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de ce passé confus. Dans le domaine des testaments elle deviendra certes extraordinairement vivante et féconde, mais sans jamais revêtir le caractère d’un élément constitutif de la libéralité. Dans le domaine des donations au contraire, elle prendra les allures d’une théorie indépendante, régissant toutes les conventions, au même titre que le consentement ou l’objet; mais en se figeant dans une définition officielle, elle perdra la vie et deviendra cette formule inerte que les rédacteurs de notre Code ont transcrite dans les art. 1108 et 1131.

C’est qu’en effet nous voyons survivre jusqu’au milieu du xvu° siècle l’idée fondamentale que nous avons placée à la base de nos développements relatifs au Droit romain : il n’est pas de définition de la cause qui soit commune aux testaments et aux donations.

Sur ce terrain, Domat n’a rien innové. Lorsque au livre premier de ses Lois civiles il est appelé à parcourir les diverses espèces de conventions, jamais il ne fait allusion aux testaments : et s'il parle de contrats à titre gratuit, c’est uniquement aux donations entre vifs qu’il se réfère. Les testaments, il les retrouvera plus tard dans son livre IL et il les étudiera alors comme une institution tout à fait indépendante, sans aucun lien avec les donations entre vifs.

La définition de la cause dans les conventions telle que l’a formulée Domat à la section 1 du titre premier de son livre I est justement célèbre. Après avoir réparti en quatre catégories toutes les espèces de conventions, Domat groupe dans un même paragraphe les trois premières espèces de contrats, le contrat do ut des, le contrat facio ut facias, le contrat do ut facias ; dans chacune de ces conventions, dit-il, l'obligation qui se forme à la charge de l’un des contractants, a toujours « sa cause de la part de l’autre » ; « l'engagement de l’un est le fondement de celui de l’autre ». C'était nettement marquer que dans les contrats onéreux la cause est essentiellement liée au rapport de droit qui unit les contractants.

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Quant à la quatrième espèce de convention,, celle où « un seul fait ou donne, l’autre ne faisant et ne donnant rien », quel est le fondement de l’engagementde celui qui donne ? Domat, fidèle à la méthode qu'il vient d'employer à propos des actes à titre onéreux, le cherche d’abord dans un fait ou une situation du donataire, tout commeil avait montré l’activité du co-contractant comme cause de l'obligation onéreuse ; c’est un « service rendu ou quelqu'autre mérite du donataire ». Et jusqu'ici le parallélisme est parfait entre les causes de toutes les conventions. Malheureusement, Domat ne s'en est pas tenu là et voici qu’il brise le lien qui faisait l’unité de notre notion : il va chercher la cause de la libéralité en dehors du donataire dans la seule intention libérale du donateur; ce peut être aussi, dit-il, «le seul plaisir de faire du bien ».Il est vraique Domat sent nettement ce que cette dernière proposition introduit de dangereux dans la notion de cause des actes gratuits ; et il la souligne en disant que ce motif n’est pas une cause, mais «il en tient lieu » « de la part de celui qui reçoit et ne donne rien ». C’est par une sorte de fiction que le gratifié ne possède plus en lui la cause de la donation ; il suffit que le donateur ait eu la volonté de le gra tifier et cetle volonté servira de cause suffisante.

Et voici donc que pour Domat la cause de la donation consistera tantôt dans un fait ou une situation du gratifié ; et elle se trouvera intimement liée à ses mobiles — tantôt elle se ramènera à la simple intention de gratifier qui anime le disposant ; et la cause seconde passera au premier plan. Domat n'est-il pas ici le fidèle disciple des Romains ? N'est-ce pas cette dualité de la conception de cause que nous avons cherché à mettre en relief dans la théorie romaine des donations ?

D'ailleurs il a pris soin lui-même de nous confirmerses idées : c’est à propos de l’erreur qu’il estamené à retrouver encore la notion de cause (1). L'erreur doit-elle annuler

(4) Domat, Lois civiles, 1r° partie. Liv. I, tit, XVIIL, sect. 1.

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une convention ? Oui, nous dit-il, si elle en est la « seule cause » ; et ceci s’applique à tous les contrats, qu'ils soient àtitre gratuit ou à titre onéreux ; et tout au long de son chapitre sur l'erreur Domat insiste sur l’idée que la fausseté de la cause peut annuler la convention. Raisonner ainsi, n’est-ce pas admettre que la cause joue ur grand rôle dans la validité des libéralités ? Sa fausseté en produit la nullité, C’est la notion vivante de cause que nous présente ici Domat, celle qui se ramène « au service rendu ou à quelque mérite du donataire » et non la notion morte qui se confond avec « le simple plaisir de faire du bien » ; celui-ci n’existe-t-il pas toujours et que serait une donation sans ce plaisir généreux ?

Constatons donc qu’en définissant la cause dans les donations, Domat obéissant aux traditions romaines se laisse impressionner par le caractère unilatéral de l'acte libéral ; il lui semble qu’il est des cas où le donataire ne possède en lui aucune qualité qui ait pu iui valoir les faveurs du disposant, et ilen conclut que le seul plaisir de faire du bien peut être la cause d’une libéralité: Mais il n’en reste pas moins que les services rendus et 1es mérites du donataire peuvent constituer eux aussi des causes de donations.

Ua point important doit cependant être noté et mis en relief : c’est la place que donne Domat à la notion de cause dans les conventions en général et dans les contrats de bienfaisance en particulier. Il ne la regarde plus comme une simple modalité, comme un accessoire de la donalion ; il la met à la première place, immédiatement après la définition et la classifieation des contrats. Il est peut-être trop audacieux de dire avec certains auteurs modernes qu’il la considère déjà comme un élément essentiel à la: validité des conventions ; ce n’est du moins pas sous cet aspect qu'il la présente au titre I de son premier livre ; elle apparaît alors plutôt comme une partie intégrante de’ la définition même de la convention et comme un moyen d’en différencier les espèces ; elle se confond avec celte

définition à tel point que ce n’est pas une question de validité qui paraît se poser pour Domat, mais, au meilleur sens du terme, une question d’essence. Il est Li imprégné de la philosophie rationaliste de son temps pour ne pas lier inséparablement la cause et l'effet, il conçoit l’existence d’un lien étroit entre l’obligation et sa cause ; mais il n’est pas doué d’un sens critique assez subtil pour sentir de lui-même que ce lien puisse se présenter sous un aspect indépendant de l'obligation, et n’intervienne que postérieurement à la naissance de cette obligation pour en influencer la validité. Ne cherchons donc pas chez Domat la claire origine des conceptions de notre Code sur la cause ; mais constatons que sur le terrain des donations entre vifs il a eu cette immense mérite d’esquisser une théorie générale de la cause en l’intégrant expressément dans la nature même du contrat.

Tout cela n’est d’ailleurs qu’une simple tendance dans l’œuvre de Jean Domat ; il semble même que cette tendance ne soit pas assez forte pour lui permettre de réagir contre les vieilles idées romaines. S’il lui arrive en effet dans son étude des Donationsentre vifs d'aborder la question classique de la causa donandi (1), il revient tout docilement aux solutions classiques du Droit romain et proclame l’indépendance fameuse que possède, vis-à-vis de sa cause, la donation entre vifs. L'exemple qu'il cite, e’est encore celui des services rendus à rémunérer ; l'opposition qu’il met en lumière, c’est toujours celle des conditions et des causes ; l’exception qu’il admet, c’est la forme conditionnelle où viennent se mouler les motifs. Tout cela n’est que la répétition pure et simple des solutions romaines ; une telle fidélité à en reproduire l’esprit et la lettre ne prouve-t-elle pas que Domat n’a pas prétendu construire une théorie nouvelle de la cause ? Et dès lors sa conception originale du titre premier ne doit pas nous apparaître autrement que comme une étincelle lumineuse dans l’obscure répéti-

(1) Domat, Lois civiles, liv. I, til. X, sect. 4, 8 48.

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tion des vieilles règles romaines ; saisissons-en pourtant l'éclat passager ; c’est de lui que surgira plus tard la théorie moderne de la cause.

En matière de testaments, Domat ne connaît plus la cause : il ne parle que du motif (1). Pour le définir, il l’oppose à la condition destinée « à régler l'effet que le testateur veut donner si un cas qu’il prévoit arrive ou n'arrive pas » ; (2) à la charge « engagement imposé à « l’héritier ou au légataire » ; (3) à la destination, aftectation aux usages « que le testateur veut être faiis des choses qu'il donne (4) ». Ainsi séparés des autres modalités possibles, les motifs apparaissent comme « les causes que les « testateurs expriment quelquefois pour rendre raison de ce « qui les a engagés à quelque disposition ». (5) Il semble résulter de cette définition que les motifs des testaments nous apparaissent non pas comme un élément essentiel de la libéralité, mais tout simplement comme une modalité accessoire que l’on rencontre seulement dans certains testaments.

Quant aux effets que produisent les motifs, ou plutôt quant aux effets de leur fausseté ou de leur disparition, Domat pose comme règle générale le principe romain : ratio legandi legato non cohaeret ; mais il en tempère l’application par l'obligation de respecter la volonté du testateur : c’est, dit-il, « la première règle générale et commune à toutes ces sortes de difficultés ». Dès lors voici que le si alias non legaturus de Papinien prend la portée d’une règle générale : s’il apparaît que le testateur a été directement poussé à tester par la considération du motif reconnu faux,

(4) Domat, Lois civiles, 2° partie, livre III, titre I, sections 7 et 8. (2) Eod. loc., section 8, n° 1.

(3) Eod. loc., n° 2.

(4) Eod. loc., n° 3.

(5) Eod. loc., n° 4.

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le leg: sera nul (1). Affranchi, en matière de legs, de la. théorie de la cause, comment Domat n’aurait-il pas fait entrer dans le cadre général des motifs toutes les solutions: particulières que les jurisconsultes romains avaient adoptées, en marge de cette théorie, sous la pression de l’équité ?

Il semble douce qu’à propos des testaments la notion du motif telle que l’admet Domat viennese souder étroitement à sa conception vivante de la cause des donations, celle qu’il a développée à propos de l’erreur, par opposition à celle qui ramène la cause de la donation à n'être tout simplement que le plaisir de gratifier. Dans l’une et l’autre hypothèse la fausseté ou la disparition de la cause pourront amener la disparition de la libéralité ; dans l’une et l’autre hypothèse c’est l'interprétation de la volonté du disposant qui sera le régulateur suprême du rôle que doit jouer la notion de cause. |

Et voici que sur le terrain des lestaments, Domat se contente de généraliser ces solutions particulières que leur souci d'équité avait jadis inspirées aux vieux jurisconsultes de Rome. Son système ne reproduit. en rien les règles originales qu’il avait lancées au premier titre de son livrei à propos des conventions en général : n'est-ce pas un argument de plus contre les auteurs qui voudraient faire de: Domat.le précurseur conseient-et l'organisateur systéma-. tique: de la notion moderne de cause?

Ne diminuons pourtant pas son mérite; s’il a accepté les principes Romains relatifs à la cause des donations et : des testrments, — et comment eût-il pu faire autrement ? — Jean Domat a du moinssauvegardé, dans les donations comme dans les testaments, tous les éléments concrets et: vivants que:lui transmettaient les textes du Digeste; et sans lui donner toute l’envergure à laquelle elle parviendra plus tard, il a un instant pressenti une théorie synthétique de la cause des conventions, dont la causedes donations: entre vifs n’était qu’une application.

(4) Eod. loc., n° 10 et n° 93.

Et

Il apparait d’ailleurs assez clairement que les tendances de Jean Domat étaient celles de son époque. Depuis longtemps en effet la jurisprudence du xvrr° siècle professait une notion libérale et concrète des motifs et de la cause, et elle l’étendait assez largement aux donations comme aux testaments (1). C'est ainsi que le 9 mai 1645 la Grand’Chambre du Parlement de Paris avait admis la nullité d’une libéralité consentie à un enfant « lors et au temps qu'il serait marié » alors que l'enfant gratifié était mort célibataire (2). Le 3 mars 1653 la même juridiction avait annulé un testament consenti par une femme en faveur de son avocat; l'affaire s'étant arrangée au cours de l'instance avant toute plaidoierie, il sembla que la libéralité n’avait plus de cause (3).

Parallèlement à ces décisions, une autre série d’arrêts fournit des solutions opposées, notamment à propos des libéralités consenties en faveur du mariage : le 11 mars

(1) Nous sommes peu renseignés sur la jurisprudence antérieure, pourtant Merlin (Rép. V° Legs, sect. 2, $ 2, n° 4) nous cite un arrêt du Parlement de Rouen du 15 mai 1543 qui semble admettre l’indépendance complète du legs par rapport à sa cause. Un testateur avait légué sa fortune à une personne en précisant que, d’après son opinion, les biens devaient revenir à ce légataire conformément à la coutume ; en réalité ilse trouvait des héritiers plus proches. Néanmoins les biens légués restèrent acquis au légataire. Mais peut-être cette décision était-elle motivée par le fait nettement établi que le testateur aurait testé en faveur de cette même personne, même s’il avait connu l’existence d’héritiers légitimes plus rapprochés.

(2) Cité par Ricard Traité des dispositions conditionnelles, chap. n, n° 41. SL

(3) Cité par Ricard, Traité des Donations entre vifs et testamentaires. Ale Partie : chap. nr, sect. 3, distinction 3, n° 346.

1624 et le 24 mars 1626, deux Arrêts du Parlement de Paris proclament que, malgré la non-réalisation des mariages, les gratifiés seront mis en possession des donations à eux adressées « en faveur du mariage ». (1) Et le 27 avril 1655, le même Parlement, ayant à statuer sur le maintien d’un legs adressé à un exécuteur testamentaire et à sa fille, décida que la mort du père antérieure à l'ouverture de sa fonction ne modifiait en rien les droits de la fille : « la conjonction de cette disposition faite au profit « de la fille avec la nomination du père comme exécuteur « testamentaire n’était pas suffisante pour que linaccom- « plissement de la fonction retirât à la fille sa qualité de « légataire » (2). Mais ces décisions ne sont-elles pas inspirées, tout comme les précédentes, par la volonté manifeste de respecter scrupuleusement les intentions présumées du donateur ou du testateur ? L’Arrêt de 1655 en particulier ne proclame-t-il pas nettement cette tendance de nos Parlements ?

Il faut toutefois reconnaître que la question prêtait à controverse : nous en trouvons une preuve dans la disser= tation par laquelle Simon d'Olive, conseiller au Parlement de Toulouse, défend et justifie en 1682 l'annulation d’une libéralité qui reposait sur une erreur de droit (3) ; le 5 avril

(1) Arrêt du 41 mars 1624, Journal des Audiences, t. I, p.15. — Arrêt du 24 mars 1626, Journal des Audiences, t. 1, p. 52.

(2) Cité par Ricard, Traité des Disp. condit., chap. 1v. n° 89.

(3) Simon d'Olive, Questions Notables de Droit (Toulouse 1682), t. V, chap. xvi, sous le titre : « Si une fausse cause ou démonstration opposée au légat le rend inutile ». Pour justifier la solution qu'il propose, d'Olive fait valoir la distinction aristotélicienne de deux erreurs : celle où l’auteur de l'acte ne l'aurait pas accompli s’il avait connu son erreur ; et celle où, l'acte ayant encore été involontaire, l’auteur mieux informé l'aurait néanmoins accompli; aux yeux de Simon d'Olive la même distinction doit être transportée dans le domaine des libéralités ; elle doit y servir de base à l'application des règles sur l'erreur, « tant y «a qu'au premier cas (celui où mieux informé l’auteur de l’acte n’aurait « rien changé à son activité) cette fausse cause ou démonstration demeure «aux lermes d'une simple cause motive, mais au second (celui où

Per

1630 après de nombreuses controverses, le Parlement de Toulouse avait reconnu comme nulles les dispositions testamentaires d’un beau-père qui, se croyant faussement tenu de certaines dettes envers son gendre, lui avait consenti un legs équivalent aux prétendues dettes. C'était faire triompher l’exception de Papinien, « si alias non legaturus fuisset ».

Tel était donc le système qui paraissait triompher au xvui° siècle ; parmi les idées essentielles transmises par le droit Romain, il semblait que la barrière établie entre les donations et les legs, maintenue en théorie (1), disparût dans la pratique. Le lien qui unissait la libéralité à ses motifs paraissait devenir de plus en plus étroit, tendant à supprimer l'indépendance de l’intention libérale. Quant à la recherche de la volonté du disposant, il semblait qu’elle prît la première place et devint, dans la doctrine de Domat et dans la jurisprudence, le guide suprême de l’interprète ; mais il ne parait pas qu'elle ait violé la tendance romaine qui ouvrant toutes grandes, dans le domaine des testaments, les perspectives des recherces illimitées, les renfermait strictement en matière de donations dans la

personne du gratifié.

« l’auteur mieux informé se serait abstenu d’agir) elle passe en ‘forme « de condition ».

(1) Remarquons d’ailleurs que la différence établie entre les legs et les donations a pris une valeur tout autre de celle qu’elle possédait dans la théorie romaine de la cause. C’est le testament qui est devenu la sphère par excellence des motifs et de la cause ; il devait nécessairement en être ainsi le jour où seraient groupées sous une théorie unique les nombreuses solutions de pratique où les Romains avaient admis la nullité du legs pour fausselé des motifs ou non-réalisation des situations voulues par le testateur, sans qu’ils les aient reliées à aucune

théorie générale.

Malheureusement, les vieux principes rigides, si attaqués dans la pratique, n'étaient pas morts, et Domat, malgré la souplesse de son interprétation, les avait à plusieurs reprises proclamés. N’avait-il pas admis même que la cause de la donation pouvait résider dans le seul désir de gratifier, indépendamment de tout motif concret ?

C'en était assez pour que le xvi* siècle connût deux tendances très nettes qui se partageront les auteurs : l’une, issue des principes et cantonnée dans leur application stricte, s’incarnera dans Pothier et dans le Nouveau Denisart. L'autre, au contraire, fidèle à la jurisprudence libérale du xvrr° siècle et suivant les tendances novatrices de Domat, reliera étroitement les libéralités à leurs motifs et mettra l'interprétation de la volonté du diposant au premier plan de ses revendications : elle se manifester surtout dans les écrits de Furgole et de Ricard.

Un trait commun rapprochera ces deux tendances : la disparition de la barrière que le droit Romain avait dressée entre les donations et les legs et l'élaboration d’une théorie générale des libéralités.

Quant aux textes officiels du xvirr° siècle, les grandes Ordonnances de 1731 et de 1735, elles n’accordent même pas une mention à la cause des libéralités. Il semble bien que d’Aguesseau, exclusivement préoccupé de faire œuvre pratique en unifiant la jurisprudence du royaume, se soit peu soucié d'aborder une question qui ne paraissait être discutée que dans le domaine de la doctrine et sur laquelle tous les Parlements semblaient être d'accord.