CHAPITRE II

Du produit industriel nouveau.

SECTION re

De la brevetabilité du produit industriel.

190. — La loi française de 1844 considère comme invention ou découverte nouvelle « l'invention de nouveaux produits indus triels ».

191. Le produit, but visé par le breveté. — On sait ce qu'il faut entendre par produit : c’est un corps certain, réel, tangible et éminemment matériel, obtenu en général, par un procédé de fabrication particulier. Ce corps constitue le résultat du procédé et le but généralement visé par le breveté.

192. Cause du brevet de produit. — Mais, dans ces conditions, le produit pourrait être considéré comme la cause du contrat passé entre l'inventeur et la collectivité, et cette cause serait matérielle, ce qui paraît contraire à sa nature.

En fait, la cause Jurisprudentielle, c’est-à-dire la cause envisagée dans un sens large, renfermant les motifs éloignés et en particulier le plus lointain : la volonté d’obtenir le produit, est bien immatérielle.

Il faut distinguer, en effet, entre la représentation intellectuelle du but, c’est-à-dire ici du produit et sa réalisation. Alors que la première est immatérielle, la seconde ne l’est pas.

De plus la cause d’un brevet d'invention, en prenant cette fois l'expression de cause dans un sens plus étroit, est constituée par

son caractère industriel, et le produit tel que nous venons de le définir manque précisément de caractère industriel ; il n’est donc pas brevetable car le brevet qui le protégerait aurait bien un

objet, le produit, mais il n'aurait pas de cause et ne serait pas valable.

193. Caractère industriel du produit. — Le caractère précité, condition essentielle de brevetabilité, est inclus dans lé qualificatif « industriel » accolé par le législateur de 1844 à l'expression «nouveau produit ». Que convient-il d'entendre par un tel caractère ?

Prenons un exemple simple : l'inventeur de la balle D, le commandant Désaleux, avait cherché à augmenter la portée des balles de fusil Lebel, en supprimant ou, tout au moins, en diminuant, dans une notable proportion, les remous et les tourbillons atmosphériques qui se formaient derrière la balle, au cours de son déplacement sur sa trajectoire.

Le moyen principal, utilisé par lui, avait consisté à chanfreiner le culot, de manière à laisser les filets d’air se refermer derrière la balle. Celle-ci constituait véritablement un produit industriel nouveau dont les caractéristiques essentielles : la forme tronconique du culot et la meilleure pénétration dans l’air, la différenciaient nettement de ses similaires (1).

Ces caractéristiques comprennent un élément matériel : une forme nouvelle pour une balle de fusil, et des éléments immatériels : l'effet technique produit par cette forme, c’est-à-dire, la diminution des remous ou des tourbillons derrière la balle, puis des résultats plus lointains tels que la diminution de la traînée et enfin l'augmentation de la portée de l’arme à feu utilisant une telle balle.

(1) Comp. au brevet allemand, n° 204660 du 20 février 1904 qui a été délivré par le Patentamt à la Deutsche Waffen und Munition Fabriken de Berlin après cinq ans de discussion. La revendication accordée fut la suivante : « projectile pointu pour arme à feu portative et spécialement « pour grandes vitesses, caractérisé par le fait que la pointe a sensible-

« ment la moitié de la longueur totale du projectile et est courbée suivant « un diamètre égal à quatre à neuf fois le calibre ».

148 ‘LA BREVETABILITÉ

Le caractère industriel ou la cause du brevet qui serait accordé pour une invention semblable est l’effet technique : la diminution des remous qui prennent naissance derrière la balle, tandis que le moyen est la forme tronconique du culot.

Nous retrouvons, à l'aide de cet exemple, des notions que nous avons analysées en droit civil et en propriété industrielle, lorsque nous avons cherché à séparer le moyen d’avec le résultat.

S'il n’y avait pas d'effet technique et par suite pas de résultat, c'est-à-dire si la balle D ne donnait aucune augmentation de portée, la modification de forme n’ayant pas provoqué la suppression des tourbillons nuisibles, cette balle ne constituerait pas un produit industriel ; sa forme dépourvue d’effet technique ressortirait du domaine d’application de la loi du 14 juillet 1909, concernant les dessins et modèles de fabrique. Ce ne serait pas une invention brevetable mais au contraire un modèle dont la forme esthétique relèverait plutôt de l’art que de la technique.

Comme on le voit c’est l’effet technique ou la qualité du produit utilisable industriellement qui imprime à ce dernier son caractère industriel.

L'effet technique est généralement obtenu quand il s’agit d’un produit appartenant à une classe d'objets connus, par une modification, une appropriation tout à fait particulière et matérielle lui donnant un aspect industriel, une physionomie technique nouvelle le distinguant de ses similaires. |

194. I. Doctrine. — La doctrine et la jurisprudence s’expriment d’une manière analogue : elles exigent que le produit offre « des caractéristiques nouvelles » dont la présence est indispensable pour lui conférer la brevetabilité. Il faut, dit Pouillet, que le produit industriel «se distingue par des caractères nouveaux, cer- € tains, essentiels, des produits similaires qui existaient aupara- « vant. » (1)

La nouveauté complète du produit ne suffit donc pas pour assurer sa brevetabilité ; le produit nouveau doit être industriel et il

(1) Pouillet, n° 20.

peut même être connu pourvu qu'il présente des caractéristiques nouvelles.

Pouillet cite, en particulier, l'exemple des cartes à jouer à coins dorés et arrondis qui ont été considérées comme un produit industriel nouveau, en regard des avantages particuliers qu’elles offraient, bien qu’au moment de leur création les cartes à jouer fussent connues depuis très longtemps (1).

195. II. Jurisprudence. — Dans un arrêt de la cour de Paris du 3 février 1930, il a été jugé qu’un produit ne pouvait pas être considéré comme industriel lorsqu'il ne produisait pas l’effet technique indiqué par le breveté (2).

Signalons encore un arrêt de la cour de Lyon, en date du 8 mai 1931, intéressant en ce sens que le magistrat paraît avoir senti que les caractéristiques d’un produit industriel comprennent à la fois des éléments immatériels, le résultat produit, et des éléments matériels, tels que le groupement de trois éléments pris dans le domaine public (3).

Enfin nous indiquons un arrêt de la cour de Poitiers du 5 novembre 1935 d’après lequel les caractéristiques spéciales qui

(1) Cass. rej., 27 déc. 1867, D. P. 1868.1, p. 416.

(2) C. de Paris (4° Ch.), 3 févr. 1930, Sté A. W. Sternberg et Cie c. Daniel et consorts Daniel, Ann., 1930, p. 107. Dans cette espèce la caractéristique qui permettait de distinguer le produit de ses similaïres du domaine public était sa propriété de se dissoudre complètement à froid et de donner sans chauffer un liquide homogène. L’absence de cette caractéristique, c’est-à-dire l’absence de caractère industriel a entraîné la nullité du brevet de produit. Comp. C. de Lyon, 13 déc. 1861, Cass. 13 août 1862, Renard frères et Franc c. Depoully et autres, Ann., 1863, p. 296 (rouge d’aniline) ; C. de Lyon, 22 avr. 1891, Delay, Ann., 1892,

MA : (3) C. de Lyon (1re Ch.), 8 mai 1931, Sté des feutres et amiantes d’Auvelais et du Nord c. Puget et Ets Laurent, Ann., 1933, p. 201. Il a été jugé que, la manière employée dans le brevet de grouper trois éléments pris dans le domaine public étant identique à celle depuis longtemps connue et le résultat obtenu ne différant pas de celui préalablement fourni, il n°y avait pas de produit industriel nouveau ; voir également C. de Paris, 28 déc. 1931, Sté Hirschfeld frères c. Casimir Longchamp, Ann., 1933,

450 LA BREVETABILITÉ

distinguent le produit industriel, dans le sens de la Loi, du pro-. duit habituel, ne résident pas uniquement dans les modifications d'aspect ou de forme, dans une physionomie extérieure particulière (1). Les modifications peuvent être internes et ne pas apparaître à l'œil nu. Nous aurons l’occasion de le rappeler ultérieurement (2).

SECTION II

De la portée du brevet de produit.

196. Le produit, résultat du procédé. — L’'étendue d’applicaticn d’un brevet relatif à un produit industriel est très grande car la jurisprudence admet que l’on peut être contrefacteur d’un brevet de produit quel que soit le procédé utilisé pour fabriquer le produit.

Cela résulte de ce fait que le produit industriel est l'effet matériel du procédé. En conséquence, en accordant la protection d’un résultat matériel, on se trouve en présence d’une protection aussi étendue que si l’on admettait celle d’un résultat immatériel.

L’étendue du monopole conféré au breveté, en pareil cas, a paru dangereuse à maints législateurs : c’est ce qui explique que dans de nombreux pays la loi refuse de protéger les produits industriels ou, tout au moins, certains d’entre eux tels, par exemple, que les produits chimiques, les produits alimentaires ou encore les remèdes et les compositions pharmaceutiques (3).

(1) Trib. civ. Bressuire, 18 juill. 1934, C. de Poitiers, 5 nov. 1935 Ch. Racaud c. frères Bossard, Ann., 1937, p. 133. Voici l’attendu le plus significatif : Attendu d’autre part, que pour être nouveau dans le sens de la loi de 1844, il ne suffit pas que le produit n’ait jamais eu de similaire, il faut encore, et essentiellement, qu’il se distingue des produits anciens par des caractéristiques qui tiennent non à l’aspect ou à la forme, qui en font non pas seulement un produit nouveau, mais un produit nouveau industriel ; que tel n’est pas le cas de l’espèce, le fer à bœut Racaud n’apportant aucune modification substantielle aux Caractéristiques ordinaires et courantes du fer qui puisse le faire rentrer dans la définition légale de « nouveau produit industriel ».

(2) Cf. infrà, n0s 198, 200 et s.

(3) Cf. infrà, nos 263 et s.

197. Le modèle d'utilité. — En Allemagne, le législateur a cru prudent de n’accorder pour protéger des produits nouveaux qu'un modèle d'utilité ou Gebrauchsmuster dont la durée de protection de trois ans, susceptible d’être portée à six, est plus réduite que la durée de dix-huit ans du brevet d'invention (1).

Le Japon et la Pologne ont adopté le modèle d'utilité allemand.

Les Suisses au contraire n’en ont rien fait. Toutefois certains juristes suisses cherchent à faire voter une loi analogue à la loi allemande sur les modèles d'utilité tandis que d’autres désirent simplement modifier la loi du 30 mars 1900 concernant les dessins et les modèles de fabrique de manière que cette loi protège également les modèles visant seulement un but technique et utilitaire. Il semble que ces derniers l’emporteront et il est possible qu’une loi modifiée paraisse dans quelques années (2).

En France les seuls brevets de produit qui aient paru inquiéter le législateur sont les brevets concernant les remèdes et les compositions pharmaceutiques dont nous parlerons ultérieurement (3).

198. De la contrefaçon d’un brevet de produit. — Lorsque le produit mérite bien son nom d’industriel, c’est-à-dire lorsqu'il possède vraiment des caractéristiques nouvelles ou des caractères concrets contribuant à l’obtention d’un effet technique déterminé, la contrefaçon s’apprécie par l'identité des caractéristiques du produit breveté et de l’objet argué de contrefaçon. En d’autres termes, en utilisant la terminologie adoptée par nous, pour qu'il y ait contrefaçon, il doit y avoir identité d'objet et de cause : plus simplement, sera contrefacteur quiconque Î abri-

(1) Il y a lieu toutefois de remarquer que l’on peut obtenir en Allemagne un brevet d'invention pour des produits industriels tels qu’une machine, un outil ou encore un corps nouveau solide ou gazeux. La ligne de démarcation entre le brevet de produit et le modèle d'utilité est en effet difficile à tracer nettement.

(2) P. Greffe et A. Casalonga, Traité des dessins et des modèles, Dalloz, 2e édit., 1937, n° 834.

(3) Cf. infrà, chap. IV, sect. IT.

LE

152 LA BREVETABILITÉ

quera ou mettra en vente un produit procurant le même effet technique et présentant la même physionomie que le produit faisant l’objet d’un brevet antérieur ; et par physionomie, il faut entendre non seulement l'aspect extérieur, mais encore l'aspect que l’on peut appeler interne : la constitution même du produit s’il s’agit d’un alliage ou d’un corps chimique, son organisation mécanique s’il s’agit d’un dispositif comportant une combinaison de divers organes ou moyens (1).

199. De la confusion possible entre les qualités et les caractéristiques matérielles. — On confond parfois, dans la notion de but ou de résultat, l'élément causal, l'effet technique proprement dit, et l'élément matériel concret, la modification de forme, ou même la combinaison de formes et de pièces mécaniques donnant au produit sa physionomie nouvelle.

En effet, lorsqu'on cherche à caractériser le produit industriel pour le différencier de ses similaires, on est souvent amené à parler des avantages qu'il offre, des qualités dont il est pourvu, avantages et qualités non brevetables puisqu'ils sont des résultats recherchés par l’inventeur et par la collectivité.

Pouillet (2), en particulier, cite d’abord l'exemple de l’augmentation de la portée des armes à feu ; Cette augmentation constitue, sans aucun doute, un résultat non brevetable bien que l’arme à feu avec laquelle on à obtenu ce résultat puisse constituer, par son organisation mécanique spéciale, un produit industriel.

Puis le même auteur donne un exemple pour lequel il peut y avoir doute sur la brevetabilité du produit. Il forme l'hypothèse qu’un inventeur a trouvé le moyen de rendre inodore l'huile

(1) Cass. crim. 15 mars 1856, Delacourt, Ann., 1856, p. 97 ; C. de Paris, 26 juill. 1901, Ann., 1902, p. 109 ; Cass. crim. 6 juill. 1900 et 17 janv. 1902 (Sté Auer), Ann., 1908, P- 109; Cass. belge, 7 juin 1906, Ann., 1906, P. 337; Trib. civ. Seine, 16 janv. 1933, Cie des Lampes c. Steyer et Winckler, Sté des Lampes Luxor et autres, Ann., 1933, p. 222, texte. Gaz. Pal. 3 févr. 1933.

(2) Pouillet, no 26.

de schiste ou de pétrole. C’est dit-il, « obtenir un résultat, ce n’est pas créer un produit ».

Dans ce cas, l'huile de pétrole désodorisée constitue un simple produit, doté d’une qualité nouvelle, mais non un produit industriel. Il sera donc possible, à un tiers, de réaliser la désodorisation du pétrole par un procédé nouveau et d'exploiter son invention, même pendant la durée du brevet pris par le premier inventeur pour son produit. La jurisprudence est d’ailleurs dans ce sens.

Mais, ne peut-on pas considérer, avec autant de raison, que le pétrole désodorisé constitue un produit industriel nouveau ? Dans ce cas tout tiers qui exploitera un procédé différent, pour fabriquer ce même produit, sera contrefacteur du brevet portant sur le pétrole désodorisé.

Toute la difficulté réside dans ce fait que la caractéristique essentielle d’un tel produit est en même temps une qualité immatérielle non brevetable.

200. Appropriation particulière du produit. — Si l’on examinait le problème de plus près, on verrait probablement que le pétrole désodorisé a une constitution chimique différente de celle du pétrole habituel. Il y a donc une modification interne, un changement apporté par l'inventeur aux édifices moléculaires de ce pétrole ; cette appropriation constitue véritablement une caractéristique concrète et nouvelle différenciant ce produit de ses similaires du domaine public.

Dans ce cas, contrairement à l’opinion de Pouillet, le pétrole désodorisé constituerait vraiment un produit nouveau industriel car la suppression de toute odeur constitue alors un effet technique non brevetable obtenu par un moyen brevetable : la modification nouvelle de la structure moléculaire du corps connu que constitue une huile de pétrole.

201. Influence de la nouveauté de lappropriation sur la portée du brevet. — De plus, selon nous, en faisant application des développements exposés au chapitre premier, lors de l’étude de la distinction entre le moyen et le résultat, le brevet aurait

154 LA BREVETABILITÉ

une portée plus grande si la modification précitée était connue dans l’état de la technique au moment du dépôt dudit brevet, la nouveauté résidant uniquement dans l’idée de supprimer toute odeur.

202. Le produit doit être une création. — D'autre part, si le produit connu n'avait subi aucune appropriation interne ou externe il n’y aurait pas matière à brevet : une qualité ou une Propriété nouvelle d’un SOTpS Connu n'est pas, en effet, brevetable lorsqu'elle ne résulte pas de la main de l’homme mais bien d’une simple découverte.

Prenons un exemple : imaginons qu'un inventeur ait découvert qu'un acier au nickel, à structure homogène ou, comme disent les métallurgistes, austénitique, bien connu à l’époque de l'invention, était non Magnétique. Il en a aussitôt déduit des applications intéressantes pour la fabrication des Compas et des boussoles : ces applications sont parfaitement brevetables mais cet inventeur a pu indiquer, dans son brevet, qu'il revendiquait également la propriété d’un produit industriel nouveau : l’acier au nickel austénitique non magnétique.

Dans ce cas où réside l'invention ? Non seulement il n’y à au- Gune création de la part d’un tel inventeur mais il n’a même Pas profité du hasard qui aurait pu l’inciter à combiner entre eux des moyens différents et connus. La loi française, beaucoup plus protectrice du breveté que certaines législations étrangères, n'exige pas de la part de ce dernier l'exercice d’un effort créateur ; il suffit qu'il ÿY ait création, même si celle-ci est l’œuvre du hasard. Encore faut-il qu'il y ait création dans le sens le plus restreint du mot. Or, ce n’est pas le cas Pour une telle découverte.

plètement le magnétisme.

Ce traitement aurait eu pour effet de modifier la structure intime du métal, dans une proportion très faible peut-être mais indispensable pour obtenir la disparition de toute trace de magnétisme ; l'inventeur aurait alors obtenu un véritable produit industriel nouveau.

L'objet du brevet concernant ce produit eût été plus spécialement la modification interne du métal alors que la cause ou l'effet technique eût résidé dans la disparition totale du magnétisme.

SECTION II

Du produit de la nature.

203. La découverte. — L'utilisation d’un produit naturel, en vue d'obtenir un résultat industriel déterminé, pourrait constituer une invention ou une découverte tout à fait brevetable (1).

Mais le produit de la nature indépendamment de toute application est-il brevetable ?

La majorité des auteurs penche pour sa non brevetabilité. Pouillet, en particulier, donne l'exemple d’un individu qui aurait trouvé le premier une mine de sel. Il ne peut pas concevoir que ce prétendu inventeur prenne, pour une semblable découverte, un brevet valable et interdise ainsi l’utilisation du sel provenant d’une autre source, par exemple de la mer (2).

Au contraire, d’après Allart (3), suivi par un certain nombre d'auteurs (4), un produit de la nature serait brevetable car la loi n’opère pas de distinction, entre la découverte et l'invention, d’une part, et, entre un produit conquis par l'homme sur la nature et un produit fabriqué par sa main, d'autre part.

(1) Cass. req. rej. 2 tévr. 1863, D.P.1863.1, p. 251, Ann., 1863, P. 81 ; C. de Paris, 29 déc. 1891 et Cass. req. 27 févr. 1894, Ann., 1893, p. 69 et

(2) Pouillet, n° 24; Comp. : Mainié, n° 163 ; Picard et Olin, n°5 94 à 99:

(3) Allart, n° 15.

(4) Renouard, n° 62 ; Nouguier, n° 391.

156 LA BREVETABILITÉ

Allart cite l'exemple de la fuschine (1), matière colorante tirée de l’aniline. Celui qui a découvert le premier un tel produit, utile à l’industrie, a fait, d’après cet auteur, une invention brevetable et il a pu rèvendiquer simultanément le produit et son procédé de fabrication.

La jurisprudence en général ne suit pas l’avis d’Allart ; elle se conforme plutôt à celui de Pouillet.

204. Manifestation de la main de l’homme, — Nous partageons l'opinion de Pouillet car, si la loi de 1844 n'exige pas un

produit, en lui-même est nouveau. Juridiquement un tel produit paraïîtrait donc brevetable.

Néanmoins, il Y Mauquerait un élément essentiel : la main de l’homme.

En conséquence le brevet visant un produit de la nature n’est Pas, en principe, valide. Des brevets de ce genre sont d’ailleurs très rares.

Prenons l'exemple de la soude, telle qu’elle était obtenue par le procédé Leblanc » Cette soude n’était Pas un produit de la

(os de Paris, 17 mai 1861 et Cass. 2 févr. 1863, Ann., 1861, p. 235 et 1863, p. 81.

(2) Picard et Olin, n° 97 : « alors même que linvention serait la décou- “ verte du hasard elle sera brevetable, Pourvu que la main de Phomme y « ait participé ».

brevetable comme le procédé qui en permettait la fabrication.

Au contraire, un météorite, constitué en un métal nouveau, ne serait manifestement pas un produit industriel nouveau malgré son utilisation possible dans l'industrie.

205. Des produits agricoles. — Les controverses concernant les produits agricoles sont maintenant terminées ; il est admis que les produits, tels que des machines agricoles ou des engrais chimiques d’origine industrielle, rentrent dans la classe des produits industriels.

Par contre, des produits agricoles, destinés à l’agriculture et obtenus par des procédés agricoles, ne seraient pas brevetables, selon certains auteurs.

D'après l’article 1er du décret du 5 décembre 1922, établissant un Registre des plantes sélectionnées et instituant un Comité de contrôle des semences : « toute personne qui a obtenu, inventé, « découvert une espèce ou variété nouvelle et déterminée de « plantes, peut demander l'inscription de cette variété ou de cette «espèce nouvelle au Registre des plantes sélectionnées » tenu au ministère de l’agriculture.

Ce décret organise donc une protection particulière des produits agricoles tels que : plantes, semences, bulbes, etc... qui ne sauraient constituer des produits industriels, dans le sens où l'entend la loi de 1844.

Il peut paraître arbitraire de refuser la brevetabilité à de tels produits puisqu'on peut protéger par la loi de 1844 les produits alimentaires, comme nous le verrons ultérieurement (1). Mais le produit alimentaire a été transformé par la main de l’homme car il doit être rendu assimilable à l'organisme ; au contraire, le produit agricole se comporte comme un produit de la nature qui, selon la majorité des auteurs, ne doit pas rentrer dans la classe des objets protégeables par la loi de 1844. Néanmoins un produit agricole qui aurait subi une appropriation particulière du fait de l'homme et tel par exemple qu'une conserve alimentaire serait brevetable.

(1) Cf. infrà, chap. IV, sect. If, n°5 261 ets.