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pour leur nature organique ni les influences du milieu social. Es

La loi elle-même paraissait dorigine contractuelle, tirant sa force de l’adhésion plus ou moins expresse de l'individu à la société.

Aujourd'hui un mouvement inverse s’est dessiné, découronnant la volonté de son prestige. Elle semble même, pour certains, impuissante dans le domaine du droit. L’acte juridique n’engendrerait plus d’effets par lui-même, mais seulement sur le fondement et dans

les limites de la loi.

En ce qui concerne notamment les preuves de la filiation, la volonté humaine apparaît comme ayant un rôle de plus en plus réduit. En sens contraire, prend de plus en plus d'importance l’idée de la constatation d’un fait matériel à établir. Cette idée envahit toute la matière de la filiation que l’on est disposé à considérer comme échappant à l’action de la volonté individuelle pour être régie par des lois impératives.

D'ailleurs, dans ce domaine, la préoccupation de la preuve, si elle a été parfois voilée au cours des âges, n’a jamais pu être complètement étrangère au législateur, car, quelle que soit la place que l’on veuille faire à l’élément rationnel dans l’élaboration du droit, Pélément expérimental s'impose, par la nécessité même des choses, quand on véut réglementer la filiation, laquelle est liée à la nature biologique de

l’homme. On peut en effet considérer que les règles

de droit ont deux origines : une origine rationnelle et une origine expérimentale, la première découlant principalement du raisonnement et de la morale, la seconde de l'observation de l’homme et de son mi- Jieu (1), tout l'effort du législateur étant de combiner d’une manière harmonieuse ces deux sources qui, naturellement. conduisent à des solutions divergentes. Il ne paraît donc pas superflu de rappeler, dans un bref aperçu historique, le conflit de ces deux éléments que nous suivrons jusqu’à nos jours, à travers le droit romain, le droit germanique, le droit canonique, l’ancien droit, le droit intermédiaire, le Code Civil et la législation postérieure, nous seulement en ce qui concerne la reconnaissance proprement dite maïs encore en ce qui concerne les règles de la filiation en général.

A Rome, et avant l’apparition des influences chrétiennes, le Droit ignore la filiation naturelle.

Depuis le mariage sans « manus », l’enfant né hors mariage est assimilé, à l’égard de sa mère, à l’enfant légitime. La mère est unie à ses enfants par les liens de la « cognatio » que manifeste le fait de l’accouchement. Ce lien es tle même que l’enfant soit né du mariage, du « concubinnatus », du « stuprum » ou d’une réncontre isolée (2). Par contre, l’enfant n’est pas uni

(1) Bonnecase, La Philosophie du Code Napoléon appliquée au droit de famille, 2° éd., Paris. DE Boccarp, 1928, p. 32.

(2) Girarp, Manuel élémentaire de Droit romain, 5° éd., Paris. Rousseau, 1911, p. 184.

à son père par le lien physique de Ja procréation. Le père n’est pas celui qui engendre mais bien celui qui commande. Investi de la« patria potestas.», la paternité naît pour lui de la puissance paternelle ellemême, laquelle résulte du mariage, dé l'adoption et de la légitimation. En conséquence, l'enfant qui n'entre pas sous la « patria potestas » de son père, lui est étranger (3).

Si l'enfant peut librement prouver sa filiation paternelle, il n’acquiert aucun droit à l’égard de son père car il n’a aucun lien avec lui (4). Au contraire, ayant prouvé sa filiation maternelle, ce qu’il peut faire par tous les moyens (5), il acquiert vis-à-vis de sa mère les mêmes droits que l’enfant légitime.

Si ce système, que justifient les principes de Ia consütution de la famille romaine, avait des inconvénients, ceux-ci étaient atténués en pratique, le père adoptant souvent l'enfant ou l’instituant héritier ou lui faisant des libéralités entre vifs (6).

Le christianisme devait apporter à cette législation une orientation nouvelle. Favorisant le mariage, le Droit frappe alors, dans leur descendance, les unions irrégulières. Il attache à la filiation naturelle des déchéances et des effets juridiques positifs.

(3) CréMœu, Les preuves de la filiation naturelle, thèse Paris, 1907, p. 21. Charles LEerEBvRE, La famille en France, dans le droit et dans les mœurs, Paris, Giard et Cie, 1920, p. 200.

(4) Pauz Gine, Condition de l'enfant naturel et de la concubine dans la législation romaine. Paris, 1880, p. 29.

(5) Dicesre, De Probationibus, 8-14-20.

(6) CRÉMIEU, op. cit., p. 28, ;

L'enfant est en principe toujours lié à sa mère, mais cette règle souffre des restrictions. Ainsi l’enfant naturel simple, né d’une femme noble qui a déjà des enfants légitimes n’est pas uni à sa mère (7). Il en est -de même pour l’enfant adultérin ou incestueux. Ceux- -ci n’ont même pas droit à des aliments (8).

On peut déjà discerner ici une distinction entre l’enfant légitime et l’enfant naturel d'une part, l'enfant naturel et l'enfant adultérin ou incestueux d’autre part.

Quant au lien qui unit l’enfant à son père, il ne résulte plus seulement de la patria potestas mais du fait physique de la procréation, la nature et la loi divine imposant des obligations à celui qui a engendré. Dès lors, l’enfant naturel, s’il ne peut pas entrer dans la famille de son père, ni lui succéder, peut du moins lui réclamer des aliments et, pour établir sa filiation à son égard, tous les moyens de preuve sont à sa disposition.

Ce système aurait l'originalité de faire apparaître la distinction qui existerait entre les liens de parenté résultant de la communauté du sang et ne conférant que le droit aux aliments et, d’autre part, les liens de famille, résultant de la volonté de l’homme et conférant le droit de succession ab intestat, les droits de puissance, les droits d’autorité (9).

(7) Constitution de Justinien, 5 au Code 6-57. (8) Constitution d'Honorius et d'Arcadius, 6 au Code 5-5. (9) Sic CRÉMŒEU, op. cit., p. 29.

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En réalité, la droit chrétien peut être considéré comme simplement préoccupé de désavantager la fliation naturelle pour avantager la filiation légitime. Pour encourager le père à transformer le concubinat en justes noces, on en vint même à lui interdire d’adopter son enfant naturel, pour ne lui laisser que la ressource d’une légitimation par son mariage avec la mère (10).

Enfin le droit aux aliments est le moins que la morale chrétienne puisse accorder aux enfants naturels et, leur donnant si peu, elle peut les admettre facilement à en obtenir le bénéfice.

Les mœurs germaniques ont pu paraître peu soucieuses d’écarter les bâtards du foyer domestique ou d'élever la famille légitime au détriment de la famille naturelle (11).

Mais il est généralement admis que, pour les Germains, la parenté par mariage comptait seule dans leur organisation familiale et qu’ils étaient durs pour les enfants illégitimes (12).

L'enfant naturel ne suivait la condition de sa mère que lorsqu'il était né de l’union de personne d’égale condition ; si, au contraire, il était issu de personnes

(10) Ch. LerFEBvRE, op. cit., p. 200.

(11) J. Brissaup, Manuel d'Histoire du Droit Français, 5° fascicule, Paris. Albert Fontemonig, 1904, p. 115.

(12) Ch. LeFEBvRE, op. cit., p. 201.

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de condition différente, il recevait l’état de celui de ses auteurs qui avait la condition la moins élevée, car on était préoccupé de punir les mésalliances des femmes ingénues (13).

Il n'avait aucun rapport avec son père et ce dernier n'avait aucun pouvoir sur ses enfants naturels qui se trouvaient sous le mundium du père ou du mari de leur mère ; il ne pouvaient succéder à leur père propre que si celui-ci les appelait expressément à sa succession (14).

Le droit germanique ne contient aucune règle spéciale en ce qui concerne la preuve de la filiation naturelle : elle se trouvait réglée par l’application des. principes de droit commun en matière de preuve (15).

En somme, si le droit germanique consacrait l’idée de la liberté des preuves, il réglementait étroitement les droits conférés à l’enfant naturel.

Le Droit canonique devait parfaire les influences chrétiennes qui s'étaient déjà manifestées sur le Droit Romain.

C’est ainsi qu’il rend honteuse la situation des enfants naturels. Nés en dehors du sacrement de ma-

(13) J. BrissAup, op. cit., ibid.

(14) Emile CHéRroN, Histoire Générale du Droit Français public et privé, des origines à 1815. Tome I, Sirey, 1926.

(15) CRÉMIEU, op. cit., p. 37.

riage, ils expient la faute de leurs auteurs (16). Les avantages que le droit accorde àla famille légitime ne peuvent être revendiqués par l'enfant naturel ; cependant il est uni à ses auteurs par le fait de leur procréation.

Le droit canonique fait résulter de ce fait le droit aux aliments. L’enfant naturel peut en réclamer à son père et à sa mère.

A l’égard de sa mère, il prouve sa filiation par son acte de reconnaissance ; il se prévaut de sa possession d'état, s’il n’a pas été reconnu. A défaut, il recourt à la preuve testimoniale.

A l'égard de son père, il prouve également sa filiation par l’acte de reconnaissance, par la possession d'état et, à défaut, par la preuve testimoniale, mais il faut qu’elle soit appuyée sur des écrits la rendant vraisemblable ou sur des présomptions graves qui la confirment.

Il est remarquable qu’alors que les législations anciennes s’intéressaient seulement aux droits des enfants naturels, le droit chrétien et le droit canonique scindent le problème en deux parties, celle des preuves et celle de la condition faite à l'enfant. Il va désormais exister une corrélation entre ces deux parties, sans que jamais cependant elle soit d’une parfaite rigidité logique. Il serait excessif, par exemple, de prétendre qu’il existe entre la réglementation des

(16) BrissAuD, op. cit., p. 1118.

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droits de l'enfant naturel et la détermination des modes de preuve de sa filiation un rapport inversement proportionnel. Une législation peut interdire tous les modes de preuve et ne donner aucun droit à l’enfant naturel ou autoriser tous les modes de preuve et accorder tous les droits possibles. Il serait d'autre part inconséquent de donner des droits très larges à l’enfant naturel et de prohiber tout moyen de preuve. Mais il ne faut pas attacher trop d'importance au fait qu'une législation, faisant une condition avantageuse à l'enfant naturel, restreint les moyens de preuve une autre, en effet, lui faisant une situation inférieure peut fermer semblablement la porte des preuves. En réalité, un législateur sévère pour la filiation naturelle peut limiter très rigoureusement et les droits de l’enfant et les moyens de démontrer sa filiation.

Il est notable par ailleurs que le droit canonique, en admettant l’établissement de la filiation naturelle, tantôt par la volonté du procréateur, tantôt malgré lui par une action en justice, accorde à l’enfant, dans les deux cas, les mêmes droits. Si donc l'établissement de la filiation ne produit pas plus d'effets quand il est spontané, c’est qu’apparemment la volonté de reconnaître un enfant n’emporte l'attribution d'aucun effet particulier. es

Enfin, pour expliquer que l’enfant légitime a toutes sortes de droits que l’enfant naturel n’a pas, il suffit, semble-t-il, de se rappeler que l'Eglise est soucieuse d'encourager le mariage où elle voit le berceau de

toutes les vertus et que le meillèeur moyen de favoriser le mariage est, pour elle, de faire à l'enfant naturel une situation inférieure à celle de l’enfant légitime.

L'ancien droit subit l’influence des principes émis par le droit canonique. Il n’accorde aux enfants naturels que des aliments mais il est libéral quant aux preuves de leur filiation.

En ce qui concerne spécialement la filiation maternelle, il admet trois modes de preuve principaux : la reconnaissance, la possession d'état, la preuve testimoniale.

La reconnaissance n’est pas un acte solennel ; elle peut se faire en une forme quelconque, judiciairement ou extrajudiciairement, par acte authentique ou sous seing privé.

La reconnaissance peut même consister dans une déclaration verbale (17). Souvent elle était constatée dans l’acte de mariage subséquent et elle était alors immédiatement suivie d’une légitimation (18). Le vice de l’origine de la filiation était couvert par la vertu du sacrement. Une cérémonie symbolique qui consissait à placer l’enfant sous le poële était censée lui donner une deuxième naissance.

(17) Barert PauL, Histoire et Critique des règles sur la preuve de la filiation naturelle en droit français et étranger. Paris, Maresq aîné, 1872, p. 5.

(8) Pornier, Du Contrat de mariage, t. II. Comment se fait la légitimation, $ 4, p. 50.

À défaut de la reconnaissance, on admettait la possession d'état (19) et à défaut de possession d’état, la preuve testimoniale sans aucun adminicule.

L’indication du nom de la mère naturelle dans l’acte de naissance devait faire preuve également car rien n’empêchait les curés de relater le nom de la mère, même quand ils savaient qu’elle n’était pas mariée.

Enfin la constatation de la maternité était résultée des dispositions d’Edit d'Henri II de 1556 (20) lequel prescrivait à la fille ou à la femme veuve, enceinte, une déclaration de sa grossesse. Cette ordonnance avait essentiellement pour but d'empêcher les sup-pressions de part mais, accessoirement, elle eut pour effet de donner aux enfants naturels une preuve de leur filiation, une déclaration de grossesse ou d’accouchement faite par la femme équivalant à une reconnaissance. La déclaration se faisait, à Paris, devant le commissaire, en Province, au greffe ou devant le juge. Seule, la femme était tenue de faire la déclaration et l'officier qui la recevait ne pouvait exiger le nom de l’auteur de la grossesse (21).

Cet Edit qui faisait violence aux sentiments intimes de la femme ne fut guère obéi et on dût vainement le publier à plusieurs reprises.

Certains tribunaux ordonnèrent alors de visiter les

(19) BrissauD, op. cit., p. 1122.

(20) IsamserT, Recueil général des anciennes lois françaises,

Paris MSIE RE EXIDE pr 125000 (21) Guxor, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence.

V° Grossesse, p. 600. x

filles que l’on soupçonnait d'être grosses, mais ce procédé excessif fut condamné par plusieurs arrêts des Parlements de Dijon et de Paris (22).

En ce qui concerne la filiation paternelle, le moyen de preuve le plus naturel était la reconnaissance volontaire, laquelle était admise comme pouvant résulter d'écrits privés aussi bien qu'authentiques (23). La preuve pouvait aussi se faire par la possession d’état. « Le père est obligé, disait-on, de fournir des aliments. à celui qui se dit son fils et qui est en possession de la filiation. » (24)

A défaut de reconnaissance expresse ou implicite, la recherche de la paternité était libéralement admise ; la preuve testimoniale pouvait être employée sans adminicule ; de simples présomptions même suffisaient. Il fallait en somme que les preuves fussent assez sérieuses pour que les juges fussent convaincus. de la réalité de la procréation (25).

(22) Guxor, op. cit., ibid.

(23) Charles VII a laissé un exemple de reconnaissance : celle d’une de ses filles naturelles, dont l’acte a été recueilli par Isambert. (Op. cit., t. IX, V° 246). Il écrit : « Nous, désirant qu’elle « (nostre chiere et aimée fille naturelle Marie) soit honorablement « colloquée et pourvuë par mariage, et elle et les siens à toujours « jouir des honneurs, prérogatives et prééminences qu’il appar- « tient, icelle Marie avons de nostre certaine science et propre « mouvement advoué et advouons nostre fille naturelle, et en signe « de ce, afin qu’elle ait nom et tiltre honorable, avons voulu et « octroyé, et par ces présentés voulons et octroyons, et nous plaist « qu’elle porte le surnom de Valois, ainsy qu’elle et ses succes- « seurs puissent porter vos armes, à la différance de la bande, « telle que enfans naturels doivent et ont accoutumez de porter. »

(24) Nouveau DexrsarT, V° Bâtard, p. 277.

(25) Fourxez, Traité de la Séduction, p. 130-131.

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IL est établi aujourd’hui qu’il fallait distinguer dans. l’action en recherche le provisoire du fond (26). La maxime « Creditur virgini prægnanti » avait seulement pour effet de faire avancer par l’homme que la femme désignait comme l’auteur de la grossesse les. frais de nourriture et des frais de gésine, mais pour que la paternité de l’homme fût établie, la mère devait prouver qu'il avait eu des rapports avec elle au moment de la conception, quitte au défendeur à établir: qu'il n'avait pas été le seul à cohabiter avec elle à la même époque (27).

L'effet essentiel de l'établissement de la filiation naturelle dans l’ancien droit se borne à l'attribution d'aliments (28). Il faut ajouter cependant le droit de l'enfant naturel au nom, à l'éducation dans la religion catholique, à l’enseignement d’un métier (29).

Il est remarquable ici comme en droit canonique: que la condition de l’enfant naturel est de beaucoup: inférieur à celle de l'enfant légitime et qu’elle n’est pas fonction du mode d’établissement de sa filiation, l'enfant naturel n’ayant pas plus de droits quand il est reconnu volontairement que lorsque sa filiation est

établie à la suite d’une action en justice.

(26) BARET, op cit., p. 52 et 53.

(27) DEnIsART, V° Grossesse, p. 585.

(28) Ozivier MARTIN, Précis d'Histoire du Droit Français. Paris. Dalloz, 1932, V° 504.

(29) Potier, Traité du contrat de mariage, déjà cité, t. II, $ 3: Des obligations respectives des pères et mères et de leurs enfants

bätards, p. 15 et 16.

Par réaction contre les rigueurs de l’ancien droit pour la condition de l'enfant naturel, le droit intermédiaire favorise l'enfant né hors mariage. Le 4 juin 1793, la Convention décrète que les enfants nés hors mariage succèderaient à leurs père et mère dans une forme à déterminer ultérieurement. Cette détermination est l’œuvre de la loi du 12 Brumaire an II, modifiée par de nombreux textes postérieurs et interprètés par la jurisprudence. Ce système peut se résumer ainsi : Les enfants naturels dont les père et mère étaient morts avant la promulgation de la loi de Brumaire pouvaient faire la preuve de leur filiation tant à l'égard de leur père que de leur mère, soit au moyen d’un acte de reconnaissance, soit à l’aide d’une possession d'état constante.

Quant à ceux dont les père et mère étaient morts après le 12 Brumaire an Il, ils ne pouvaient établir leur filiation à l'égard de leurs auteurs qu'à laidë d’un seul moyen de preuve : l’acte de reconnaissance passé devant un officier public (30).

On ne distingue pas, quant à la preuve de la filiation, entre les enfants naturels simples et les enfants adultérins ou incestueux.

A la vérité, le système révolutionnaire était un sys-

(30) CRÉMIEU, op. cit., p. 70, 71. — BARET, op. cit., p. 57. — Bris- SAUD, op. cil., p. 1124-1125.