C'est un système intermédiaire entre les deux précédents. Il est conforme à rintention des parties et donne une solution qui ne choque en rien l'ordre public français. Au jour de leur naturalisation, les époux sont majeurs, a ils ont la possession d'état d'époux légitimes ; cela suffit pour que la loi française les considère comme valablement mariés » (i). Cette opinion est, en outre, en concordance avec la théorie de la non-rétroactivité de la naturalisation, théorie qui est enseignée par tous les auteurs (2), et en vertu de laquelle les facultés attachées à l'état des personnes sont régies par la loi nouvelle pour tous les actes et faits postérieurs à la naturalisation. Aussi n'est-il pas étonnant que ce troisième système soit adopté par les quelques auteurs qui ont étudié notre question (3). Il est également suivi par la jurisprudence. Il faut observer, toutefois, que les arrêts qui ont affirmé notre principe ont, pour la plupart, été

(i) Hamel, De la naturalisation des indigènes musulmans de r Algérie, dans la Revue algérienne (1890. i. 28).

(2) Weîss, op. cit., t. I, p. 348 ; Cogordan, Traité de la nationalité, p. i4o et s.; Le Sueur et Dreyfus, o/). cit., p. 196 ; Audinet, Journal du droit international privé (1889, p. 202).

(3) Hamel, op. et loc. cit.; Dunoyer, op. cit., p. 198 ; Charpentier, op. cit., p. 278.

rendus à l'occasion de mariages contractés entre in gènes israélites avant leur naturalisation collecti Mais les décisions qu'ils renferment doivent sans c ficulté s'étendre aux indigènes musulmans naturali par décret individuel. Uanalogie est trop évide pour qu'il soit possible de la contester.

Il résulte de cette jurisprudence que les maria contractés entre indigènes seront régis, à partir de naturalisation des conjoints, par la loi française. 1 été jugé, en conséquence, que le lien matrimonial pourra plus être dissous ou relâché que dans les C( ditions et les formes fixées par cette loi, ce qui exclui sous Tempire du régime antérieur à la loi du 27 jui 1884, le mode de dissolution par le divorce (i) ; ( la femme sera désormais tenue, pour accomplir actes de la vie civile, de requérir l'autorisation j ritale, comme toutes les femmes françaises (2); qu'i aura sur les biens de son mari l'hypothèque légale ( le Code civil accorde à la femme mariée (3) ; qu*ei elle aura le droit de demander la séparation de bi< avec toutes ses conséquences (4).

(i) Alger, 8 mars 1871 (Estoublon, Jur, alg.y 1871, p. Journ. de Robe, 1871, p. 67) ; Alger, i4 juillet 1878 (Est blon, Jur. alg,^ 1878, p. 38 ; Journ. de Robe, 1876, p. k D. P. 77. 2. 196) ; Alger, 29 décembre 1876 (Estoublon, J alg.^ 1876, p. 54 ; Journ, de Robe, 1876, p. 91) ; Trib. C( tantine, 9 mai 1876 [Journ, de Robe, 1876, p. 89) ; Al^ 19 mars i883 [Bull, jud. alg,^ i883, p. 97).

(2) Alger, 26 mars 1878 (Estoublon, /«r. a/^., 1878, p. Journ, de Robe, 1878, p. 75).

(8) Alger, 19 février 1876 {Journ. de Robe, 1876, p. 43

(4) Trib. Gonstantine, 27 janvier 1880 (Journ, de Rc

Mais le mariage restera régi, en ce qui concerne les faits antérieurs à la naturalisation, par la loi musulmane, sous l'empire de laquelle il a été contracté. Le ige sera donc valable, sans qu'il soit besoin de le consacrer ultérieurement par l'officier d'état civil ais, pourvu qu'il ait été passé devant le cadi, con- Sment à la loi musulmane ; et la justification ra en être faite par tous les modes de preuve ordis et même par la possession d'état (i). De même, ra la loi musulmane qui régira l'exécution et le ment des conventions matrimoniales entre les x: (2). Ce dernier point est conforme au principe *alement admis par les auteurs (3), à savoir que iciation conjugale et le régime pécuniaire des K sont déterminés en principe par la loi sous l'emie laquelle les époux ont contracté mariage.

p. 3o5) ; Cass., 4 août iSSt^(Rev, alg.^ 1886. 2. 120 ; . de Robe, i885, p. 467 ; S. 87. i. 28 ; D. P. 85. i.

Alger, 21 mars 1896 {Rev. alg., 1896, p. 809 ; Journ, be, 1896, p. 286).

Alger, 27 juillet 1874 (Estoublon, Jur, alg., 1874» ; Journ. de Robe, 1874, p. 246) ; Alger, 10 mars 1879 jud, alg,y 1879, P- 201 ; Journ. de Robe, 1879, p. 87) ; , 18 janvier 1881 {Bull, jud, alg., 1882, p. 66 ; Journ, be, 1881, p. 270) ; Alger, 19 mars 1888 (Bull. Jud. alg,y

Duranton, Droit civil, t. 1, n» 69 ; Demolombe, Publi-

i, effets et application des lois, no,44 ; Aubry et Rau,

civil, t. I, I 80, p. 70, texte et note 45 ; et t. 5, | 5oi,

) et s.; Rodièrc et Pont, Contrat de mariage, t. i,

3 ; BcUot des Minières, Contrat de mariage, t. i,

et s.

Capacité, — Il n'est pas douteux que Tindigène musulman sera régi, à partir de sa naturalisation, par le Code civil français, au point de vue des règles sur la capacité contractuelle (i). Il en résulte que, s'il devient fou, prodigue ou faible d'esprit, il pourra être interdit ou pourvu d'un conseil judiciaire au même titre et dans les mêmes conditions que tout autre citoyen français ; il sera également frappé d'interdiction légale et de dégradation civique, s'il est condamné à une peine afflictive et infamante, et dessaisi de l'administration de ses biens, s'il est mis en état de faillite (2). Désormais donc, la validité des actes accomplis par l'indigène musulman, postérieurement à sa naturalisation, sera appréciée d'après la loi française.

Mais que décider en ce qui concerne les faits et actes antérieurs à la naturalisation ? S'il s'agit notamment d'une interdiction ou d'une dation de conseil udiciaire prononcées, conformément aux règles de la loi musulmane, contre un indigène avant sa naturalisation, il semble qu'il faille appliquer ici des règles analogues à celles que nous avons posées plus haut en ce qui concerne le mariage de l'indigène, et dire que la loi française s'appliquera pour Tavenir, tout en laissant en vigueur les faits et actes valablement accomplis dans le passé selon le statut musulman. Décider autrement serait, d'une part, contraire à la

(i)Gonf. analog. Aljsfer, 26 mars 1878 (Estoublon, Jur, alg,, 1878, p. 19; Journ, de Robe, 1878, p. 75).

(2) Hamel-, De la naturalisation des indigènes musul^ manSy dans la Revue algérienne (1887, i. 40*

règle de la non-rélroactivité de la naturalisation admise par tous les auteurs, et, d'autre part, admettre la consécration, en la personne d'un citoyen français, de droits dont l'exercice est incompatible avec ^application des règles de la législation française. Notre solution est, d'ailleurs, formellement consacrée par la Cour d'appel d'Alger, qui a jugé que l'interdiction pour cause de prodigalité, qui frappait un indigène, tombe de plein droit par la naturalisation française de cet indigène, une pareille interdiction admise par le droit musulman n'étajit point reconnue par la loi française (i). On devra donc considérer comme valables tous les actes de la vie civile accomplis par l'indigène depuis sa naturalisation.

Quant à la capacité de la femme et des enfants majeurs du naturalisé, ce sera évidemment la loi française qui la régira, mais seulement si ces personnes ont obtenu la naturalisation par décret spécial ou dans le décret de naturalisation du mari ou père. Pour la femme qui ne s'est pas associée à la demande de son mari et pour les enfants mineurs du naturalisé, la difficulté qui s'élève relativement à leur capacité, se résoudra d'elle-même lorsque nous aurons étudié les eflFets de la naturalisation de l'indigène sur la condition de sa femme et de ses enfants.

Statut réel. — Les conséquences du principe que l'indigène musulman est régi, à partir de sa naturalisation, par la loi civile française, n'ont pas la

(i) Alger, 29 mars 1898 {Reu, alg., 1898, 2, 226; Journ. de Robe, 1898, p. 160 ; D. P. 98. 2. 44o)«

même extension en ce qui concerne les matières de statut réel qu'en ce qui concerne les matières de statut personnel. Pour ces dernières, en effet, la substitution de la loi française à la loi musulmane est absolue, puisque le statut personnel musulman régissait sans restriction l'indigène musulman avant sa naturalisation. Il en est autrement pour les matières de statut réel: il résulte du décret du 17 avril 1889 que le statut réel français est applicable, en principe, même aux indigènes non naturalisés (V. suprây p. 75 et s.), et que c'est exceptionnellement que le statut réel musulmanjreste en vigueur. C'est donc uniquement sur ce domaine exceptionnel du statut réel musulman que la naturalisation peut entraîner substitution de la loi française à la loi indigène.

Nous examinerons successivement les conséquences de la naturalisation sur le régime des biens et sur le régime successoral du naturalisé.

Il résulte du décret du 17 avril 1889 que les indigènes non citoyens continuent à être régis par leurs droit et coutumes pour les matières relatives à leurs successions et ceux de leurs immeubles dont la propriété n'est pas établie par la loi du 26 juillet 1878 sur la propriété ou par un titre français administratif, notarié ou judiciaire. Si l'indigène est naturalisé, il sera régi sur ces matières par la loi française.

Cette formule demande toutefois quelques explications.

a) En ce qui concerne d'abord le régime de la propriété, la loi du 26 juillet 1873 a soumis au statut réel français rétablissement de la propriété immobilière

en Algérie, sa conservation et sa transmission contractuelle, notamment en ce qui a trait à la transcription. Mais elle a laissé sous l'empire de la loi musulmane toutes transactions entre indigènes musulmans, concernant des immeubles situés dans les territoires où la propriété n'a été établie ni par l'effet d'un cantonnement, ni conformément à l'ordonnance du 21 juillet 1846 ou à ses propres dispositions (i). Mais la loi musulmane n'est restée vivante dans cette mesure que pour les conventions intervenues entre indigènes musulmans seulement. Toute convention passée entre indigènes et citoyens français doit être régie conformément à la loi française. La naturalisation de l'indigène musulman a donc pour effet de soustraire à l'empire de la loi musulmane toutes les questions relatives à la propriété d'un immeuble possédé par cet indigène et non pourvu d'un titre français (2), en ce sens que toutes les conventions passées par ce naturalisé, relativement à la conservation ou à la transmission de son droit sur cet immeuble, devront être interprêtées et jugées d'après la loi française (3). b) En ce qui concerne le régime successoral, l'étude

(i) Loi du 26 juillet 1878, art. i, 2, 3.

(2) Charpentier, op. cit., p. 276, n° 696.

(3) Il existe une circulaire du gouverneur géncSral du 12 février 1879 (Estoublon et Lefébure, Code de r Algérie annoté, p. 809, note i {/)) décidant que si la naturalisation a pour effet de modifier le statut personnel de l'indigène, elle ne porte aucune atteinte à ses droits de propriété. En conséquence, un indigène musulman appartenant orig-inairement à une tribu et naturalisé Français, conserve les droits qui lui ont été reconnus à la propriété du territoire. Mais cette

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des effets de la naturalisation de l'indigène présente un intérêt considérable, car le décret du 17 avril 1889 a laissé les successions musulmanes sous l'empire de la loi islamique. Il est essentiel d'examiner successivementla difficulté, suivant qu'il s'agit d'une succession ab intestat ou d'une succession testamentaire.

L'importance de la question est surtout manifeste en matière de succession ab intestat. La succession musulmane est, en effet, soumise à des principes essentiellement différents de ceux du statut successoral français. C'est ainsi notamment qu'en droit musulman, les frères germains excluent les frères consanguins et que la part héréditaire des filles est moins forte que celle des enfants mâles. Si Ton suppose donc qu'une naturalisation est intervenue, soit en la personne du de cujus, soit en la personne d'un de ses héritiers, cette naturalisation a-t-elle pour effet de soustraire la succession à l'application de la loi musulmane, pour la placer sous le régime de la loi française ?

Il est une hypothèse qui n'offre aucune difficulté : c'est celle où la naturalisation est intervenue en la personne du de cujus lui-même, ses héritiers étant restés indigènes musulmans. II est incontestable, en pareil cas, que c'est la loi française qui régira la dévolution des biens, conformément à la règle généralement admise fi), que la dévolution des biens hérédi-

circulaire vise uniquement les droits de Tindigène à la propriété, et non les modes de conservation ou de transmission de ces droits.

(i) V. notamment Wciss, Traité élémentaire de droit international privée p. 677 et s.

taires est régie par la loi personnelle du de cujus. Par suite, la part héréditaire des filles de l'indigène naturalisé sera égale à celle des garçons, contrairement au droit musulman (i). Mais la capacité des héritiers sera envisagée d'après la loi musulmane, en vertu de ce principe que la capacité de l'héritier est toujours régie par sa loi personnelle ; or, la loi personnelle de l'indigène musulman est restée vivante sous Tempire du décret du 17 avril 1889.

Si l'on suppose, au contraire, que la naturalisation est intervenue en la personne de l'un ou de plusieurs des héritiers du de ciijus, la question présente plus de difficulté, car alors un conflit s'élève entre les droits respectifs de chacun des héritiers, lesquels droits paraissent devoir être appréciés par la loi française à l'égard des uns, par la loi musulmane à l'égard des autres. Comment se résoudra le conflit?

En ce qui concerne la capacité des successibles, 01 appliquera évidemment la loi française à l'égard des héritiers naturalisés, la loi musulmane à l'égard des héritiers indigènes, la capacité étant toujours régie par la loi personnelle. Quant à la dévolution des biens, il y a désaccord : la jurisprudence applique invariablement le principe que c'est la loi du défunt qui doit la régir, qu'il s'agisse de meubles ou d'immeubles. Si donc, le conflit s'agite entre frères germains et consanguins, ceux-ci seront exclus par ceux-là (2). Cette jurispru-

(i) Trib. Bône, i5 décembre 1896 {Rev. alff,, 1898, 2. ii3 ; Journ. de Robe, 1897, p. i43).

(2) Trib. Bougie, 28 décembre 1874 {Journ. de Robe, 1874»

dence est conforme à la théorie ci-dessus rappelée, qui applique la loi personnelle du decujus à la dévolution héréditaire. C'est donc la loi musulmane qui doit régir la succession de l'indigène, quelles que soient les qualités diverses de ses héritiers. Il n'y a, par suite, de successibles que ceux qui sont appelés par la loi du défunt, et ceux-ci n'ont que les droits à eux^conférés par la loi sous l'empire de laquelle s'ouvre la succession. On ajoute que, s'il en était autrement, Tindigène musulman pourrait puiser dans le décret de naturalisation une modification en sa faveur aux droits des indigènes non naturalisés. Or, on ne peut soutenir que cet indigène ait acquis le droit d'être traité dans ces successions plus favorablement que s'il n'était pas devenu citoyen français, ce qui pourrait causer à ses cohéritiers un préjudice immérité et consacrer une grave injustice.

Cette opinion ne pourrait que triompher si les indigènes musulmans devaient être traités comme des étrangers. Mais elle a contre elle le texte de l'article 7 de la loi du 26 juillet 1878 sur la propriété. D'après cette disposition, « il n'est point dérogé par la présente loi... aux règles de succession des indigènes entre eux. » Il en résulte que le droit musulman n'a d'application qu'entre cohéritiers musulmans : entre héritiers musulmans et héritiers citoyens, c'est la loi française qui peut, seule, être invoquée. Par suite, les cohéritiers naturalisés viendront prendre dans la suc-

p. 2o3) ; et sur appel, Alger, 21 décembre 1875 {Journ. de Robe, 1875, p. 2o3). En ce sens : Besson, op. cit., p. 33i,

cession la parla laquelle ils auraient droit si tous leurs cohéritiers étaient comme eux citoyens français. Le reste se partagera entre les cohéritiers musulmans, conformément aux règles de leur loi personnelle (i). Il est regrettable que cette solution puisse encourager une fraude de la part de quelques-uns des cohéritiers musulmans. Mais ne pourrait-on pas considérer cette fraude, si elle était établie, comme viciant les naturalisations ou, tout au moins, comme rendant celles-ci inopérantes à l'égard des cohéritiers restés indigènes?

Les difficultés que nous venons d'exposer ne peuvent se présenter que dans le cas où la naturalisation de Tun ou de plusieurs des cohéritiers serait antérieure à l'ouverture de la succession. Il est évident que si la naturalisation était postérieure à cet événement, elle ne pourrait en aucune façon porter atteinte aux droits acquis des héritiers demeurés indigènes.

Si l'on envisage maintenant le cas de succession testamentaire, les deux hypothèses précédentes peuvent également se présenter : la naturalisation a pu intervenir, soit en la personne du testateur, soit en la personne de l'un ou de plusieurs des légataires.

Il est évident tout d'abord que l'indigène naturalisé ne pourra plus tester qu'en se conformant aux conditions de fond et de forme de la loi française, notammenten ce qui concerne sa propre capacité et la quotité disponible. C'est ce qui a été reconnu par le tribunal deBône,qui a jugé que le legs que l'indigène naturalisé

(i) Gonf. Dunoyer, op, cit. y p. 212 ; Eyssautier, Le statut réel français en Algérie^ monographie parue dans la Revue algérienne (iSS']. i. i53).

^'h^t^W^'mm

a pu faire de la quotité disponible, doit être rapporté à la masse^ si l'acte testamentaire ne contient pas de dispense expresse de rapport (i). Quant à la capacité des légataires, elle devrait être appréciée suivant la loi française ou musulmane pour chaque légataire citoyen français ou indigène musulman : les questions de capacité sont, en effet, des matières de statut personnel, et l'on sait que l'application du statut personnel musulman est réservé par le décret du 17 avril 1889. Mais que décider au sujet du testament qui aurait été fait par un indigène avant sa naturalisation ? Pas de difficulté, s'il avait été reçu par un notaire français ; il y aurait alors option en faveur de la loi française (V. stiprày p. 96). S'il avait été fait selon le rite musulman, serait^il anqulé par le fait de la naturalisation? Nous ne le pensons pas. La confection du testament est un fait antérieur sur lequel la naturalisation ne peut avoir aucune prise. Mais d'après quelle loi devrait-on alors apprécier la capacité du testateur, du légataire et la quotité disponible ? La capacité du testateur devant, en principe, être envisagée à l'époque de la confection du testament, c'est la loi musulmane qui devrait la régir. Au contraire, la quotité disponible étant déterminée au moment du décès du testateur, c'est conformément à la loi française qu'elle devrait être calculée. Quant à la capacité du légataire, elle est

(i) Trib. Bône, i5 décembre 1896 {Rev. alff., 1898. 2. 118; Journ. de Robe, 1897, P- ^43). Toutefois, cette application du principe ne serait plus vraie sous Tempire de la loi du 24 mars 1898, qui voit dans le legs de la quotité disponible une dispense tacite de rapport.

Albert Hugues 10

une matière de statut personnel^ qui devrait être considérée séparatim d'après la loi française ou musulmane, relativement aux légataires citoyens français ou indigènes musulmans.

Dans le cas, au contraire, où un legs aurait été fait en faveur d'un ou de plusieurs indigènes naturalisés, la forme du testament devrait être réglée par la loi française ou musulmane, suivant que le testateur serait lui-même un citoyen français ou un indigène musulman» car il est de principe que c'est la loi personnelle du testateur qui est la loi du testament (i). La capacité des légataires naturalisés devrait être réglée par la loi française, et celle du testateur par son statut spécial. Mais la quotité disponible devrait être calculée d'après la loi française (2). Cette solution s*impose par application de l'art. 7 de la loi du 26 juillet iSyS, qui régit les successions testamentaires aussi bien que les successions a6 intestai.

4) Lois de compétence civile.

La naturalisation de l'indigène musulman a, bien entendu, pour résultat de soustraire l'indigène d'une façon absolue à la juridiction des tribunaux musulmans et de le soumettre à Taction de la justice fran-

(1) Weiss, Traité élémentaire de droit international privée p. 712.

(2) Conf. Eyssautier, op, oit, (Revue algérienne^ 1887. i . 3o3 et s.) ; Bessoo, op. cit.,, p. 33 1 injine ; Dunoyer, op. cit. ^ p. 2l3.

çaise pour le jugement des contestations dans lesquelles il est partie intéressée.

La règle qui rend l'indigène naturalisé justiciable de la justice française trouve un appui dans ce principe que la compétence des tribunaux musulmans n'existe que pour le jugement des contestations élevées entre indigènes. Dès lors donc que Tune des parties intéressées est un étranger européen ou un citoyen français d'origine ou naturalisé, les juges français retrouvent leur compétence (V. suprà, p. 83). Aussi bien, l'application de notre règle ne peut-elle faire de doute, tout au moins lorsqu'il s'agit d'une instance, engagée après la naturalisation de Tune des parties, et quelle que soit d'ailleurs la situation de ces parties l'une vis-à-vis de l'autre.

C'est ce qui est reconnu par les auteurs et par la jurisprudence, d'abord dans le cas où les parties litigantes ne sont pas unies entre elles par les liens du mariage (i ). Mais il en est certainement ainsi, lorsque le litige s'élève entre deux époux, sans qu'il soit besoin de dire, si l'on suppose que l'époux naturalisé est

(i) Weiss, op. cit., t. i, p. 898 et note 3 ; Dunoyer, o/). ci7.,' p. 195 ; Besson, op, cit • p- 77 ; Jacquey, note dans la Revue algérienne {iSSô. 2. 309). — Alger, i3 mai 1878 {Bull, jud, alg., 1873, p. 26) ; Alger, 12 mai 1879 {Bull, jud.alg.^ 1880, p. 77 ; Journ. de Robe, 1880, p. 174) ; Cass., i5 juin i885 {Rev. alg.^ i885. 2. 809 ; Journ. de Robe, i885, p. 320 ; S. 87. I. 209 ; D. P. 86. I. 2i4i. C'est également ce que reconnaît implicitement un arr^t de la Cour d'appel d'Alttrer du 17 janvier 1898 i Journ. de Robe, 1898, p. i38 . intervenu cimtre un indigène uaturalisé poursuivi en déchéance de la qualité de citoyen français.

le mari, que, le mariage ayant entraîné la naturalisation de la femme, ce qui n'est pas un principe certain, la contestation qui les divise doit nécessairement être portée devant la justice française. En admettant même, en effet, que la naturalisation du mari n'ait entraîné aucune modification dans la condition civile de sa femme, l'incompétence de la justice musulmane pour trancher le litige qui les divise est manifeste^ puisqu'il suffit, d'après les principes généraux, que Tune des parties au procès ait la qualité de citoyen français pour que la justice française puisse seule être valablement saisie. Dès lors, si l'on suppose qu'une instance en divorce ait été engagée entre deux époux après la naturalisation de l'un d'eux, c'est le tribunal civil français qui devra être juge de la recevabilité de la demande, et le juge musulman qui aurait été saisi devrait se déclarer incompétent (i). De même, une instance en nullité de mariage, qui aurait été liée dans les mêmes conditions, devrait être introduite devant la justice française, qui devrait juger en audience solennelle (2).

Mais il est un cas où la question de compétence fait l'objet d'une sérieuse difficulté : c'est celui où la naturalisation de l'indigène intervient au cours d'une instance déjà liée devant la justice musulmane et dans laquelle cet indigène se trouve intéressé. On suppose, bien entendu, que le juge musulman, cadi ou juge de paix, a été valablement saisi : Tinstance a été engagée

(1) Alger, 12 mai 1879, précité.

(2) Alger, 26 mai 1879 [BulL jud, aig,, 1881, p. i36 ; S. 79. 2. 281 , D. P. 80. 2. 161).

conformément aux prescriptions du décret du 17 avril 1889. On ne voit pas, en pareille hypothèse, comment la concession à l'une des parties de la qualité de citoyen pourrait avoir pour résultat de dessaisir une juridiction sur laquelle les autres parties au procès étaient légitimement en droit de compter. N y a-t-il pas, en effet, un droit acquis pour les plaideurs non citoyens à conserver le bénéfice du juge musulman ? Cette considération a amené les auteurs à penser que la naturalisation, obtenue par un indigène musulman au coura d'un procès, ne peut avoir pour résultat de modifier la compétence et de substituer le juge français au juge musulman, tout au moins lorsque les parties ne sont pas unies par les liens du mariage (i). Cette solution, qui est d'ailleurs conforme au principe de la nonrétroactivité de la naturalisation, s'imposerait même dans le cas où la naturalisation du plaideur indigène n'aurait pas eu pour but de porter préjudice à ses adversaires en opérant contre leur gré un changement de compétence.

La jurisprudence algérienne se prononce dans le même sens. Elle a ainsi décidé qu'il appartient aux tribunaux musulmans d'apprécier le compte de tutelle,

(i; Weiss, op. et loc cit. ; Dunoyer, op. cit., p. 196. Ce principe n'est, d'ailleurs, que l'applicatioD de la règle, admise en droit international privé, d'après laquelle le changement de nationalité par un des plaideurs au cours d'un procès ne saurait enlever au tribunal saisi la connaissance de l'affaire. V. à ce sujet : Gass , 4 février 1891 (D. P. 91. i. ii3 ; Journal le Droit du 1 1 février 189 1) cassant Paris, 21 janvier 1889 (D. P. 89. 2. 278) et le rapport de M. le conseiller Faure-Biguet sous Tarr^t de la Cour de cassation.

fourni par le tuteur nommé à un interdît, suivant les règles de la loi musulmane, pour une période durant laquelle l'interdit était musulman, bien que ce dernier ait été naturalisé au cours de Tinstance par lui introduite pour solliciter la mainlevée de son interdiction (i).

La solution qui vient d'être exposée s'applique-t-elle lorsque les parties en cause sont unies par les liens du mariage ? Le cas qui a donné Heu à quelques décisions judiciaires est celui où Tun des époux, ordinairement le mari, s'est fait naturaliser au cours d'une instance en divorce engagée par son conjoint devant le juç^e musulman et conformément aux règles de la loi indigène. En pareille hypothèse, la Cour d'appel d'Alger a décidé, par deux arrêts, que la naturalisation du mari, intervenue en cours de procès, ne pourrait avoir pour résultat de dessaisir le juge musulman au profit du juge français (2) ; mais la Cour suprême, cassant l'un de ces deux arrêts, a jugé au contraire que rindigène naturalisé avait le droit de décliner la compétence du juge musulman et de demander son renvoi devant les tribunaux français (3).

A première vue, il semble bien que c'est la Cour d'Als^er qui a raison dans le débat. Et, en effet, peuton dire, pourquoi établir une différence entre le cas où le procès a lieu entre époux et celui où il a lieu

(1) Alger, Il juin 1884 {Bull, j ad. alg.^ 1884, p. 177)-

(2) Alfiîfer 5 juin i883 {Jonrn. de Robe, i885, p. 820); Alger, 20 juin i883 (Jonrn. de Robe. i883, p. 817).

(3) Cass. i5 juin i885 {Ben. alg.^ i885, 2. 809; Jonrn, de Robe, i885, p, 820; S. 87. i. 269 ; D. P. 86. i. 2i4).

entre tiers ? Au moment où est intervenue la naturalisation du mari, Pinstance ayant été engagée par la femme devant la juridiction musulmane, dont la compétence était alors indéniable, n'y avait-il pas droit acquis pour la demanderesse à conserver le bénéfice de cette juridiction, surtout dans le cas où, ce qui arrivera le plus souvent, la naturalisation a été demandée par pure fraude de la part du mari et dans la pensée d'enlever à sa femme les garanties résultant pour elle de son juge naturel (i) ?

Il faut reconnaître que cette solution est en absolue concordance avec la théorie de la jurisprudence algérienne sur les effets de la naturalisation du mari à regard de sa femme. Les tribunaux algériens se refusent, en effet, à admettre que la naturalisation du mari entraîne de plein droit celle de sa femme (V. infrdy p. 162 et s.). Dès lors, il est logique, puisque la femme est restée indigène musulmane, qu'elle ne soit pas privée du bénéfice de sa juridiction personnelle, à laquelle elle a droit acquis. Mais nous essaierons plus loin d'établir, contrairement à la théorie de la jurisprudence, que la naturalisation du mari intervenue au cours du mariage entraîne ipso facto la naturalisation de sa femme. Dans ces conditions, nous ne pouvons qu'approuver la solution donnée par l'arrêt de la Cour de cassation ci-dessus rapporté. Puisque, par l'effet de la naturalisation du mari, la femme musulmane s'est trouvé de plein droit régie par le statut personnel français, c'est ce dernier statut qui fera la

(i) Jacquey, note dans la Revue algérienne (i885, 2. 3 10).

loi du divorce, même si Finstance est en cours. C'est donc le juge français qui devra statuer, car il est de principe absolu que le juge musulman ne peut, en aucun cas, faire application de la loi française (i).

Mais, dira-t^on, vous aboutissez à un résultat inacceptable : le mari a pu se faire naturaliser uniquement en vue de créer une exception d'incompétence contre l'action de sa femme, de l'obliger à soumettre le jugement de son action aux tribunaux français, qui peuvent lui offrir moins de garanties, alors surtout qu'il s'agit d'une matière de statut personnel, comme le divorce, et d'application d'une loi quasi-religieuse, et devant lesquels la procédure est plus longue et plus coûteuse. Vous ne pouvez, dans une telle hypothèse, légitimer la fraude du mari. Or c'est à quoi aboutit la Cour de cassation dans l'arrêt rapporté plus haut. Et, en effet, la fraude existait précisément dans l'espèce, et c'est même probablement cette circonstance de fraude qui avait déterminé la Cour d'Alger à s'opposer au dessaisissement de la juridiction musulmane. L'objection n'est pas embarrassante : en cas de fraude, il faut apporter évidemment à la solution de la Cour de cassation le tempérament qui trouve son fondement dans la règle : Fraus omnia corrumpit. Or, la Cour de cassation ne s'est précisément pas préoccupée de celte circonstance de fraude, qui apparaissait nettement

(i) Conf. en ce sens Rack : Des effets de la naturalisation (Tun indigène musulman survenue pendant le mariage sur la condition de sa Jemme et de ses enfants^ monographie parue dans \e Journal de Robe (i885, 2. 3io).

cependant dans Faffaire, et qui était relevée dans le pourvoi. Si elle s'y était arrêtée, elle n'eût pas cassé Tarrêt de la Cour d'appel d'Alger ; elle aurait certainement rejeté le pourvoi, mais en se fondant uniquement sur la fraude évidente du mari.

I 2. — Effets de la naturalisation quant à la personne du conjoint et des enjants légitimes du naturalisé. Rapports de famille.

Pour étudier les modifications que la naturalisation des époux musulmans peut apporter à la réglementation des rapports de famille, il faut considérer trois hypothèses :

I. — Les époux musulmans ont tous deux obtenu la naturalisation. — Nous avons vu que, en pareil cas, la loi française est de plein droit substituée à la loi musulmane. C'est elle qui régira les rapports des époux entre eux (V. suprâ, p. i3o et s.). C'est également par la loi française que devront être réglés les rapports des parents naturalisés avec leurs enfants mineurs. Ceuxci sont, en effet, compris dans la naturalisation de leur père, qu'ils soient nés avant ou après le décret de naturalisation (Conf. infrà, p. i55 et s., 162 et s.). En ce qui concerne les rapports des parents avec leurs enfants majeurs au moment de la naturalisation, ceuxci sont restés indigènes musulmans (in/râ, p. i63) ; dès lors, la loi musulmane leur restera applicable. Ce dernier point présente une grande importance en matière successorale. Les enfants majeurs non citoyens

viendront.en concours, dans la succession de leur père ou mère, avec leurs frères naturalisés, et les droits de chacun seront déterminés respectivement par la loi musulmane et par la loi française {V.«tt/>rd,p. 142 e» s.).

II. — Lajemme musulmane seule a obtenu la naturalisation. — Le mari restera indigène musulman, sans qu'ily ait à distinguer entre le cas où le mariage est antérieur et celui où il est postérieur à la naturalisation de la femme. Une autre solution serait contraire à l'esprit de notre Code civil qui veut bien que le mari impose à la femme sa condition juridique, mais non point que la femme impose la sienne à son mari. On doit dire cependant, par analogie avec les règles exposées (««^rd, p. 21), pour le cas où une femme française d'origine a épousé un indigène musulman, que la femme musulmane qui a obtenu sa naturalisation ne perdra pas, par son mariage postérieur avec un indigène non naturalisé, le bénéfice de sa naturalisation pour retomber sous Tempire de la loi musulmane. Il semble qu'il résultera de cette situation un conflit entre les lois française et musulmane, puisque les conditions respectives de la femme et du mari seront régies par deux lois différentes. En réalité, le conflit n'existera jamais. En efl^et, la femme étant naturalisée, le mariage n'aura pu se célébrer valablement que devant l'officier d'état civil français et conformément à la loi française, à tel point que le mariage contracté par cette femme devant le cadi serait frappé de nullité absolue (i). Il y aura eu,

(i) AlflTcr, 24 octobre 187 1, arr(^t cit(^ par M. Hamel, monographie parue dans la Revue algérienne, 1890. i. 3;».

dans cette comparution devant l'officier d'état civil français, option de la part du mari en faveur de la loi française (V. suprây p. 94), laquelle loi, dès lors, régira l'union au regard des deux époux.

En ce qui concerne les rapports des époux avec les enfants nés ou à naître du mariage, la solution est simple. Conformément au droit commun, les enfants suivront la condition de leur père; ils resteront dès lors indigènes musulmans et seront régis à tous les points de vue par la loi musulmane (i).

III. — Le mari musulman seul a obtenu la naturalisation. — Cette hypothèse, qui est la plus fréquente dans la pratique, soulève, ainsi qu'on va le voir, une sérieuse difficulté. C'est ici que l'étude des effets de la naturalisation d'un indigène musulman dans ses rapports avec sa famille présente son côté le plus intéressant. Aussi nous altacherons-nous à l'exposer avec méthode et clarté. Nous envisagerons successivement deux hypothèses :

I® Le cas où le mariage de l'indigène et la naissance des enfants qui en sont issus sont postérieurs à la naturalisation du mari et père ;

2^ Le cas où le mariage et la naissance des enfants sont antérieurs à sa naturalisation.

Premier cas. — Le mariage de V indigène et la naissance des enfants qui en sont issus sont postérieurs â la naturalisation du mari et père.

Il s'agit de déterminer successivement quel est l'effet

(i) V. Trib. sup. Alger, 20 juin i836, cité suprà, p. 21, note 2 in fine.

de la naturalisation d'un indi§^ène musulman sur la condition légale de la femme qu'il épouserait par un mariasse postérieur et sur celle des enfants qui naîtraient de ce mariage.

a). Si l'on envisage d'abord la condition de la femme qui a épousé un indigène naturalisé, il est certain que, par analogie avec les règles de l'art. 12 du Code civil, elle acquiert la condition juridique de son mari. Cela est évident si Ton suppose une femme étrangère; ce principe n'est pas moins certain s'il s'agit d'une femme indigène musulmane, pourvu que le mariage ait été contracté conformément à la loi française. Il faut reconnaître, en effet, que cette femme a connu la situation légale de son futur époux avant le mariage ; en tout cas, elle en a été avertie par l'accomplissement des formalités devant l'officier d'état civil. Il y a donc^ dans le mariage français ainsi contracté par elle, plus qu'une option en faveur de la loi française, emportant application de cette loi quant aux conséquences civiles et au mode de dissolution de Tunion matrimoniale ; il y a acquisition pour la femme de la condition de femme française, c'est-à-dire de tous les droits civils et même politiques que les lois métropolitaines confèrent ou pourront conférer dans l'avenir à la femme française.

Mais quel est TefiFet de la naturalisation de l'indigène musulman sur le mariage qu'il contracterait par la suite avec une femme indigène selon les formes prescrites par la loi musulmane? Un tel mariage manquerait, à n'en pas douter, de l'une des conditions essentielles à sa validité :1a présence de l'officier d'état civil (C. civ., art. i65). Il est évident, en eflFet, que

rindi^^ène ayant, par sa naturalisation, renoncé d'une façon absolue à son statut personnel, il est exclusivement régi par la loi française ; il ne peut plus, dès lors, contracter mariag^e que conformément aux règles prescrites par cette loi. Le mariage célébré selon le rite musulman serait, en conséquence, frappé d'une nullité absolue (i).

Mais une pareille solution pourrait entraîner un grave et injuste préjudice pour la femme, dans le cas où celle-ci, abusée sur la condition de son mari, aurait cru s'unir légitimement^ suivant son statut personnel, à un indigène musulman. On doit évidemment réserver, en pareille hypothèse, l'application des règles du mariage putatif et permettre à la femme d'invoquer le bénéfice des articles 201 et 202 du Gode civil. C'est ce que reconnaissent, avec juste raison, la Cour d'appel et le tribunal d'Alger (2)^ qui décident même que le mari ne saurait dénier au mariage son caractère putatif, sous prétexte que le mariage aurait été conclu par lui avec le père de la jeune fille, qui connaissait la cause de nullité, si celle-ci, d*après son rite, était nubile et ne pouvait être mariée que de son consentement (3). Cette dernière décision se justifie facile-

(i) Labbé, note dans S. 79. 2. 281 ; Hamel, De la naturalisation des indigènes musulmans, dans la Bévue algérienne (1890. 2. 28j; Dunoyer, op. cit., p. 190.— Alger, 26 mai 1879 {Bull, Jud. alg., 1881, p. i36, S. 79. 2. 281 ; D. P. 80. 2. 161); Trib. Alger, 3i juillet 1886 {Bev. alg.y 1890. 2. 118 ; Journ. de Robe, 1886, p. 412;. V. aussi : Trib. Alger, 4 janvier 1870 (Bull, jud. alg., 1879, p. 29) et Alger, 12 mai 1879 {Bull. Jud, alg., 1880, p. 77).

(2) V. les arrêts cités à la note précédente.

(3) Alger, 26 mai i879,<^récité.

ment : on ne doit, en effet, se préoccuper que de la bonne foi de la femme ; la mauvaise foi du père importe peu. (c Supposons, écrit M. Labbé (i), qu'un mariage soit contracté en F'rance par une jeune fille mineure avec l'assentiment des personnes sous l'autorité desquelles elle est placée quant au mariage. Le mariage est nul. Pour savoir s'il conserve les effets d'un mariage putatif, il faut, tout le monde en conviendra, rechercher la bonne foi de la jeune fille. Celle-ci aura le bénéfice de son ignorance, quelle qu'ait été la mauvaise foi de ses parents ».

Quant aux efl^ets de ce mariage putatif, ils sont ceux que le Code civil reconnaît à un tel mariage. Celui-ci sera considéré, à l'égard de la femme, comme valablement contracté etrégulièrementdis80usàsonprofit(a). Mais aura-t-il produit, à l'égard de celle-ci, les effets déterminés par la loi française ou ceux prévus par la loi musulmane ? Il semble, du moment que l'épouse s'appuie sur sa bonne foi, sur ce qu'elle a ignoré la condition du mari naturalisé, que son erreur doit avoir pour seul effet d'exclure de son esprit l'idée d'un changement de législation. Elle a cru se marier conformément à la loi musulmane ; ce sont les effets de cette loi qui devront régir à son égard l'union contractée ; sans cela, la femme serait déçue dans ses espérances.

Quelle sera donc exactement la situation de la femme dans notre hypothèse? Le mariage devra être traité, visà-vis d'elle, comme un mariage valablement contracté,

(i) Note précitée au recuoil de Sirey.

(2) V. Pandectes françaises, Répertoire, v© Mariage^ 00 1 3 16, et les autorités citées.

mais dissous par le divorce. Mais il résulte de la combinaison de cette règle avec celle d'après laquelle les effets du mariage putatif doivent être appréciés selon la loi musulmane^ que la femme pourra invoquer, si elle a été de bonne foi, tous les droits, mais ceux-là seuls, qu'elle pourrait invoquer contre son mari en cas de divorce accompli selon le rite musulman. Elle pourra donc réclamer à son profit tous les droits pécuniaires résultant de sa qualité de femme mariée musulmane. Par suite, elle n'aura de titre à réclamer une pension alimentaire de son mari que si la loi islamique autorise une femme divorcée à réclamer des aliments.

La Cour d*Alger ne s'est certainement pas placée à ce point de vue, lorsqu'elle a décidé que l'annulation du mariage, en cas de bonne foi de la femme, enlève pour l'avenir à chacun des conjoints son titre d'époux, et, par voie de conséquence, tout droit à une pension alimentaire, même de la part de l'époux de bonne foi (i). Mais il faut reconnaître que cette même juridiction a réparé par un autre moyen l'injustice qu'une telle solution pouvait créer envers Tépoux de bonne foi. Elle a estimé, en effet, que l'époux de mauvaise foi, en dissimulant une cause de nullité, a commis par sa faute un dommage dont il doit réparation. En conséquence, elle l'a condamné à efiPacer, par une indemnité, le préjudice que cette fraude a pu entraîner pour son conjoint.

6). Considérons maintenant la condition des enfants

(î) Alger, 26 mai 1879, précité. V. aussi Trib. Alger, 3i juillet 1886, précité.

légitimes de l'indigène naturalisé^ nés après la naturalisation de leur père d'un mariage contracté selon la loi française. Il n'est pas douteux que la condition de ces enfants soit modelée sur celle de leur père. Cette règle est évidente, si le mariage d'où les enfants sont issus a été contracté après la naturalisation du père, puisque, ainsi que nous l'avons exposé, la mère a alors profité de cette naturalisation. Elle est également certaine, si le mariage a eu lieu avant cette naturalisation^ les enfants étant nés postérieurement à cet événement, car, en admettant, ce qui est discuté (V. in/rày p. 162 et s.), que la femme n'acquiert pas alors la condition de son mari, il est incontestable que les enfants prendront celle de leur père, selon le principe généralement admis que, dans le conflit élevé entre les législations personnelles des parents, c'est la loi du père qui règle la condition des enfants (i).

Il en résulte que c'est la loi française qui régira la puissance paternelle, la capacité des enfants et l'organisation de leur tutelle. Mais, sur ce dernier point, une observation est nécessaire, qui nous amènera à apporter un tempérament à l'application absolue de la loi française. D'après notre Gode civil, la tutelle légale est déférée soit au père, soit à la mère, soit aux ascendants du mineur (C. civ. art. 889 et s.) ; le subrogé-tuteur et les membres du conseil de famille sont choisis parmi les parents du mineur (C. civ. art. 423, 407); ces parents, auxquels devront être confiées les fonctions

(i) Hamel, op. cit. (Rev, alff,, 1887. i. 42) ; Dunojer, op, cii,, p. 2o5 et 208.

de tuteur, subrogé-tuteur ou membre du conseil de famille, seront tous ou presque tous des indigènes non naturalisés. Or, nous avons établi plus haut que ces diverses fonctions ne sauraient être exercées par des indigènes non citoyens (V. suprày p. 56). Il faut en conclure que les parents non naturalisés des enfants mineurs de l'indigène naturalisé seront frappés d'une incapacité dans l'exercice des fonctions de tuteur, subrogé-tuteur ou membre du conseil de famille. Par conséquent, si le père et la mère seuls sont naturalisés, ils pourront seuls exercer la tutelle légale au décès* de l'un d'eux. Si tous deux sont décédés, et à défaut d'ascendants naturalisés, il y aura lieu par le conseil de famille à la nomination du tuteur et du subrogétuteur parmi les personnes étrangères à la famille. Ce conseil de famille sera lui-même composé, conformément à l'article 409 du Code civil, de citoyens français connus pour avoir eu des relations d'amitié avec le père ou la mère du mineur ou, à défaut, de personnes honorables ou charitables désignées par le juge de paix. La tutelle ainsi déférée emportera, bien entendu, hypothèque légale sur les biens du tuteur.

Jusqu'ici, nous avons supposé que les enfants, nés après la naturalisation de leur père, sont issus d'un mariage contracté par celui-ci conformément à la loi française. Mais il pourrait arriver que cet indigène se fût uni, après sa naturalisation, avec une femme musulmane en observant les règles de la loi islamique. Nous avons établi plus haut qu'un tel mariage serait frappé de nullité absolue, mais qu'il produirait les effets d'un mariage putatif, en cas de bonne foi de la Albert Hu/E^^ues 11

femme, c'est-à-dire si celle-ci avait été abusée sur la situation légale de son mari. Dès lors, les enfants issus de ce mariag'e pourront invoquer le bénéfice des articles 20I et 202 du Code civil ( i). Mais, tandis que nous avons vu un tel mariage produire quant à la femme les effets que reconnaît la loi musulmane, il entraîne, au contraire, quant aux enfants, les conséquences que la loi française assure à la filiation légitime. C'est que la situation de la femme et des enfants n'est pas la même. La femme a cru s'unir conformément à la loi musulmane : il est juste que l'union soit considérée à son égard comme ayant été contractée suivant cette loi. Un semblable raisonnement ne peut s'appliquer à l'enfant, à qui la légitimité s'impose puisque le mariage est valable à son égard (2). Cet enfant devra donc suivre la condition de son père, lequel est régi par la loi française.

C'est donc à juste titre que la Cour d'Alger a décidé [jue l'annulation du mariage putatif ne s'oppose pas à ze que le mari soit tenu de pour\'oir à l'entretien de l'enfant issu de l'union jusqu'à l'époque de sa majorité (3).

(t) Alger, 26 mai î6']g{Bult. jud. alg,, 1881, p. i36, S. 79. i, 281, D. P. 80. 2. 161) ; Trib. Alger, 3i juillet 1886 (Bev, ilff., 1890. 2. 118).

(2) Cogordan, De la nationalité, p. 25 ; Aubrvet Rau, 1. 1, l 69, p. 23 1 ; Demolombe, De la Jouissance et de la privalion des droits civils, n. i48 ; Demante, l. i, n. 18 bis, V. la lote de M. Lahhé, S. 79. 2. 281.

(3j Alger, 26 mai 1879, précité.

Deuxième cas. — Le mariage de F indigène et la nais^ sance des enfants qui en sont issus sont antérieurs à la naturalisation du mari et père.

Le cas où Télude des effets de la naturalisation sur la condition de sa femme et de ses enfants déjà nés présente le plus d'intérêt estcelui où le mariage, qui unit les deux époux musulmans, aété célébré conformément à la loi musulmane.

La même question se poserait assurément si les époux avaient contracté leur union devant l'officier d'état civil ; mais elle aurait alors une moindre portée. La comparution des époux devant l'officier d'état civil constituerait, en effet, une option de leur part en faveur de la loi française, en ce qui concerne les conséquences civiles du mariage (V. suprà, p. 94); par suite, la naturalisation du mari et père postérieurement intervenue ne pourrait produire d'effets surla personnedesa femme et de ses enfants que relativement aux matières qui étaient restées soumises à l'empire de la loi musulmane, c'est-à-dire à celles n'ayant pas trait au statut matrimonial ^ V. suprà, p. 99 et s.). Nos développements, qui viseront principalement le cas où le mariage aura été célébré conformément aux règles de la loi musulmane, s'appliqueront donc aussi, sous réserve de la restriction précédente, au cas de mariage célébré selon la loi française, sauf, bien entendu, que cette dernière hypothèse restera, par la force des choses, en dehors des prévisions des systèmes qui soutiennent que la loi islamique conlinue à régir, malgré la naturalisation du

mari et père, le statut matrimonial de la famille constituée selon la loi musulmane.

Si nous entrons maintenant dans l'examen des effets de la naturalisation d'un indigène musulman sur la condition de sa femme et de ses enfants, nous pouvons dégager des arrêts de la jurisprudence et de la doctrine des auteurs quatre systèmes différents, qu'il est essentiel d'exposer et de discuter. On peut les résumer dans les quatre propositions suivantes :

i^ La femme et tes enfants restent indigènes musulmans ; le marij malgré sa naturalisation, est considéré comme indigène dans ses rapports avec sa femme et ses enfants.

2^ La femme et les enfants restent indigènes musulmans ; le mari naturalisé est traité comme citoyen fran^^ çais dans ses rapports avec sa femme et ses enfants.

3"" La femme reste indigène musulmane; les enfants deviennent citoyens français ; le mari est considéré comme citoyen français dans ses rapports avec sa femme.

4^ La femme et les enfants sont compris dans la natU' ralisation du mari et père.

Avant de commencer l'exposé de ces différents systèmes, une observation est nécessaire. Quand nous parlons des effets de la naturalisation du père sur ses enfants, il ne s'agit, dans notre pensée, que des enfants mineurs au moment de la naturalisation. Les enfants majeurs restent indigènes musulmans sans contestation possible. Ils ont, en effet, un droit acquis à la législation qui les régit depuis leur naissance. Les soustraire à l'empire de leur législation par le

seul motif que leur père viendrait à se soumettre à la loi française serait l'arbitraire etTinjustice mêmes (i). La règle que la loi du 26 juin 1889 donne, à cet égard, pour les enfants majeurs de l'étranger naturalisé, doit s'appliquer évidemment aux enfants majeurs de rindigène naturalisé, qui sont maîtres de leurs droits, et qui, par conséquent, ne peuvent recourir qu'à la naturalisation volontaire

Premier système. — iLa femme et les enfants restent indigènes musulmans ; le mari, malgré sa naturalisa'* tionj est considéré comme indigène dans ses rapports avec sa femme et ses enfants.

Ce système a été consacré par un intéressant arrêt de la Cour d'appel d'Alger, rendu à la date du 5 juin i883 (2). Il résulte de cette décision que la naturalisation du mari musulman est sans influence sur la condition de sa femme ; qu'elle ne saurait avoir pour effet de modifier ou d'abolir les droits qui sont acquis à celle-ci, alors surtout que ces droits résultent d'un contrat, et qu'ils doivent leur existence à un consentement mutuel qui serait seul efficace pour les détruire. Or, d'après la Cour d'appel, ces droits sont indivisibles ; ils consistent aussi bien dans l'exécution des conventions qui ont conféré aux conjoints les titres d'époux et d'épouse, que dans la faculté qu'ils ont acquise de provoquer respectivement la dissolution de leur union

(i) Hamel, De la naturalisation des indigènes musulmans, dans la Revue algérienne (iSS-], i. 5o) ; Répertoire général alphabétique de droit français, v® Algérie, n* 2029.

(2) Sous Gass. i5 juin i885 {Rev. alg,, i885. 2. 3io).

par les procédés de la loi musulmane. On peut affirmer, en effet, que, par rapport à ses relations avec sa femme, le mari naturalisé est demeuré sujet français musulman, en vertu du principe de la non rétroactivité inscrit dans le Code civil. S'il en était autrement, il faudrait décider que le mariage pourrait comporter des modes de dissolution différents du ccHé du mari et du côté de la femme, le mari ne pouvant provoquer la dissolution de Tunion matrimoniale que d'après les modes autorisés par la loi française, et la femme étant tenue de recourir à cette fin aux procédés de la loi musulmane ; or, cette dualité de situations serait contraire à ce principe incontestable, affirmé par M. Delangle, dans son rapport au Sénat, qu' « il ne peut, sur le sol de la patrie, exister des citoyens ayant des droits contradictoires ».

Tel est, en résumé, le raisonnement de la Cour d'appel d'Alger. Pour bien en comprendre la portée, il faut remarquer que cet arrêt a été rendu à une époque où le mariage français n'admettait pas le mode de dissolution par divorce. Il est, en effet, antérieur à la loi du 27 juillet 1884. Or, de même que avant cette loi, il ne dépendait pas du mari français, au moyen d'une naturalisation obtenue à l'étranger, de rendre dissoluble un mariage indissoluble (i), de même, il

(i) Lvon-Caen, De l'influence de la religion des époux sur les causes de divorce en Aulriche, monographie parue dans le Journal du droit international privé (;88o, p 274) ; Beauclipt, Du divorce en Allemagne des époux autrichiens séparés de corps, monographie parue dans le m^me Journal (188/4, p. 271) ; Labbé, note dans \g Journal du Palais (1876, p. 721 et s.). — V. en ce sens Cass 9 juillet 1878 (D. P. 79. 1.40).

ne pouvait dépendre du mari musulman, par le fak d'une naturalisation française, de rendre indissoluble un mariaçe dissoluble. « La même loi doit, de toute évidence, s'appliquera l'un el à l'autre époux, puisque la raison se refuse à comprendre une union, une société, dans laquelle une seule personne serait engagée ou retenue : cette loi ne pouvait être, dans l'espèce, que la loi musulmane» (i), sans cela la femme eût été lésée dans ses espérances.

La solution de la Cour d'Alger, qui a, on le voit, une portée considérable sous un régime prohibitif du divorce, présente néanmoins un suffisant intérêt sous le régime légal actuel, en ce sens que le mari, malgré sa naturalisation, ne pourrait plus invoquer que les causes de divorce admises par la loi musulmane et qu'il ne pourrait plus opposer à la demande de divorce formée contre lui par sa femme, conformément à la loi islamique, une fin de non-recevoir tirée de la loi française. La solution donnée par la Cour d'Alger permet ainsi de déjouer la fraude qui consisterait pour le mari à demander sa naturalisation, avant toute action en divorce de sa femme, ou même au cours de l'instance provoquée par elle, dans le seul but de lui opposer un moyen de fond ou de procédure puisé dans la loi française, lui permettant soit de faire rejeter la demande, soit de la faire porter devant la juridiction musulmane (Cont, supràj p. i5o et s.).

Il résulte du système de l'arrêt du 5 juin 1883 que le mariage restera régi à l'égard des époux par la loi qui

(i) Jacquey, note sous Tarrêldela Cour d'Alger {Beu, alg.^ i885. 2. 3ioj.

régissait le contrat primitif, aussi bien au point de vue des modes de dissolution de l'union qu'à celui de l'autorité maritale et des conventions matrimoniales.

Bien que l'arrêt soit muet sur la condition des enfants issus du mariage, il est évident que, suivant l'esprit de sa doctrine, ceux-ci resteront indigènes musulmans, et que les rapports de paternité et de filiation seront régis conformément aux dispositions de cette loi. C'est donc d'après la loi islamique que devront être réglées la puissance paternelle et la capacité des enfants et que devra être organisée la tutelle. Le père naturalisé sera donc, en cas de décès de la mère, le tuteur de ses enfants mineurs et, à ce titre, justiciable du cadi, conformément aux règles du droit musulman.'^

Le système que nous venons d'exposer a le grand avantage d'éviter le conflit des lois qui peut résulter de l'application, dans les rapports des époux entre eux et de ceux-ci avec leurs enfants, des lois française et indigène. A ce point de vue, il présente un côté séduisant. Malheureusement, il est juridiquement insoutenable. Comment peut-on raisonnablement prétendre qu'un individu, devenu par sa naturalisation citoyen français, reste, malgré cela, régi dans une certaine mesure par la loi à laquelle il a renoncé en vertu d'une manifestation éclatante de volonté, et puisse être placé, en qualité de tuteur de ses enfants, sous le contrôle du magistrat musulman, qui peut-être le considérera comme un renégat et le traitera en ennemi ! « Voilà donc, écrit M. Du noyer (i), un système

(l) Op, Cif.y p. 201.

qui viole ce principe que les citoyens français sont exclusivement justiciables des tribunaux français et qui, pour respecter Thomogénéité de la famille, semble ne tenir aucun compte de la naturalisation du père de famille».

Aussi, pensons-nous que c'est en considération de circonstances spéciales relevées dans Tarrét, que la Cour d'Alger a rendu la décision qui précède : « Attendu, disait la Cour, que sa demande de naturalisation (du mari), formulée à la suite d'un revirement singulier de volonté, n'a eu que le but vexatoire de

porter préjudiceàla femme » La naturalisation était,

dans l'espèce, manifestement empreinte d'un caractère frauduleux. Dans ces conditions, elle ne pouvait avoir pour effet, antérieurement à la loi du 27 juillet 1884, de rendre indissoluble un mariage dissoluble contracté avec une femme indigène. L'adage : Fraus omnia corrumpit devenait applicable, conformément à la règle reçue par la jurisprudence internationale, suivant laquelle la naturalisation frauduleuse de l'un des époux n'est pas opposable à l'autre (i).

Cette circonstance de fraude, qui viciait la sincérité de la naturalisation, nous paratt avoir influé plus que de raison sur la solution donnée par l'arrêt du 5 juin i883. Sans doute, du moment que l'intention frauduleuse du mari était établie, que la naturalisation n'était inspirée que par une pensée de vexation pour la femme, la Cour d'Alger devait, conformément à la

(i) Cass., 18 mars 1878 (S. 78. i. 193); Bruxelles, 5 août 1880(8.81.4. i).

jurisprudence internationale sus-rappelée, la déclarer inopérante à Péçard de celle-ci (i); mais alors c'est uniquement cette circonstance de fraude qui aurait dû servir de fondement à son arrêt, tandis qu'elle a rendu une décision de principe contraire à ce qui nous paraît être la vérité juridique. Aussi n'est-il pas étonnant que la Cour suprême, sur le pourvoi dans l'intérêt de la loi formé par le procureur général, ait cassé l'arrêt de la Cour d'Alger, en se plaçant uniquement sur le terrain du droit strict, sans examiner la question de fraude, dont sa décision ne se préoccupe même pas (2).

Deuxième système. — La femme et les enfants restent indigènes musulmans ; le mari est traité comme citoyen français dans ses rapports avec sa femme et ses enfants.

Dans ce système comme dans le précédent, la femme et les enfants conservent leur statut traditionnel, les enfants d'une façon absolue, la femme d'une façon relative, puisqu'elle peut s'associer après coup à la demande de son mari. Mais le mari étant traité, dans ses rapports avec sa femme et ses enfants, comme citoyen français, il y aura lieu dans l'application à un conflit de lois, dont la solution présente de sérieuses difficultés.

Envisageant d'abord la situation de la femme, ce

(i) Nous avons fait une observation analogue au sujet de la compétence en matière de divorce, en cas de naturalisation au cours de l'instance. V. suprà, p. 162.

(2) Cass., i5 juin i885. {Rev. aîg, i885, 2. 3i5; Journ. de Robe, i885, p. 820; S. 87. i. 269, D. P. 86. i. 2i4).

système s'appuie principalement sur l'article i, | 3 du sénatus-consulte du i4 juillet i865 et sur les articles 12 et i8 du Code civil, tels qu'ils ont été modifiés par la loi du 26 juin i88g.

D'après l'article i, § 3 du sénatus-consulte, Findigène musulman peut, sur sa demande^ être admis à la jouissance des droits civils français. C'est donc, dit-on, que la naturalisation de Tindiçène musulman est subordonnée à une demande formée par lui. Il faut en conclure que, à défaut de demande de sa part, adressée conformément aux prescriptions du sénatus-consulte, la naturalisation ne peut lui être conférée. Par conséquent, la qualité de femme française ne peut être imposée à une femme musulmane par le seul fait de la naturalisation de son mari.

D'autre part, ajoute-t-on. il y a lieu de faire application à la femme musulmane, dont le mari acquiert droit de cité des dispositions du Code civil visant la situation de la femme étrangère, dont le mari acquiert la nationalité française. Or les nouveaux articles 12 et 18 du Code civil donnent seulement un droit d option pour la nationalité française à la femme de l'étranger qui se fail naturaliser ou réintégrer dans la qualité de Français ; ils la laissent libre de conserver la nationalité à laquelle renonce son mari; en d'autres termes, elle ne devient Française que si elle a expressément réclamé cette qualité. Il en doit être de même au sujet de la femme musulmane dont le mari devient citoyen français. Bien plus, « si dure que soit la loi musulmane à l'égard de la femme, écrit M. Ha-

mel (i), elle lui reconnaît pourtant certains droits; elle lui permet notamment de conserver sa religion quand elle est juive ou chrétienne, sans perdre le rang^ d'épouse légitime. Pour la loi musulmane, fondée sur les principes religieux, n'est-ce pas là une concession comparable à cette disposition de la loi française qui permet à la femme de Fétranger naturalisé de conserver sa nationalité d'origine? Cela nous paraît incontestable, et nous nous croyons, dès lors, en droit de conclure que rien ni dans la religion musulmane ni dans la législation française n'autorise à prétendre que la naturalisation obtenue par le mari indigène s'impose bon gré mal gré à la femme. »

Envisageant ensuite la condition des enfants mineurs de rindigène naturalisé, les partisans de ce système font un raisonnement analogue, mais un peu différent dans ses termes, car il se heurte aux dispositions du nouvel article 12 du Code civil, d'après lequel « deviennent Français les enfants mineurs d'un père ou d'une mère survivant qui se font naturaliser

Français «Ils argumentent, comme pour la femme,

de l'art, i, | 3 du sénatus-consulte de i865 pour soutenir qu'il n'est pas possible d'enlever malgré lui à un indigène son statut personnel ; par conséquent, le mineur, n'ayant pas capacité nécessaire pour formuler une demande de naturalisation, demeure placé sous l'empire de ses coutumes nationales, malgré la naturalisation de son père. Ce raisonnement, ajoute-t-on, qui était inébranlable sous l'empire de l'article 2 de

(i) MonoKcraphie précitée {Bévue algérienne^ 1890. i. 24).

la loi du 7 février i85i et de la loi du i4 février 1882, desquelles il résultait que la naturalisation d'un individu étranger n'avait aucune influence sur la naturalisation de ses enfants majeurs et même mineurs, est également applicable sous l'empire de l'article 12 du Code civil, modifié par la loi du 26 juin 1889, bien que cette dernière disposition admette, en ce qui concerne les enfants mineurs étrangers, l'effet collectif de la naturalisation du père. Il résulte, en effet, de la loi du 26 juin 1889, qui a expressément réservé pour l'Algérie l'application du sénatus-consulte de i865, que ce texte n'a reçu aucune modification par suite de l'entrée en vigueur de la loi. L'argument tiré de l'article i I 3 du sénatus-consulte reste donc entier. D'ailleurs, la naturalisation d'un étranger en France diffère beaucoup de celle de l'indigène musulman de l'Algérie. La situation de l'indigène est même inférieure à un point de vue à celle de l'étranger. C'est ainsi qu'il ne saurait être question pour lui de naturalisation par le bienfait de la loi, c'esUà-dire de naturalisation par le seul fait de la naissance sur le sol français (V. suprà p. 4i). Cela tient à ce que la loi n'a entendu accorder les droits civils et politiques aux indigènes qu'autant qu'ils s'en sont montré dignes par leur attachement à nos institutions et leur soumission à la domination française, ce que seule la concession par le souverain permet d'assurer. Il est donc conforme à l'esprit de la loi de refuser aux enfants de l'indigène musulman le bénéfice de la naturalisation, en tant que ce bénéfice serait réclamé par eux comme une chose due, comme un droit résultant de la naturalisation de leur père.

Ce système est enseigné par les auteurs les plus autorisés et par la jurisprudence (i). Us reconnaissent d'ailleurs que l'opinion qu'ils défendent engendre un conflit des lois particulièrement épineux, par suite de Tapplication au mari de la loi française, a la femme et aux enfants de la loi musulmane.

Ce conflit, doctrine et arrêts s'eftbrcentde le résoudre : En ce qui concerne les rapports du mari et de la femme d'abord, c'est pour le mari seulement que le mariage se trouve soumis, à compter du jour de la naturalisation, aux règles de la loi française. Pour la femme, l'union matrimoniale reste régie par la loi musulmane. Une réserve toutefois est à faire ; 11 est évident que la loi islamique s'appliquera à l'égard des deux époux, par conséquent même à l'égard du mari, en ce qui concerne tous les faits et actes antéri^^urs à la naturalisation, laquelle, conformément aux principes généraux, n'a pas d'efl^et rétroactif (V. suprà^ p. i34) ; que, par suite, la naturalisation du mari au cours du mariage sera sans influence modificatrice sur le régime des biens auxquels les époux étaient sou-

(i) Wciss, op, cit , t. I, p. 4oo et 4oi ; Charpentier, op. cit., no 598, p. 277 ; Ilamel, monograpliie précitée {Revue algérienne, 1887. I. 48, et 1890. i. 24) ; Surville, De la naturalisation d'an indigène musulman^ monographie parue dans la Revue critique de législation et de jurisprudence (1894. I. 257). V. en ce sens, sur la condition de la femme : Alger, 20 juin i883 (Journ. de Robe, i883, p. 817) ; sur la condition des enfants mineurs: Al|crer. 29 mars iHcj^ {Journal du droit international privé j i8y3, p. 887 ; Hev. alg. 1898. 2. 226 ; D. P..93. 2, 44o).

mis (i). C'est seulement pour les faits et actes postérieurs à la naturalisation qu'il y aura lieu à contlil des lois.

Quelle est en ce cas la loi dont on devra faire application aux époux ? Il est difficile de trouver dans les auteurs et dans la jurisprudence une théorie absolue. On peut même relever une décision judiciaire qui montre l'incertitude des résultats. Un jugement du tribunal de Tizi-Ouzou (2) a décidé que, en présence de l'impossibilité de concilier, en la matière, la législation française et la législation indigène, il y avait lieu de conclure : 1° qu'une même législation doit nécessairement régir les deux conjoints ; 2° que cette législation doit être celle qui régit le mari naturalisé. En d'autres termes, du jour de la naturalisation du mari, la femme indigène perd elle-même, comme son mari> le bénéfice de son statut personnel pour tomber sous l'empire de la loi française. Le tribunal en déduit : i^ que la femme peut invoquer cette loi pour réclamer les droits successoraux du conjoint survivant ; 2^ qu'elle ne peut se prévaloir d'un acte de divorce consensuel.

Le principe de cette décision nous paraît insoutenable. Il est, en effet, inconciliable avec l'effet individuel de la naturalisation du mari que soutient ce système. Du moment que la femme reste en dehors de cette naturalisation, elle conliiiue à être soumise aux règles de son statut personnel ; sans cela, la naturali-

(î) Trlb. Tizi-Ouzou, 12 mars 1896 (Reo. alg.^ 1896. 2. 341 ; Journ. de Robe, 1896, p. 356).

(2) 12 mars 1896, précité.

sation de son mari pourrait être pour elle, sur certains points, la cause d'un grave préjudice matériel et moral. Ce n'est pas, d'ailleurs, que les époux auront, contrairement à la décision du tribunal de Tizi-Ouzou, la faculté de dissoudre leur union par consentement mutuel ; une pareille solution heurterait, en effet, une règle d'ordre public reçue en France, règle dont l'observation s'impose au mari qui, lui, est citoyen français. Mais latemme pourrait certainementse prévaloir de toute autre cause de divorce reconnue par la loi musulmane (i).

Voici en quelques mots comment M. Hamel, le seul auteur qui ait essayé de résoudre le conflit, tranche la difficulté : Tout d'abord, le mari ne conservera pas à l'égard de sa femme le pouvoir de correction étendu qui lui est dénié par la loi française. Ce pouvoir lui est attribué, en effet, dans son propre intérêt pour faire respecter son autorité ; du moment que la législation française, sous laquelle il s'est volontairement placé, le lui refuse, il n'a plus aucun droit de l'exercer. En second lieu, la femme ne sera pas frappée de l'incapacité qui atteint la femme mariée en droit français et que le droit musulman ne connaît pas ; car la femme a pour elle le droit antérieur, sous lequel le mariage a été contracté. Par contre, elle ne pourra pas invoquer l'hypothèque légale de la femme, laquelle est inconnue en droit 'musulman. Enfin et contrairement à l'arrêt d'Alger précité du 20 juin i883, M. Hamel décide que la femme ne pourra invoquer les cau-

(i) Alger, 20 juin i883 (Journ. de Robe, i883, p. 817),

ses de dissolution de la loi musulmane ; elle devra recourir uniquement à la loi française, car les dispositions sur le divorce sont d'ordre public, de telle sorte que les tribunaux français devront non seulement considérer comme nulle toute répudiation de la femme par le mari, ce qui est incontestable, mais encore refuser de prononcer le divorce à la requête du mari et même à celle de la femme, en dehors des règles de la loi française (i).

Reste à signaler le conflit qui peut résulter, dans ce système, de l'application au père de la loi française, aux enfants mineurs du droit musulman. La Cour de cassation le résout contre Tenfanl, par cette raison que les effets de la puissance paternelle doivent être régis plutôt par la loi des parents, à qui cette puissance appartient, qu'à celle des enfants qui la subissent (2). Nous n'insisterons pas sur ce que présente de contestable une pareille doctrine (3), nous bornant ici à indiquer les solutions données. La Cour suprême conclut, contrairement à l'arrêt de la Cour d'appel contre lequel était dirigé le pourvoi (4), que le père naturalisé a droit à l'usufruit légal des biens de ses enfants mineurs restés indigènes. Bien entendu,

(i) Hamel, monographie précitée (/îe^Me algérienne^ 1890. I. 25 et 26).

(2) Cass., i4 mars 1877 f^"^^- jud, alg,^ 1877, p. 36o ; /ourn. de Robe, 1877, p. 142; S. 78. i.25 ;D. P. 77. i. 385).

(3) V. à ce sujet Colmet d'Aage, Bévue de droit français et étranger^ i844» p- 4oi; Renault, note sous l'arrêt précité (S. 78. I. 25).

(4) Alger, 10 juin 1875 (Estoublon, /«r. alg,, 1875, p. 3o; Journ, de Robe, 1875, p. io3; S. 78. i. 25).

Albert Hugues 12

ce droit d'usufruit n'a pu prendre naissance qu a compter du décret de naturalisation, sans effet rétroactif (i).

Toutefois, la tutelle des enfants doit être orçanisée, suivant M. Hamel (2), d'après la loi musulmane. Par conséquent, en cas de décès de la mère, le père deviendra tuteur et sera placé, à ce titre, sous le contrôle du cadi, bien qu'il soit citoyen français; et si le père meurt avant la mère, la tutelle sera dévolue au cadi ou à son représentant, la mère n'ayant que la hadana ou garde des enfants, à moins que le père n'ait, avant de mourir, appelé à cette tutelle, conformément à l'article 892 du Code civil, sa veuve ou toute autre personne de son choix.

Tel est l'exposé de ce système et le résumé des difficultés qu'il soulève. Nous éprouvons de grandes hésitations à nous y rallier. L'incertitude des résultats auxquels il aboutit nous parait être une première raison pour nous en écarter, alors surtout qu'il s'agit de résoudre non point un conflit de lois réellement existant entre un citoyen français et des individus de nationalité étrangère, mais un conflit qui prendrait naissance entre deux ou plusieurs individus jouissant tous de la nationalité française, dont l'un serait citoyen et les autres simples sujets, séparés seulement par les règles de leur législation civile propre. Du moment que le débat s'agite entre nationaux français appartenant à une même famille, comment peut-on

(i) Aix, après renvoi, 24 janvier 1878 (Bull, jud, alg., 1878 p. ;^55; S. 78. 2. 240).

(2) Monographie précitée (Revue algérienne, 1887. i. 5i).

admettre que la naturalisation du chef puisse avoir pour résultat de briser rhomogénéité qyi résultait de Tapplication de la même loi à tous les membres de celte famille et être ainsi la source d'une infinité de conflits et de tiraillements, dont l'existence ne peut que nuire à l'autorité du mari et du père et au bon ordre de Tassocialion familiale?

A ce point de vue, il nous semble qu'il faille rejeter rassimilation absolue que l'on veut faire, dans le système que nous venons d'exposer, entre la situation de la femme et des enfants de l'étranger naturalisé et celle de la femme et des enfants de l'indigène devenu citoyen. Sans doute, il est des cas où cette assimilation est possible ; c'est lorsqu'elle doit avoir pour effet de faire bénéficier l'indigène d'une condition supérieure à la sienne ou, tout au moins, lorsqu'elle ne tend pas à créer entrelesmembresd'une mèmefamille,quiestFrançaise après tout, l'abîme que creuse l'application de législations aussi différentes Tune de l'autre que les lois française et m usulmane. Mais il doit en être autrement, dans les cas oiï il est nécessaire, au contraire, de soumettre les membres d'un même groupe familial à un régime légal commun, alors que ce régime a été choisi par son chef, ce qui indique indubitablement que ceux qui étaient placés sous son autorité ont dû vivre et être élevés dans les idées françaises. Dès lors, il est à présumer que la naturalisation du mari et du père ne sera pas une cause de froissement pour la femme et pour les enfants.

Aussi, n'admellons-nous pas l'application que l'on veut faire des articles 12 et i8 du Code civil à la

femme et aux enfants de Tindigène naturalisé, pour décider que ceux-ci ne sont pas compris dans le décret de naturalisation du mari et du père. Cette assimilation, qui aurait pour résultat de rompre l'unité de la famille indigène, alors que les efforts du législateur doivent tendre, au contraire, à unir entre eux les indigènes et à les grouper graduellement sous la protection de nos lois, ne se justifie ni au point de vue législatif, puisqu'aucun texte ne la commande, ni au point de vue politique, puisqu'elle est en opposition absolue avec la nécessité d'accroissement de Tinfluence française sur nos sujets algériens.

Nous avons vu toutefois l'opinion contraire se prévaloir du texte de l'article i, | 3 du sénatus-consulte de i865, lequel paraît^ dit-on, subordonner l'octroi de la naturalisation aux indigènes à une demande de leur part. On en conclut que, à défaut de demande, l'indigène ne peut obtenir les droits du citoyen, ce qui implique l'effet individuel de la naturalisation. L'argument porte à faux : c'est à tort que l'on donne au texte du sénatus-consulte un caractère restrictif; tout au contraire, il semble, d'après les termes de sa rédaction, n'apporter nul obstacle à l'existence d'un autre mode de naturalisation que celui qu'il prévoit : (( L*indigène musulman, dit-il, peut, sur sa demande, être admis... etc. » Ce texte ne comporte-l-il pas une certaine élasticité ? L'affirmative nous paratt manifeste. Le sénatus-consulte signifie simplement que l'indigène, qui est appelé, dans un avenir plus ou moins éloigné, à être incorporé de plein droit dans la grande famille française, peut prendre les devants et

réclamer dès maintenant les prérog^atives attachées à la qualité de citoyen; il pourra y être admis sur sa demande. Mais cela n'exclut pas pour lui la possibilité d'y arriver indépendamment de toute volonté par lui manifestée, par exemple, lorsque, comme cela se présentera dans le cas de naturalisation d'un mari ou d'un père, il résultera des circonstances que l'indigène, d'après les habitudes prises et l'éducation reçue, est devenu apte à jouir des droits et prérogatives attachées au titre de citoyen. Peut-être aussi, le sénatusconsulte de i865 a-t-il eu en vue uniquement de proscrire chez les indigènes algériens la possibilité d'une naturalisation de plein droit, par le seul fait de la naissance en territoire algérien, comme cela aurait pu se produire par application de la loi du 7 février i85i et plus tard des lois des 16 décembre 1874 et 26 juin i88g. Il y avait^ en effet, des raisons spéciales pour rendre une pareille prohibition : d'une part, la non aptitude des indigènes à l'exercice des droits de citoyen ; d'autre part, la promesse faite dans Tacte de capitulation d'Alger, de respecter la religion du peuple vaincu (V. suprà^ p. l\i).

Troisième système. — I^a Jemme reste indiffêne musulmane ; les enfants deviennent citoyens français; le mari est considéré comme citoyen français dans ses rapports avec sa femme.

Ce système ne diffère du précédent qu'en ce qui concerne la situation des enfants mineurs. Il rejette, comme lui, l'effet collectif de la naturalisation du

mari à Têtard de sa femmo et il s'appuie, pour soutenir celte solution, sur les mêmes arguments; mais il admet, au contraire, que la naturalisation du père musulman entraîne de plein droit celle de ses enfants mineurs.

En réalité, ces deux systèmes font aux indigènes musulmans application des règles qui régissent la naturalisation des étrangers. Mais il est remarquable qu'ils aboutissent à une conclusion différente à l'égard des enfants. Dans le système précédemment exposé, on soutient que la loi du 26 juin 1889, en introduisant dans l'article 12 du Code civil une disposition aux termes de laquelle les enfants mineurs de l'étranger naturalisé deviennent Français de plein droit, n'a pu modifier le régime légal antérieur applicable à l'Algérie, et l'on s'appuie sur ce que, le sénalus-consulte de 1860 ayant été formellement réservé par la loi de 1889, ce texte n'a pu éprouver aucune modification par suite de l'entrée en vigueur de cette loi. C'est ce raisonnement que critiquent les partisans de notre troisième système. La loi de 1889, disent-ils, tout en réservant Tapplication à FAlgérie du sénatus-consulte de i865, doit néanmoins produire certaines conséquences indirectes sur la naturalisation dans notre colonie africaine. Le sénatus-consulte de ï865 n'ayant pas prévu les effets de la naturalisation du père sur la personne de ses enfants mineurs, il convient de suivre, en ce qui les concerne, les principes applicables à l'acquisition de la nationalité française de la part des étrangers. Ces principes étant modifiés, la même analogie qui, jusqu'à la loi du 7 février i85i,

faisait considérer la naturalisation des indigènes musulmans comme individuelle, doit nous conduire aujourd'hui à la solution contraire. Par suite, les enfants de Tindiçène naturalisé acquièrent les droits de citoyen français par contre-coup de la naturalisation de leur père, conformément à la loi de 1889 (i).

Comme on. le voit, la divergence entre les deux systèmes réside uniquement dans une différence d'appréciation au sujet de la portée modificatrice de la loi du 26 juin 1889 sur le régime antérieur applicable en Algérie à la naturalisation des étrangers.

Bien que ce dernier système nous paraisse supérieur au précédent, en ce qu*il unifie la condition juridique du père et celle de ses enfants, et qu'il évite par là même une source de conflits familiaux regrettables, nous devons le rejeter, puisqu'il raisonne en s'appuyant sur les mêmes arguments et qu'il est, d'autre part, impuissant à résoudre les difficultés qu'engendre le conflit des lois personnelles entre le mari et la femme. Il trouve, d'ailleurs, sa réfutation dans les mêmes considérations qui nous ont servi à combattre le système précédent.

(i) Audinet, De la nationalité française en Algérie, monographie parue dans la Revue Algérienne {iSS(), i, i63) ; Répertoire général alphabétique de droit français, v" Algérie, n° 2027, 2028, 2o3o ; Dalioz, Répertoire de législation^ Supplément, v** Organisation de l'Algérie, n^ 621 et

Quatrième système. — La femme et les enfants sont compris dans la naturalisation du mari et du père.

Ce système proclame Teffet collectif de la naturalisation de l'indigène musulman. Il admet que la femme et les enfants sont de plein droit soustraits à Tçipplication des règles de leur statut personnel, et sont régis désormais par le statut personnel français.

En ce qui concerne la femme d'abord, la substitution de statut, dont les conséquences sont analogues à celles que nous avons exposées pour le cas où la femme se serait associée à la demande de naturalisation de son mari (V. suprà, p. 182 et s.), sera absolue pour tous les actes et faits postérieurs à la naturalisation du mari. Une réserve toutefois est à faire : si la naturalisation de celui-ci était intervenue par pure fraude, c'est-à-dire si elle avait été demandée uniquement en vue d'enlever à la femme l'application des règles de son statut personnel, elle serait inopérante à l'égard de celle-ci. Nous nous sommes d'ailleurs suffisamment étendu sur ce point, lorsque nous avons fait l'étude du premier système (V. suprdj p. i65 et s.). Bien entendu, la substitution de statut n*aura pas lieu pour les actes et faits antérieurs à la naturalisation du mari, lesquels, conformément à des principes déjà exposés, resteront réglementés d'après les principes du droit musulman.

En ce qui concerne les enfants mineurs, l'effet collectif de la naturalisation du père s'appliquera avec la même étendue. Ceux-ci seront désormais traités comme fils de citoyen français, soit au point de vue

des rapports de paternité et de filiation, soit au point de vue de leur capacité contractuelle et de l'organisation de leur tutelle.

Ce système, qui est consacré, au moins pour la femme, par la Chancellerie du ministère de la Justice et par le Conseil d'Etat (i) est admis par un certain nombre d'auteurs (2). C'est celui vers lequel s'inclinent nos préférences.

La justification de notre opinion se trouve à peu près faite par les développements qui précèdent. Il nous reste bien peu à dire pour en montrer le bien fondé.

Les seuls textes qu'on puisse lui opposer sont ceux qui concernent la naturalisation des étrangers : les articles 12 et 18 du Code civil. A la vérité, s'il existait une disposition légale, déclarant applicable à la naturalisation des indigènes musulmans les articles du Code civil qui régissent celle des étrangers, la question serait vite tranchée, et les discussions seraient vaines. Mais nous ne trouvons aucun texte qui édicté une pareille assimilation. Bien plus, nous avons établi qu'il y avait des raisons particulières pour rejeter la confusion que l'on veut faire, dans le système contraire, entre les nationaux étrangers et nos sujets français d'Algérie, au point de vue de l'acquisition du titre de citoyen. L'indigène n'a pas à changer de nationalité :

(i) V. à cet égard la circulaire du gouverneur général du 24 juin 1884 (Estoublon et Lefébure, Code de l'Algérie annoté, p. 638).

(2) Dunoyer, op. cit., p. 202 ; Besson, o/>. ci7., p. 78 ; Rack, monographie parue dans le Journal de Robe, i885, p. 273.

tout ce qu'il peut demander^ c'est d'obtenir la qualité de citoyen, en répudiant son statut personnel. Il en résulte que la femme et les enfants du musulman indigène naturalisé n'ont pas besoin, pour perdre leur statut en même temps que le chef de famille, d'abdiquer leur nationalité d'origine, comme les étrangers sont obligés de le faire.

Mais il est une considération essentielle qui exige le triomphe de notre opinion : c'est la nécessité d'assurer l'homogénéité dans la famille musulmane. Il nous paraît impossible de soutenir que les membres d'une même famille française puissent être soumis à des législations différentes, au risque de faire naître les conflits familiaux les plus graves et de jeter le trouble et la discorde au sein de la collectivité. Or, ces conflits seraient innombrables en cas de lutte entre deux législations aussi contraires que les lois française et musulmane. Qui ne sait que ces deux lois partent de points de vue diamétralement opposés et aboutissent à des divergences capitales sur toutes les matières de l'ordre civil, et en particulier sur les matières du statut familial : puissance paternelle, dissolubilité du lien conjugal, obligation et droit alimentaires, tutelle, majorité, etc.? Il importe, au plus haut degré, dans l'intérêt de la domination française, de tarir les sources de tiraillement et de discorde entre les membres d'une même famille indigène. A ce point de vue, nous pensons qu'il y aurait danger à laisser subsister entre eux une cause de troubles graves et fréquents.

Ce point étant admis^ il est évident que c'est la loi

française qui devra régir la condition de la femme et des enfants mineurs de l'étranger naturalisé. On ne peut songer à leur faire application de la loi musulmane, car il est inadmissible, pour les raisons que nous avons données lors de Texposé du premier système (V. snpràj p. i68 et s.), que l'indigène, qui est devenu citoyen français par sa naturalisation,reste soumis, même dans la plus faible mesure, à une loi autre que la loi française. Dès lors, c'est cette dernière loi qui doit régir la situation légale du groupe familial. Cela est parfaitement juridique et conforme au principe déjà exposé dans cette étude, à savoir que c'est à titre exceptionnel et par pure tolérance que les indigènes sont restés en possession de leur statut personnel ; que, par suite, c'est la loi française qui forme la règle, et que c'est elle qui doit avoir la prépondérance dans le conflit qui peut s'élever entre les dogmes du Coran ou les coutumes locales et les principes du Code français. Nous concluerons donc, avec M. Dunoyer (i), que « puisque la conciliation des deux législations est impossible, puisque les deux époux et leur famille doivent être régis par une seule et même loi, il faut admettre que la femme du musulman naturalisé et les enfants nés de son mariage avant la naturalisation seront traités, à compter de ce jour, comme de vrais Français, soumis en tout et pour tout à la législation française. C'est la conséquence du lien intime qui unit les uns aux autres les époux et leurs enfants... »

(i) Op. cit., p. ao8.