DU LEGS AVEC CHARGE DE FONDATION

5 I. — Théorie de la fondation. — La fondation à l'Etranger. — Du legs avec charge de fondation dans notre ancien droit.

« La fondation, dit M. Beudant, est l'affectation spéciale et perpétuelle de certains biens à un but déterminé, le plus souvent d'utilité publique. On désigne aussi sous cette dénomination le patrimoine affecté considéré comme entité propre, caractérisé par sa destination stable et permanente (i). »

De cette définition il résulte que la fondation offre . l'image de l'être de raison par excellence, de la personne morale type, à l'existence de laquelle aucune

(i) Note sous Besançon. D. P. 1893, 2, i.

personnalité humaine ne se trouve adjointe. C'est l'inverse de la société ; alors que dans la société la personne morale ne se comprend que par l'agrégation des individus qui la composent et qui par leur nombre forment un corps à qui on pourra permettre de poursuivre un but social, dans la fondation, au contraire, une idée se trouve concrétisée, elle a par elle-même une vie propre que le patrimoine affecté lui permettra de remplir, mais les personnes physiques, loin de former la fondation, ne sont que des auxiliaires, peu importe leur nombre, elles lui sont assujetties, loin de la diriger.

Il suit de là que le meilleur moyen de créer cette institution juridique, comme aussi le plus logique, serait, comme l'indique d'ailleurs dans son ouvrage M. Lory (i) « de faire de l'idée même objet de cette fondation le sujet de sa libéralité, et d'attribuer à cette idée la propriété du capital qu'on veut consacrer à sa mise en œuvre et à son développement. Ce capital pourvu d'une administration propre formerait ainsi une petite entité juridique spéciale, ayant en elle-même le sujet de son existence et denieurant absolument indépendante de toute autre personnalité. Elle ne vivrait que pour le but en vue duquel elle aurait été constituée et répondrait ainsi parfaitement à l'idée de la fondation. »

(i) Dm mode d'établissement des fondations, page 50.

On voit les conséquences pratiques que l'on peut tirer d'un tel système si on peut l'appliquer conformément à ce que nous venons de dire dans cet exposé. Chaque homme pouvant consacrer son patrimoine au semce d'une idée ne voudra pas mourir sans avoir fait une part à l'idéal de sa vie ; on verra alors fleurir les institutions charitables, littéraires, scientifiques ; les œuvres religieuses, patriotiques, de progrès social se livreront au plus magnifique essor. L'État n'aura qu'à encourager la fondation et ces œuvres de bienfaisance naîtront nombreuses en un pays où elles ne demandent qu'un peu de sollicitude pour sortir dt terre, un peu de liberté pour grandir.

C'est ce que l'on a très bien compris dans les différents Etats d'Europe et dans les pays de l'Amérique du Nord.

Nous ne pouvons mieux nous en rendre compte, du reste, qu'en passant successivement en revue ces différentes nations, et il nous sera facile de voir combien la voie y est large pour tous genres de fondations.

En Angleterre, « pour ériger une fondation (i), c'est-à-dire pour constituer un capital dont le revenu servie à perpétuité à quelque usage charitable, il faut.

(i) Nous tirons cette citation et les suivantes d'un savant article de M. Hubcrt-Valleroux dans la Réforme sociale de 1890, 1 ; Les lois élran^ gères et la ckariié privée^ p. 223 k 235.

Googk

depuis le xvi^ siècle, une autorisation du pouvoir public dite « charte d'incorporation. » Cette autorisation, fait remarquer M. Hubert- Valleroux, n'a rien de commun avec notre reconnaissance d'utilité publique, puisqu'à la différence de celle-ci, « qui est difficilement obtenue et ne s'accorde qu'aux œuvres déjà existantes, la charte anglaise s'accorde aux œuvres futures, aux œuvres à créer, et avec une telle facilité que Ton a incorporé des fondations ayant pour but de permettre de distribuer à certains jours aux pauvres de telle rue un verre de bière et une pipe de tabac. »

Notons encore qu'alors qu'en France, comme nous l'avons vu, on fausse souvent la volonté du disposant, en Angleterre la charte d'incorporation la maintient strictement, et que l'on conserve à la tête de la fondation les personnes de confiance qu'a voulu y placer le testateur, les trustées (i) comme on les appelle, et qui imprimeront à l'œuvre l'impulsion que le decujus a voulu lui donner.

C'est aux bienfaits d'une telle législation, fait remarquer M. Valleroux, « que l'Angleterre, bien que pays d'assistance obligatoire, compte de nombreuses fondations dues à la charité privée qui diminuent les charges de l'obligation et peuvent agir d'une manière plus efficace, » et compte aussi, ajoute-t-il, « des

(i) Le verbe to trust signifie du reste: avoir confiance, se fier à.

universités et des écoles richement dotées et qui ne coûtent rien aux contribuables ; c'est la même législation qui permet aux fidèles dissidents (c'est-à-dire n'appartenant pas à l'Eglise établie) de soutenir leurs églises et leur clergé et d'assurer la perpétuité du culte. y>

Aux Etats-Unis, au Canada, même législation, et Ton y va même plus loin, puisque la nécessité de la charte d'incorporation, qui pourtant respecte toujours la volonté du testateur, a de nombreux adversaires et que notamment dans la province de Québec elle a été abolie. L'on se contente de limiter le développement de la fortune immobilière des fondations et de leur prescrire certaines règles pour l'acquisition de biens, mais, soit dit en passant, le maximun qu'on veut ne pas leur voir dépasser est si élevé qu'autant vaut leur laisser la liberté la plus absolue.

Que si nous laissons à présent les pays de langue anglaise pour nous reporter aux pays d'Europe, que voyons-nous ?

L'Espagne permet le legs avec charge de fondation à personne physique, et quoique le decujus n'ait pu disposer de tout son patrimoine, comme en Angleterre, puisque les Espagnols connaissent l'institution de la résen^e, celle-ci est cependant des plus minimes, puisque le testateur peut disposer dans tous les cas d'un tiers de sa fortune au profit d'étrangers et des deux ll^rs s'il veut favoriser un de ses enfants.

Il6 DEUXIÈME PARTIE.

Ultalie, jusqu à ces derniers temps, a possédé aussi un excellent instrument de charité privée dans ses opère pie, fondations anciennes et qui ont persisté malgré les révolutions politiques. Le Journal des Economistes du I" octobre 1889 évaluait leur nombre à 2,690 et leur avoir à un milliard cinq cent vingt-neuf millions.

Cette fondation est permise; là aussi par testament on léguera le capital à un exécuteur testamentaire en manifestant sa volonté, et la jurisprudence admet encore qu'on peut charger d'une telle fondation ou ses héritiers, ou ses légataires.

Chose étrange, la loi du 3 août 1862 porte que pour être reconnue, Tœuvre pie doit avoir un patrimoine fixe et durable. « Alors que nos législateurs se montrent jaloux d'empêcher les œuvres charitables de posséder et font leurs efforts pour les réduire à la seule et précaire ressource des aumônes quotidiennes, la loi italienne proclame qu'il n'y a de fondation solide et digne de ce nom que celle qui s'appuie sur un patrimoine certain (i). »

Telle est la législation italienne. Nous savons que la loi de décembre 1889 a mis aux mains des pouvoirs publics le patrimoine de la charité privée en Italie, mais il ne paraît point qu'elle arrive à désagréger et

(i) Hubert-Vallcroux, même article.

détruire l'institution des opère pie, qui s'est perpétuée dans la péninsule à travers toutes les époques.

La Suisse applique dans toute sa rigueur le principe de la fondation. Il y paraît bien déjà, à la façon méticuleuse avec laquelle elle prend soin de la distinguer des autres personnes morales. Ainsi le Code des Grisons, dans son article 87, s'exprime : a II y a trois espèces principales de personnes morales : les corporations, les associations (genossenscbaften, con^or:^t) et les fondations. Une corporation est une réunion d'hommes qui n'ont de droits que pris dans leur ensemble et qui les exercent avec unité de volonté. Une association est une réunion d'hommes qui ont individuellement des droits d'usufruit et une quote-part de l'avoir ^cial.... Une fondation n'est pas une réunion d'hom- '^cs, niais un ensemble de biens ayant une destina- ^/On spéciale et une administration propre. » ^i nous passons maintenant à l'étude du Code de Z^^rich, qui présente une législation complète en ces nf^atiéres, nous sommes frappé du soin avec lequel il ^'^illc sur la constitution et la vie de chaque fondation. ^ ^i^tide 42, par exemple, exige que les fondations « qui "•^ cioivent prendre naissance qu'après le décès de leur aut^^j. j^g peuvent être faites que par testament public ^^ ïTioyennant la constitution d'une dotation. »

t^onc, pas de constitution de fondation si elle n'a P^^ de dotation, partant les moyens suffisants pour se P^^pétuer.

Il8 DEUXIÈME PARTIE.

La loi veut aussi qu'elle poursuive une marche méthodique, qu'elle connaisse son but, qu elle le suive sans s'en départir ; enfin elle n'en permet la suppression que moyennant certaines garanties, encore faut-il que les ressources de la fondation supprimée soient consacrées à satisfaire les besoins en vue desquels elle avait été créée.

Mais lisons plutôt le Code de Zurich :

« Art. 43. — Lors de la constitution d'une fondation, il est nécessaire non seulement d'en préciser la nature et le but, mais encore d'indiquer comment on entend qu'elle soit gérée et représentée.

y> Art. 45. — Il ne faut pas que les statuts (au

cas de modification des statuts) aillent à l'encontre du but de la fondation.

» Art. 47. — La suppression d'une fondation ne peut jamais avoir lieu qu'avec l'assentiment du conseil cantonal.

» Art. 46. — Si le maintien d'une fondation devient inadmissible ou impossible, ses biens échoient à la commune ou à l'Etat,.... mais ils doivent être incorporés à ceux des biens spéciaux dont la destination a le plus d'analogie avec le but de la fondation (i). »

Que si nous passons maintenant à l'examen de la

(i) C'est dans la traduction du Code de Zurich^ 1890, de M. Lehr, professeur à riJniversité de Lausanne, que nous avons puisé tous ces articles.

législation fédérale, nous voyons qu'elle n'est pas moins précise que les G)des des différents cantons.

Transcrivons à titre d'exemple les principaux passages de la loi du i^' mars 1876, qui crée une caisse de subsides pour les étudiants du gymnase de Genève : a Article premier. — Il sera constitué par l'Etat un fonds inaliénable de 50.000 francs en faveur d'une fondation pour les étudiants genevois et qui aura pour

but, etc

» Art. 3. — Le fonds alloué par l'Etat sera de 50.000

Le capital de la donation pourra s'accroître de legs et donations.

» Art. 4. — Le capital sera géré par un comité de

7 membres élus tous les quatre ans Ce comité seul

fixera, sur le préavis du corps enseignant, la quotité de chaque subside, son emploi et sa durée. »

C'est donc une fondation dans toute la force du

terme, le capital sort des coffres de l'Etat, mais il n'est

point attribué, comme il le serait enPrance, à une de nos

facultés ou à une commune (i). Il est au contraire un

étf^ vivant et il se perpétuera comme un être animé

^^ u r subvenir aux besoins des étudiants pauvres, et

a^^cune personnalité étrangère n'interviendra dans sa

gestion.

^') Témoins les lois des 10-16 avril 1867, ^rt. 15, et .28 mars 1882, " • 7, sur PEnseignement primaire, qui ont établi dans chaque commune ^ Caisse des écoles destinée à encourager la fréquentation des écoles par ■*^com penses et des secours.

Uart. 716 du Code fédéral de 1881 règle du reste la constitution de ces fondations :

« Les sociétés qui ont un but scientifique, artistique, religieux ou tout autre but intellectuel, peuvent, en se faisant inscrire sur le registre des communes, acquérir la personnalité civile

» Uinscription et la publication dans la feuille officielle du commerce doivent contenir des indications précises sur le nom, le siège, le but, l'organisation de l'association, et mentionner notamment de quelle manière elle est dirigée et représentée. »

C'est donc avec la plus grande facilité que la fondation se constitue en Suisse. Elle est permise aussi par testament, et nous savons d'après cette lecture que dans tous les cas son érection à l'état de personne civile résultera d'une simple publication; quant au rôle des pouvoirs publics, il se réduit à un simple contrôle, l'Etat suisse ou plutôt le canton ne se borne qu'à sur\'eiller la gestion de leur patrimoine.

Bien mieux, la Belgique, qui pourtant possède notre droit, connaît la notion du patrimoine qui trouve dans son attribution une cause suffisante d'existence. Nous lisons en effet dans l'art. 18 de la loi de 1864 : « Les libéralités qui ont pour objet de fournir, sous le titre de bourses, des secours aux membres d'une famille ou à des individus d'une ou plusieurs localités, dans le

but de leur procurer l'enseignement seront, dans

chaque province, acceptées, régies et affectées à leur

but par une commission nommée par la députation permanente du conseil provincial. »

Ce patrimoine là aussi n'est pas donné à la ville, à la province, à une faculté. Le patrimoine seul est envisagé : il devient une personne morale et il n'a pas d autre propriétaire que l'idée en vue de laquelle il a été donné ou légué, ce qui est, on le sait, le véritable caractère de la fondation.

Il n'est pas jusqu'à la Turquie qui en ces matières laisse toute latitude à ses sujets. M. Geouffre de la Pradelle donne dans sa thèse (i) des aperçus singuliers sur la facilité avec laquelle les fondations se fondent en ce pays semi-barbare où la volonté des fonctionnaires fait loi et n'est tempérée que par les mœurs.

Nous ne voulons faire pour notre part que quelques constations. Les hôpitaux et dispensaires fondés en ce pays par nos religieux français y trouvent, dit-on, pour ^cs instituer, une facilité qu'ils n'auraient pas en France, ^n trouve encore dans tous les pays musulmans des ù/^n^ nombreux ou vacoufs provenant de fondations ((ci«t le but est d'assurer à perpétuité ou les besoins à^ culte, ou un service d'utilité publique, et plus particulièrement de venir en aide aux malheureux.

r^our employer une boutade de M. Hubert- Valleroux, ^^i pour dire les choses d'une façon humoristique " ^n cache pas moins peut-être une vérité saisissante,

^ ' ) Théorie et pratique des fondations perpétuelles.

nous dirons avec lui : « La charité privée est plus libre dans l'Empire ottoman que dans la République française. Dans les .deux pays elle est à la merci des fonctionnaires, mais ceux-ci sont favorables en Turquie et hostiles en France, ce qui fait pencher la balance en faveur de la Turquie : constatation peu glorieuse pour notre pays, mais qu'il est impossible de ne pas faire. »

Reste l'Allemagne. Oh ! l'Allemagne, à quelles belles déductions en ces matières ne s'est-elle pas livrée ! C'est elle qui a poussé le plus loin l'idée première de la fondation. M. Roth, l'auteur du Système du droit privé allemand (i), ne nous dit-il pas du reste formellement : a Une fondation au sens propre du mot ne se présente que lorsque la disposition crée une personne juridique nouvelle. » Pour les Allemands on peut faire d'une idée un sujet de droit en dehors de toute personnalité humaine, de toute association, de toute corporation. Brintz déclare que la fondation est constituée en entité spéciale. Elle trouve en elle-même la cause de son existence ; c'est sa propre destination qui lui sert de fondement et lui donne l'indépendance et la vie juridique (2).

« Celui qui veut donner des biens pour un but pieux ou utile, dit enfin Peschta,... n'a pas besoin de

(i) Syst. des deutschen privatrecht, |f« partie^ page 13. (2) Brintz. Pand. § ^42, éd. 1888.

faire entrer ces biens dans le patrimoine d'une personne existant naturellement ou civilement avec la condition d'un emploi déterminé. Cette fondation utile est considérée comme un* patrimoine subsistant par soi-même et ayant en soi-même le sujet de son existence (i). »

Telle est la fondation allemande, la Stiftung, pour l'appeler par son nom. Elle est un des plus beaux fruits de la civilisation allemande. On s'est demandé souvent comment les peuples allemands étaient arrivés à cette conception si originale, alors qu'en France rien de semblable n'existait. Pour nous, nous attribuons cette anomalie à une différence de religion. La France a pratiqué la religion catholique romaine alors que Timmense majorité de l'Allemagne se ralliait à la religion réformée. Or, qu'est-ce qui caractérisait la première religion en ce qui concernait les œuvres de bienfaisance et d'instruction dont elle avait pour ainsi dire le monopole ? C'est qu'elle les créait et les pratiquait comme aujourd'hui, au moyen d'ordres, de congrégations fortement hiérarchisés , d'associations dans lesquelles le patrimoine n'était qu'un auxiliaire, mais où la réunion des personnes faisait tout. Le projet que M. le Président du Conseil Waldeck-Rousseau soumettait aux Chambres en l'année 1901 sur les associations amena d'ailleurs toutes les discussions sur la question des congrégations religieuses, car chacun recon-

(i) Pandecta, p. 27.

naissait qu'elles rentraient exactement dans l'esprit de l'article i«' du projet : « L'association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices.... » Dans la religion de la majorité de l'Allemagne, qui était devenue la religion réformée, on fit table rase des congrégations religieuses qui avaient toujours dépendu d'un supérieur ecclésiastique. L'esprit de la congrégation répugnait dans une religion où l'on admettait le libre examen, et comment pouvait-on parler d'association ayant ses supérieurs ecclésiastiques là où prêtres et fidèles étaient égaux et ne pouvaient exercer aucun pouvoir les uns sur les autres ? Et cependant on ne pouvait laisser en souffrance des besoins aussi impérieux que ceux de la charité et de l'instruction. Le moyen de les satisfaire sera simple, on consacrera à la bienfaisance un patrimoine, mais on donnera à l'idée même que l'on veut gratifier, au lieu de donner comme autrefois à la congrégation ; bref, le patrimoine servira l'idée qu'on a voulu gratifier avec l'aide sans doute de personnes physiques, tandis que dans l'association les personnes qui la composent serviront l'idée, mais avec l'aide du patrimoine recueilli.

Nous allons, du reste, donner à l'appui de nos dires un exemple de la fondation allemande. Nous en connaîtrons ainsi le mécanisme et nous justifierons d'un même coup les explications que nous avons fournies.

Rapportons donc les principaux statuts de l'une de celles qui font le plus d'honneur à leurs auteurs, de la fondation Blûntschili.

A la mort de cet éminent maître, ses élèves et disciples fondèrent sous son nom, pour perpétuer sa mémoire, un concours de droit international aux conditions suivantes :

« Article premier. — La fondation Blûntschili a pour but de faire progresser la science du droit international et celle du droit public en général par des concours...

» Art. 4. — Le conseil est composé de trois membres élus par le comité fondateur et ensuite par cooptation.

» Art. 5. — De trois ans en trois ans un des membres sortira dans Tordre déterminé par le sort. Le membre sortant est rééligible par cooptation.

» Art. 14. — L'avoir de la fondation se compose :

» 1° Des sommes qui ont été recueillies par les membres du comité fondateur; . » 2° De libéralités faites à la fondation pour donation ou à cause de mort ;

» 3° Des intérêts non employés du capital de la fondation.

» Art. 17. — Tant que l'avoir de la fondation n'aura pas atteint un montant de 50,000 marcs, la moitié au moins des revenus devra être capitalisée, etc. »

Telle est le type de la fondation allemande proprement dite, de la Stiftung. L'on sait quels progrès lui doit l'Allemagne et à quel point elle a permis de déve-

lopper dans ce pays les lettres, les sciences et les arts. Le législateur d'Outre-Rhin fait d'ailleurs tout ce qu'il faut pour lui donner un libre essor. On tolère et on encourage la création de la fondation indépendante par testament ou par donation. Le nouveau Code rendu applicable en 1900 exige simplement, outre l'acte de fondation, l'approbation de l'Etat confédéré dans le ressort duquel la fondation doit avoir son siège, et si elle ne doit pas avoir son siège dans un Etat confédéré, il faut l'approbation du Bundesrath (art. 80) (i). Mais l'Etat allemand, loin d'être avare de l'approbation, la traite comme une simple formalité, et quant à la tutelle des pouvoirs publics, elle ne s'exerce que dans l'intérêt de la fondation. Au lieu de la ralentir, ils font tout au contraire pour en poursuivre le but, ils sont ses meilleurs auxiliaires. Nous ne pouvons d'ailleurs mieux en donner la preuve qu'en transcrivant les articles du nouveau Code allemand qui nous ont le plus frappé en cette matière.

C'est ainsi que l'article 82 force le fondateur donateur à transmettre le patrimoine à la fondation quand il dispose : « Si la fondation est approuvée, le fondateur est obligé de lui transmettre le patrimoine promis dans l'acte de fondation. Les droits, pour la transmission desquels un contrat de cession suffit, passent à la fondation par le fait de l'approbation »

(1) Traduction du Code allemand de O. de Meulenaere, conseiller à la Cour d'appel de Gand.

Uarticle 83 fait intervenir directement les pouvoirs publics en cas de négligence, au cas de fondation par testament, des représentants du decujus. « Lorsque Tacte de fondation consiste en une disposition à cause de mort, le tribunal de la succession poursuit l'approbation, si elle n'est demandée par Théritier ou par Texécuteur testamentaire. »

Uarticle 84 va plus loin et prémunit l'œuvre de la fondation contre les effets de la négligence des pouvoirs publics : « Si la fondation n'est approuvée qu'après le décès du fondateur, elle est réputée, quant aux libéralités, avoir été faite avant le décès. »

Le seul droit que l'Etat se réserve, retenons-le bien après les explications que nous avons données au début de cette étude, c'est un pouvoir général de surv^eillance sanctionné par la suppression de la fondation si l'ordre public le requiert, et encore comme on ménage les intentions du fondateur, comme on est respectueux de ses volontés ! Mais lisons plutôt l'article 87 : ce Si l'accomplissement du but de la fondation est devenu impossible ou si elle compromet l'intérêt public, l'autorité peut donner à la fondation un autre but ou la supprimer. Dans la transformation du but on a égard autant que possible à l'intention du fondateur, spécialement les revenus du patrimoine de la fondation restent autant que possible réservés à la catégorie de personnes à laquelle ils doivent profiter selon l'intention du fondateur. »

QjLie nous sommes loin de la jurisprudence française et de l'interprétation de l'article 900!

Voilà donc caractérisée la fondation allemande. G)nnaissons-nous en France cette Stiftung, « véritable idée personnifiée et en quelque sorte matérialisée, fixée au capital qu'elle anime et dont elle reçoit en revanche la stabilité qui manquait à sa nature immatérielle et fugitive (i). » Non certes. L'esprit de notre droit est malheureusement complètement opposé à une pareille institution juridique. Nous allons même plus loin et nous soutenons que la tolérer ce serait aller à l'encontre des textes formels de notre loi.

QjLii ne voit pas, en effet, que constituer ainsi un patrimoine indépendant, soustrait à l'action d'une personne physique, hors du commerce, pour employer l'expression consacrée, serait une hérésie juridique ? « Pas de terre sans seigneur .», disaient les anciens juristes ; pas de biens sans maîtres, disent les modernes, ce qui est au fond la même chose ; et pour montrer la rigueur d'un tel principe, le législateur décide précisément que « tous les biens sans maîtres appartiennent à l'Etat. » Tels sont les termes mômes de l'article 713 que reproduisent d'ailleurs les articles 339 et 768.

QjLiant à chercher à créer directement une personne morale qui sera ce maître, qui appréhendera les biens et les emploiera en son nom aux besoins de la fonda-

(1) Lory. Op. cité^ page 167.

DES DIFFliRENTS LEGS AVEC CHARGE. I29

tion, que le testateur n'y songe pas. L'Etat lui seul a peut conférer l'existence à des établissements permanents, et leur donner une capacité qui en fasse, dans le domaine du droit privé, de véritables personnes. La règle est générale et s'applique aussi bien aux corporations qu'aux fondations consistant en une affectation de biens à un but déterminé. Les unes et les autres ne peuvent devenir sujets de droits que quand un acte des pouvoirs publics leur a conféré la capacité civile avec la vie (i). »

Par la force même de nos principes juridiques le testateur est donc obligé de renoncer à appliquer chez nous le système allemand s'il veut créer une œuvre de bienfaisance. Il semble que la fondation allemande ne peut vivre sous notre climat et qu'elle s'étiolerait et ne porterait aucun fruit, comme ces plantes exotiques qui ne produisent rien chez nous parce qu'elles ne sont pas réchauffées du même soleil. Le testateur est donc obligé de donner à une personne morale déjà existante, dans les attributions de laquelle rentrera le service de l'idée de bienfaisance qu'on avait voulu servir.

Cette obligation dans laquelle est le testateur de passer par le canal de la personne morale est-elle une gêne pour la volonté du testateur? Si nous nous reportons à quelques siècles en arrière nous n'hésitons pas à répondre : a En aucune façon. » Les fondations

(1) Voyez Berihomieu, ouvrage cité, page c 15.

relatives au culte, à la bienfaisance, à l'instruction, étaient vues, en effet, avec la plus grande faveur. N'oublions pas, en effet, que l'ancien régime ne connaissait point ce que nous appelons aujourd'hui le budget des cultes et de l'instruction publique. L'Etat se désintéressait aussi, en grande partie du moins, du soulagement des pauvres et des malades. Aussi bien l'Etat avait-il tout intérêt à ne pas gêner la volonté des disposants, et voyait-il avec plaisir se multiplier les bonnes œuvres, qui le dégageaient de tout souci et le dispensaient de fournir le moindre subside pour le soulagement du peuple.

C'est ainsi que le principe de la spécialité, sur lequel nous avons voulu particulièrement insister, issu de la jurisprudence administrative, n'était même point soupçonné chez nous. On nous citerait vainement l'article 5 de l'ordonnance de 1749 qui dispose : « Déclarons que nous n'accorderons aucune lettre patente pour permettre un nouvel établissement, qu'après nous être fait informer exactement de l'objet et de l'utilité dudit établissement, nature, valeur et qualité des biens destinés à . le doter, par ceux qui peuvent en avoir connaissance, notamment par les évêques, par les juges royaux, par les officiers municipaux, par les administrateurs des hôpitaux, par les supérieurs des communautés »

Qjji ne voit pas, en effet, que le roi n'avait d'autre but que celui que poursuit de nos jours le chef de

TEtat quand on lui demande de donner la personnalité civile à un établissement d'utilité publique. Avant de lui accorder la personnalité ne faut-il pas qu'il se renseigne et qu'il connaisse son objet et son utilité. La situation était exactement identique. Mais de même que de nos jours le principe de la spécialité ne saurait gêner les établissements d'utilité publique, elle ne pouvait non plus atteindre, sous l'ancien régime, les gens de mainmorte, qui une fois constitués jouissaient de la plus grande latitude et avaient une extension des plus étendues.

Un ordre religieux quelconque recevait indifféremment un legs à l'effet de fonder un hospice, une école, ou pour distribuer un secours. La volonté du disposant était aussi respectée qu'elle l'est aujourd'hui en Allemagne et en Angleterre, et si l'on voit dans ce dernier pays aujourd'hui des fondations qui ont pour but à certains jours de distribuer à des indigents quelques verres de bière, on voyait, sous l'ancien régime, des généreux testateurs léguer des sommes importantes à des communautés religieuses ou à des institutions laïques pour les distribuer aux pauvres mendiant de porte en porte, ou à ceux qu'ils appelaient les pauvres honteux. Il n'était pas rare non plus de voir les Fabriques, qui aujourd'hui n'ont d'autre rôle que d'entretenir le service du culte, recevoir des legs pour les aumônes ou pour la fondation d'écoles, et cette attribution a laissé des souvenirs si vivaces que

jusqu'à Tavis du Conseil d'Etat de 1881 on voulait encore leur attribuer le bénéfice de pareilles fondations.

Point de crainte non plus pour le testateur qui ne voulait point voir le produit de sa libéralité réparti entre les seuls pauvres d'une paroisse, que celle-ci l'absorberait tout entier au profit de ses indigents. Chaque communauté dépendait, en eflFet, d'une mai- :Son mère qui remplissait le pays d'une foule de succursales et pouvait par suite répartir la libéralité sur tout le pays. Le principe de la neutralité, pas plus que celui de la spécialité, ne gênait donc jamais le testateur.

Bien plus, l'ordonnance de 1735, dont l'illustre d'Aguesseau avait été le rédacteur, refusant de donner effet à l'institution de l'enfant non conçu, même sous la condition si nascatur, n'avait pas étendu cette prohibition aux personnes morales.

Tout donateur généreux pouvait, par suite, léguer ou donner à une personne civile, à charge par elle de créer telle ou telle fondation qui devait bénéficier, une fois reconnue, des biens donnés ou légués, et les Parlements, dans de nombreux arrêts, admettaient comme valables les libéralités faites de cette sorte pour servir à la fondation d'un collège ou d'une confrérie (i).

(1) Ricard. Traité des donations entre vifs ou testamentaires, i** partie, chap.III, n« 613,011 il rapporte les arrêts du lo janvier 166561 1 1 mai 1654.

§ 2. — Utilité du legs avec charge eii matière de fondations.

Mais, hélas ! nous savons le sort qui est réservé chez nous à de pareilles libéralités ; force est au testateur de s'adresser à la personne morale, et nous nous sommes assez étendu sur les inconvénients que les théories administratives créent sans cesse pour être persuadé que le testateur sera souvent découragé.

Et cependant, maintenant que nous savons quel est le véritable caractère de l'incapacité des personnes incertaines, la véritable nature de la charge quelque soit son émolument, il nous semble, après les explications que nous avons fournies, qu'une solution bien simple se présente à nous. Le testateur s'adressera à une personne physique ; il lui léguera le patrimoine qu'il veut affecter à la fondation, partant il obéit à l'art. 906 du Code civil, il ne fait pas reposer le legs sur la tête d'un être dont l'existence n'est pas concomitante à la sienne, et l'on ne saurait lui reprocher de gratifier une personne incertaine. Mais en même temps, comme pourrait le faire tout autre donateur ou testateur, il affectera la disposition testamentaire d'une charge, c'est-à-dire, nous nous sommes expliqué à ce sujet, d'une obligation, d'un mode qui, sans affecter les biens du patrimoine légué, rendra le légataire tenu d'une obligation de faire qui tendra justement à

l'exécution de la volonté du testateur, c'est-à-dire la création de la fondation. Le légataire sera donc grevé d'une obligation, l'obligation d'exécuter la charge et dont l'objet sera la création de la personne morale et l'obtention de sa reconnaissance.

Que l'objet de la charge soit précisément la création de la personnalité morale, c'est ce qui résulte aujourd'hui des données de la jurisprudence, mais particulièrement de l'arrêt du 23 avril 1900 de la Cour de Montpellier. Cet arrêt, sur lequel nous aurons encore l'occasion de revenir et qui, à la suite d'un pour\'oi en cassation, a été renvoyé par la Chambre des requêtes à la Chambre civile, décide, en eflFet, qu'est valable le legs universel fait à charge, par le légataire, de fonder dans un immeuble héréditaire un hospice de vieillards.

Et que l'on ne vienne pas dire : ce mode de fondation sera précaire, incertain, car, nous le verrons bientôt, l'obligation du légataire aura sa sanction, les héritiers du decujus auront contre le légataire une action en exécution ou en révocation de la libéralité faite en vertu de l'art. 1046. Nous soutiendrons même que les bénéficiaires jouiront, eux aussi, de l'action en exécution.

S'il en est ainsi, et ainsi il est, le testateur qui veut être assuré que sa volonté sera respectée d'un façon fixe et immuable a un procédé bien simple. Il choisira entre tous un homme qui aura partagé ses idées et en qui il aura la plus entière confiance. Il en fera en

même temps son légataire et lui transmettra le patrimoine destiné à la fondation. Celui-ci créera alors l'institution, la fera grandir, et une fois qu'il l'aura formée, puisque l'Etat a pour principe de ne reconnaître une personne civile que lorsqu'elle a une existence de fait, il sollicitera alors l'autorisation de l'Etat. La fondation reconnue, le légataire n'a plus qu'à s'exécuter, et il transmet à cette nouvelle personne morale le patrimoine reçu, remplissant en même temps l'obligation dont il était tenu de par la charge elle-même.

QjLie si le testateur n'avait pas attendu ses derniers moments pour réaliser l'objet de ses rêves, mais avait mis déjà la main à l'œuvre et avait tenté de l'organiser, le légataire parachèvera ce que le decujus avait commencé, il en demandera l'autorisation, et la personnalité obtenue, il dotera cette fille que le testateur, dans sa générosité, avait conçue.

Et que l'on ne vienne pas dire : raisonner ainsi est

soutenir une théorie séduisante, mais qui n'a jamais

d'applications pratiques. Nous pouvons donner des

, exemples de ces fondations créées à l'instar de celles

que nous préconisons.

Voici d'abord un décret du 26 août 1870 qui reconnaît comme établissement d'utilité publique un orphelinat institué dans le canton de Thann, et qui était issu du produit d'une souscription publique avec laquelle on avait acheté des terrains et des bâtiments.

Cet établissement fut transformé en personne morale par le décret que nous citons, et pourtant ici aucune personne morale n'avait été gratifiée ni n'était intervenue ; c'est une fondation proprement dite.

Nous pouvons citer aussi la fondation Chabrand- Thibault, dans la Seine-et-Oise, l'Hospice Elisa, fondé à Strasbourg avant la guerre franco-allemande, dans lesquels on ne rencontre qu'une certaine quantité de biens indépendants et affectés à un service charitable, sans que la moindre personne morale ait jamais été mise en jeu.

A tous ces exemples que nous donne M. Truchy dans une thèse remarquable (i) ajoutons aussi la fondation Rothschild et l'Orphelinat Henriot, dans le département de la Seine. Joignons-y enfin l'Institut Pasteur. Dans tous ces cas le patrimoine est indépendant, il est sa cause, la raison d'être de son existence.

Si donc nous trouvons des exemples aussi nombreux de fondations indépendantes et que l'Etat a tolérées, ne disons pas que la pratique administrative se refusera à reconnaître la fondation dont le légataire dans le legs avec charge demandera l'autorisation.

Que l'on ne dise pas non plus, comme Laurent, que le legs avec charge de fondation doit être rejeté comme portant atteinte aux droits du pouvoir administratif. C'est d'ailleurs le seul argument que nous nous per*

( r) Patçc 162.

mettrons de réfuter, tous les autres griefs que fait le grand civiliste à notre genre de legs ont déjà été rejetés par nous, puisque nous avons fait justice du soupçon continuel que nos adversaires ont de la fraude et de la confusion qu'ils font sans cesse entre le leg? et la charge. Le legs à personne physique avec charge de fondation ne fera pas échec aux droits de l'administration, car pour que la fondation existe il lui faut la personnalité morale, et qui l'accordera, sinon un décret préparé par le Conseil d'Etat? Si la fondation est reconnue, les droits de l'administration seront respectés, que si on refuse de la reconnaître, au contraire, l'administration ne saurait se plaindre, puisque la fondation projetée est nulle et non advenue.

Nous passerons sous silence les critiques d'un fidèle disciple de Laurent, M. Geouffre de la Pradelle, qui dans une thèse de valeur, après avoir exprimé les idées que nous avons réfutées chez le maître, surenchérit encore en soutenant que le legs avec charge à personne physique ne peut être considéré comme valable s'il ne fait pas inter\'enir les héritiers du sang. Pour lui, ces derniers, dans le legs avec charge, devraient être les seuls légataires, et pourquoi ? Parce que ceux-ci obtiendront facilement une réduction sur le legs à leur profit en cas de besoin, alors que si le decujus a pris un étranger à sa famille comme légataire universel, le Conseil d'Etat autorisera la fondation à laquelle est affecté le legs, et cela sans effectuer la réduction dont

les héritiers seraient bénéficiaires, puisque deux seules personnes interviendraient dans la demande en autorisation : l'Etat et le légataire.

Nous répondrons d'un mot à de pareilles prétentions. L'incapacité des personnes incertaines est simplement naturelle, nous l'avons démontré. Si nous la faisons cesser, leur indétermination, nous sommes respectueux envers la loi, qui n'a d'autre souci, dans l'art. 906, que de voir fixer la propriété sur la tête d'une personne capable.

Dans ces conditions, que peuvent bien nous faire les récriminations des partisans des héritiers. En matière de droit civil l'on doit bannir les questions sentimentales. C'est le cas de le dire, dura lex sed lex, et peu nous importent les protestations des héritiers, pour\^u que notre attitude ne contrarie pas les dispositions de la loi. Et d'ailleurs, si le decujus avait précisément choisi un légataire universel alors qu'il avait ses héritiers sous la main, n'est-ce pas une preuve manifeste qu'il n'avait pas confiance en eux d'abord, et qu'ensuite il avait l'intention de les dépouiller de tout émolument dans sa succession. M. GeoufFre de la Pradelle protesterait-il si le decujus avait déshérité ses héritiers naturels, ses neveux, ses cousins, par exemple, au profit d'un étranger à la famille, serait-il doué d'une grande fortune? Nullement. C'est un droit qu'il a dans toute sa rigueur vis-à-vis d'héritiers non réservataires; que vient-il alors s'insurger contre lui, alors qu'il a gratifié

un même étranger qui emploiera les deniers à soulager les misères des malheureux.

M. Geouffre de la Pradelle le reconnaît d'ailleurs si bien, qu'il critique le legs que nous préconisons, parce que la personne physique manque d'autorité, de puissance ou de durée ; c'est admettre implicitement qu'il s'incline devant sa validité, et nous ne demandons pas autre chose.

Vouloir s'insurger contre ce legs avec charge de fonder à personne physique, qui permet si bien aux particuliers de s'intéresser aux œuvres de bienfaisance, serait, du reste, se révolter contre les tendances actuelles de la doctrine et de la jurisprudence. Pour employer l'expression d'un des maîtres qui se sont prononcés en cette matière, M. le professeur Charmont (i), nous dirons avec lui : a II serait difficile, à coup sûr, et peutêtre inutile, de se demander pourquoi les questions de fondations, et d'une manière plus générale celles qui concernent la participation des particuliers aux œuvres de bienfaisance, ont pris depuis quelque temps un intérêt particulier. Cet intérêt n'a jamais été médiocre, n^ais on peut dire aujourd'hui qu'il est actuel. »

« Nous croyons que rien ne s'oppose à ce qu'une disposition soit faite pour la création d'un établissement d'utilité publique, d'un hospice,... dit encore Demo- 'ombe, lorsque cette disposition peut être considérée

(i) Voyez une note de lui dans les PanJectes françaises^ 1894, a. 3^1.

comme faite au profit d'une personne morale déjà existante, ou même seulement comme la charge d'une libéralité faite à un autre gratifié.

» On opposerait alors vainement le défaut d'autorisation légale et l'absence de personnalité juridique!

» Car précisément la disposition telle que nous la supposons ne peut se concevoir qu'autant que l'établissement n'existe pas, puisqu'elle a pour but de le fonder! Aussi n'est-ce pas lui, en effet, qui est directement l'objet de la disposition, puisque cette disposition est faite au profit d'une autre personne morale ou n'est elle-même qu'une charge d'une autre disposition (i). »

MM. Aubry et Rau proclament aussi le même principe quand ils déclarent : « Les dispositions en faveur d'établissements non encore reconnus seraient également valables si elles pouvaient, d'après les circonstances, être considérées comme de simples charges de legs faits à des personnes capables. En pareil cas, la reconnaissance ultérieure des établissements appelés à profiter de ces charges leur donnerait qualité pour en réclamer l'exécution. »

Ainsi s'exprime aussi Coin-Delisle (2).

Mais nous ne voulons pas terminer cet exposé de la doctrine, déjà trop long, sans citer à l'appui de notre thèse l'opinion de notre éminent doyen M. Baudry-

{i) Donations et testaments^ tome I, n** 590.

(2) Donations et testaments^ sur Tarticlc 906, n° 6.

Lacantinerie et celle de M. Colin. Que disent-ils à ce sujet ?

Après s'être posé la question de savoir comment le fondateur pourra réaliser ses intentions s'il n'entend point confier l'exécution de ses intentions aux personnes civiles déjà existantes, ils s'expriment ainsi ;

« Le seul procédé que puisse employer le testateur, c'est de faire un legs avec charge, c'est de disposer au profit d'une personne capable des biens destinés à la fondation projetée, en imposant à son légataire la charge de réaliser cette fondation. Ce sera au légataire désigné par le testament de faire ce que le défunt n'a pu faire lui-même, de réaliser en fait l'œuvre projetée, et d'obtenir en faveur de celle-ci 1,'autorisation gouvernementale, qui lui donnera la vie civile et assurera dans l'avenir la perpétuité de ses résultats et de ses bienfaits (i). D

On peut dire que la jurisprudence n'hésite pas non plus à marcher la main dans la main avec la doctrine.

Nous avons déjà vu, à propos d'une controverse des plus sérieuses, celle où il s'agissait de savoir si le legs avec charge pouvait absorber tout l'émolument, qu'elle avait, dans des cas célèbres où il s'agissait d'une fondation à créer, admis nettement l'affirmative. Mais dans plusieurs arrêts elle s'est prononcée ouvertement pour

(i; Baudr}' et Colin. Des donations antre vifs et des testamentStpagt 155.

la validité du legs avec charge de fondation à personne physique, et c'est ainsi, par exemple, qu'une dame Delivet ayant imposé à sa légataire universelle certaines conditions pour fonder dans la commune de Dacey une salle d'asile, nul ne songea à contester la validité d'une semblable disposition; mais la commune ayant prétendu qu'elle était faite à son profit, tandis que la légataire soutenait que c'était une charge de son legs, la Cour suprême se prononça dans ce dernier sens par un arrêt du 7 novembre 1859. (S. 1860. 1,350.)

Dans une autre espèce, l'on décide aussi que le testateur est libre de créer par ce mode de legs un établissement absolument privé pour profiter à des bénéficiaires auxquels la loi a assigné un représentant légal. La Cour de Paris s'est prononcée en ce sens dans l'espèce suivante : « Un testateur avait déclaré laisser une somme de 300,000 francs pour la construction d'un asile de vieillards. Dans des codicilles postérieurs à propos de cette fondation il avait déclaré s'en rapporter à la bonne foi de son légataire universel pour l'exécution de l'œuvre. Le 17 juin 1892 (i) la Cour décidait que la disposition constituait non une libéralité directe adressée aux bénéficiaires éventuels, mais une charge imposée au légataire universel, partant une charge licite. Elle concluait que le légataire devait simplement accomplir une mission de confiance, qu'aucune ingé-

rence administrative ne devait se produire et que le maire n'avait aucune qualité pour demander le bénéfice du legs au nom des pauvres, d

Citons enfin entre tous un dernier arrêt du 8 avril 1874 rendu par la Chambre des requêtes et relatif à un legs universel fait à la charge d'achever la fondation, à Anduze, d'un établissement dit Asile de Bon Secours, et d'obtenir la reconnaissance de l'asile comme établissement d'utilité publique.

L'arrêt du 8 avril 1874, rendu sur un pourvoi formé contre une décision de la Cour d'appel d'Aix du 13 mars 1873, porte a que des termes du testament et des faits souverainement appréciés par les juges du fond il résulte que les Ubéralités faites en vue de la fondation et au profit de l'établissement de Bon Secours étaient en réalité, au cas arrivé du décès du testateur avant l'entier accomplissement de son œuvre, une charge imposée par lui à son légataire universel ; qu'en droit, si un établissement de bienfaisance non encore autorisé au moment du décès du testateur n'a pas la capacité légale pour recueillir un legs fait à son profit, aucune loi ne s'oppose à ce qu'un légataire universel ayant capacité soit chargé par le testateur de la fondation d'un tel établissement commencé par le testateur lui-même, de son vivant, et d'en poursuivre la reconnaissance légale, et que cette reconnaissance obtenue, l'établissement dûment autorisé a droit et qualité pour réclamer Je bénéfice de la disposition testamentaire, laquelle

n'est qu'une charge de l'institution faite au profit d'un autre gratifié. »

Telle est la jurisprudence actuelle, qui avec la doctrine marche à grands pas vers l'affranchissement de la volonté du testateur. Un seul arrêt est venu jeter le trouble dans une aussi belle union, c'est celui de la Cour de Besançon du 26 mars 1891 (D. P. 93, 2, i), qui admet dans toute sa plénitude la théorie de nos adversaires. Pour nous, nous ne nous laisserons pas troubler par cet unique arrêt et nous applaudissons l'oeuvre de la jurisprudence qui respecte la volonté des particuliers, stimule les bonnes œuvres, qui pourront ainsi se donner un libre essor, et travaille ainsi au progrès de la bienfaisance et de la charité.

§ 3 . — De la fondation privée.

Nous en aurions fini avec la fondation si notre attention n'était pas spécialement attirée par un procédé ingénieux de fondation que nous signalent particulièrement certains auteurs (i) et dont la pratique a maintes fois connu l'exemple. Ne peut-on pas, au lieu de charger une personne physique de créer une personne morale, l'obliger par le même mode de legs

(i) Beudant. Note sous Besançon, D. P. 1893. 2* '• Bcrthomicu, ouvrage cité, p. I 34.

à créer au contraire une institution privée qui aura ses règles propres, sa destination particulière et qui fonctionnera sans Tinterx'ention des pouvoirs publics, sous la seule surveillance du légataire et de ses héritiers ?

Poursuivant nos déductions, nous n'hésitons pas à nous prononcer pour la validité d'une telle fondation. La charge ne grève pas les biens, elle est une simple obligation, mais on peut imposer par suite à son légataire une obligation quelconque pourvu qu'elle ne soit pas contraire à Tordre public ou aux bonnes mœurs, pourvu qu elle ne soit pas une fraude à la loi. La charge n'affecte que le capital, elle n'affecte pas les biens, il n'y a donc pas en ce cas de substitution prohibée, puisque le caractère essentiel de la substitution est d'obliger le premier légataire à conserver les biens qu'il ne peut aliéner, à les transmettre intacts à un nouveau propriétaire. Ici rien de tout cela, le légataire disposera des biens comme il l'entendra ; pour\^u qu'il exécute la charge, nul n'aura d'action contre lui.

Mais comment cette institution d'un nouveau genre se perpétuera-t-elle ? La réponse est simple. Le légataire, avant de mourir, transmettra le même patrimoine à un second légataire en le grevant de la même charge, et par série de dispositions successives la fondation se trouvera avoir une durée presque indéfinie.

Qjue si le légataire ne respecte pas la charge, les héritiers du disposant le poursuivront en révocation

du legs (art. 1046). Si le même légataire ne fait pas de testament pour perpétuer la charge, que se passera-t-il alors ? Les héritiers recueilleront le patrimoine, mais ils le recueilleront avec la charge qui le grève, et force leur sera de l'exécuter ou alors les héritiers dont nous parlions tout à l'heure demanderont la révocation de la libéralité première, qui leur reviendra en vertu du même art. 1046.

Ainsi donc la disposition sera valable et elle aura sa sanction. M. Beudant, dans la note que nous avons citée, affirme dans ces termes la validité d'une telle fondation : « Dès que, en droit, dit-il, la fondation consiste dans une charge d'emploi liant le propriétaire des biens affectés, en quoi peut-il importer ni à qui les biens appartiennent, ni à qui incombe l'obligation imposée dès qu'elle n'a rien de contraire à la loi, que ce soit à une personne civile ou à un particulier ? Dans un cas comme dans l'autre, et il n'y a que cela d'essentiel, on trouve un capital affecté aux mains de son propriétaire à un but déterminé et permanent, obligatoire dès qu'il est licite. » L'éminent maître ajoute plus loin, pour bien montrer qu'il n'y a pas dans l'espèce de substitution prohibée : « Autre chose est l'inaliénabilité, autre chose l'affectation à une œuvre même perpétuelle ; ce qui sera affecté en cas de fondation, c'est le capital constitué pour le service d'une idée, ce ne sont pas les biens dont ce capital se compose, lesquels restent sous l'empire du droit commun.

Lorsqu'un testateur lègue ses biens à un établissement public, à une commune par exemple, pour fonder une œuvre de bienfaisance ou autre, ces biens rester^t aliénables quoique l'afFectation soit perpétuelle ; pourquoi en serait-il autrement quand la charge d'emploi accompagne un legs fait à un particulier ? »

Nous n'ajouterons pas de commentaires, et puisque nous avons établi d'une façon victorieuse la validité de la fondation privée, nous passerons sous silence l'argumentation de ses adversaires, MM. Geouffre de la Pradelle, Audouin, notamment, qui la repoussent parce qu elle porte atteinte à l'ordre public, et ils agitent toujours devant nous le fantôme de la mainmorte (i). Nous nous sommes assez expliqué ; pourvu que nous respections la loi, et nous le faisons, peu nous importent les protestations de ces auteurs, quelque autorisées que soient leurs paroles, quelque savante que soit leur discussion.

Mais il est un point sur lequel nous sommes d'accord avec eux, c'est qu'une telle fondation quoique valable va se heurter à des obstacles des plus sérieux. Comme le fait très bien remarquer M. Geouffre de la Pradelle, à mesure que chaque fondation changera de mains par des legs subséquents, comme il s'agit en l'espèce d'une propriété privée, les droits de mutation absorberont une grande partie de l'actif net, de sorte qu'au

(i) Geouffre de la Pradelle, op. cité, p. 118.

bout de plusieurs mutations par décès le capital tout entier sera absorbé.

Rien n'est plus vrai, et surtout depuis la loi de finances du 25 février 1901 (i), qui fait table rase de Tart. 33 de la loi du 21 avril 1832 et de Tart. 10 de la loi du 18 mai 1850. Elle établit, en effet, des droits de mutation progressifs tout en élevant encore les droits des successions au profit d'étrangers.

Donnons-en d'ailleurs un léger aperçu :

Entre frères et sœurs 8,50 % jusqu'à 2.000 fr., 10 Vo de 50.000 à 100.000 fr., 12 % au-dessus d'un million.

Entre oncles ou tantes et neveux ou nièces, 10 % jusqu'à 2.000 fr., 12 % de 100.000 à 250.000 fr., I3>50 Vo au-dessus de un million. Notons que les lois antérieures avaient le même taux pour les frères et sœurs, oncles et neveux.

Entre parents au 5"^^ et 6"^^ degré, 14 % jusqu'à 2.000 fr.;, 16 % de 100.000 à 250.000 fr., 17,50 % audessus de un million.

Bref, si nous passons au cas de succession ou legs entre parents au-delà du 6*"« degré et entre personnes non parentes, qui est celui par lequel se réalisera le plus souvent la fondation dont il est question, des droits exorbitants sont perçus, savoir : 15 Vo jusqu'à 2.000 fr., 17 Vo àe 100.000 à 250.000 fr., 18 Vo de 500.000 à un million.

(1) Journal officiel du 26 février 1901, page ni-J.

Ces chiffres sont plus éloquents que toutes les phrases du monde, et il faudrait bien peu de bon sens pour ne pas reconnaître qu'un tel mode de fondation ne présente pas un long avenir. L'on cite même des cas où le légataire étant décédé avant même d'avoir pu organiser la fondation, le second légataire ne recevait plus qu'un patrimoine ébréché, qui ne suffisait plus du tout à l'érection de l'oeuvre nouvelle.

Bien plus, autre difficulté, quand le légataire transmettra à son tour l'objet de la charge par une disposition subséquente, cette transmission est-elle ou non une libéralité et peut-elle être atteinte par la réser\'e? Expliquons-nous, l'émolument de la charge est-il immobilisé et fait-il un corps à part dans la fortune du decujus, ou bien fera-t-il partie de la masse des biens, masse à laquelle il ne pourra toucher au-delà de la quotité disponible? Une dernière difficulté peut enfin surgir : si l'émolument du legs fait partie de la masse des biens, l'hypothèque légale de la femme ne manquera pas de les atteindre. Double sujet de crainte pour le légataire, le principe de la réser\x et l'hypothèque légale de la femme peuvent mettre la fondation dans l'impossibilité la plus matérielle de s'exercer.

Nous approuvons donc sans réserve la remarque de M. Geouffre de la Pradelle, mais est-ce une raison pour vouloir lier les mains au testateur. Il se peut qu'il ait plus de confiance en ce mode de fonder que dans le legs à une personne morale ou à une personne physi-

que avec charge de créer une personne morale. Ne pénétrons pas dans la pensée du testateur, la charité s'exerce d'autant mieux qu'elle est plus libre, et puisque la loi ne s'y oppose pas, respectons la volonté individuelle surtout quand elle veut s'exercer pour le bien public.

GUie l'on ne vienne pas dire : Une telle fondation est une utopie. Sans doute, les inconvénients en sont nombreux, mais elle n'a pas seulement existé dans l'imagination des juristes. GeoufFre de la Pradelle, dans les débuts de sa thèse, nous cite notamment dans l'histoire ancienne la fondation du grec Sapho, qui fut point par point une institution privée et se perpétua pendant longtemps. Sous l'ancien régime n'avait-on pas la fondation Nicole, qui fut respectée par le Parlement de Paris en 1781 et dura jusqu'à la Révolution? Ne citait-on pas aussi celle de l'abbé Ruette au profit d'étudiants pauvres ?

Qui mieux est enfin, le 23 avril 1900, un arrêt de la Cour de Montpellier que nous avons mentionné partiellement et qui est en ce moment soumis à la Chambre civile de la Cour suprême, se prononçait ainsi dans l'espèce suivante : « Que l'on devait déclarer valable un legs universel fait à charge par le légataire de fonder, dans un immeuble héréditaire spécialement désigné, un hospice de vieillards, et d'employer tous les revenus de la fortune du testateur à l'entretien à perpétuité de cet hospice. » Et l'arrêt consacrant notre

théorie sur la fondation privée reconnaissait que Ton pouvait valablement reconnaître ainsi la possibilité de créer par testament un établissement public, de fait sans personnalité civile, bien que destiné à une existence perpétuelle, et susceptible d*être indéfiniment gratifié dans les tnèmes conditions (i).

Nous nous abstiendrons de tout commentaire. Il est donc bien vrai que la fondation privée n'est pas impossible en fait, et puisqu'elle ne Test pas en droit, nous ne pouvons que l'approuver.

(1) Cet arrêt est mentionné dans la Gazette des Tribunaux des lundi et mardi 2 avril 1901, dans une alTaire Molins contre Echcrnier.