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toujours une cause illicite ; n'est-il pas réprimé par la loi pénale ? Et même dans le cas où l’adultère du mari ne tombe pas sous le coup de l’article 339 du Code Pénal, n’estil pas une faute directe contre les devoirs de la vie conjugale ? L'on verrait ainsi disparaître cette choquante anomalie de notre droit qui interdit très sévèrement les libéralités aux enfants adultérins légalement reconnus comme tels et permet sans restrictions les libéralités envers les complices de l’adultère. N'est-ce pas, d’ailleurs, revenir aux vieilles idées du droit Romain qui, bienveillant vis-à-vis des libéralités entre concubins, se montrait terriblement sévère pour annuler les dons et legs consentis entre complices d’adultère (1)?

Puis viendraient tous ces concubinages dans lesquels apparait nettement l’idée du marché. La concubine qui vend son honneur et son corps par désir d’une donation ou par appât d’un héritage ne commet-elle pas un acte contraire aux bonnes mœurs qui vicie la cause de la libéralité et doit en entraîner la nullité ? S'il n’est pas vrai de dire que l'intention libérale du donateur disparaît alors dans le marché passé avec la comeubine, il est tout au moins certain que cette intention libérale est viciée et devient profondément immorale par le but qu’elle poursuit.

Et nous irions plus loin encore : constitueraient une cause illicite de la libéralité, toutes ces manœuvres et toutes ces démarches par lesquelles la concubine cherche à s'emparer de la volonté de son amant pour se faire attri-

(1) Une vieille controverse séparait les auteurs anciens quant au droit de demander l'annulation des libéralilés entachées d’adultère. Pour les uns, le conjoint de l'époux adultère pouvait seul s’en prévaloir; c’est le régime qu’admet à certains égards le Code Pénal (Art. 336 et 339) pour les poursuites criminelles d’adultère. Pour d’autres, parmi lesquels se place Merlin (Quest. de Droit « Adultère », t. I, p. 55), il convient de reconnaître ce droit à tous les intéressés, sinon ce serait accorder une véritable faveur aux libéralités entre complices d’adultère qui ne seraient qu’exceptionnellement atlaquées par le conjoint. Il semble que l'argument de Merlin soit convainquant et qu'il n’y ait aucune distinction à faire, au point de vue de la preuve, entre le concubinage simple et l’adultère.

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buer des avantages présents ou futurs, peu conformes avec sa situation immorale. Ainsi pourraient disparaître certains scandales de femmes entretenues qui jouissent effrontément, sous la protection de la loi, de fortunes honteusement acquises.

Donnant satisfaction à l'équité, la notion de cause, telle que l’a admise la Cour de Bastia par son arrêt de 1907, n'est-elle pas conforme à la logique juridique ?

Elle met fin à cette contradiction choquante du système traditionnel qui reconnaît au concubinage la force de faire annuler les actes à titre onéreux auxquels il sert de cause, tandis qu'il est sans influence vis-à-vis des actes à titre gratuit. Voici des libéralités qui sont sauvegardées, alors que dans une situation analogue les actes intéressés disparaissent ! Et pourtant le dépouillement gratuit n'est-il pas, en générai, infiniment plus dangereux que l’opération d’affaires ? Certes l'article 900 avait déjà établi une différence semblable entre l’acte gratuit et l’acte onéreux en maintenant la libéralité dans un cas: où l’article 1172 entraînait la disparition de la convention onéreuse. Mais l’article 900 avait pour but de prévenir la réalisation d’une condition future ; et il avait semblé aux rédacteurs du Code que le maintien de la libéralité était le plus sûr moyen de stimuler le zèle du bénéficiaire en le poussant à se faire, sans risques, l’allié de la loi. Tout au contraire dans l'hypothèse des libéralités entre concubins, c'est le plus souvent après le concubinage qu'intervient la demande en nullité ou en délivrance : le mal est fait et il faut seulement en atténuer les conséquences ; les raisons spéciales de l’article 900 ne se retrouvent plus ; et c’est le problème général qui se repose dans ses termes les plus simples: avons-nous quelques raisons de distinguer entre. l'acte à. titre gratuit et l’acte à titre onéreux, lorsque l’un: et l’autre sont inspirés par un but identique ? Il semblé: bien que dans les deux cas la même solution s'impose, et

si certains concubinages vicient l'acte onéreux, n'est-il pas conforme à la logique et à l'équité qu’ils vicient aussi l'acte à titre gratuit ? (1).

Dès lors la notion de cause appliquée aux libéralités entre concubins permettra de supprimer la contradiction qu'avait acceptée trop souvent la Jurisprudence. Si la cause est illicite, la libéralité entre concubins sera nulle, qu'elle ait pris la forme d’un billet ou qu’elle se présente comme une libéralité régulière, qu’elle revête les allures d’un marché de complaisances honteuses ou qu’elle manifeste seulement une intention libérale contraire aux bonnes mœurs.

Tels sont les services que peut rendre la notion de cause appliquée au domaine des libéralités entre concubins: elle permettra aux tribunaux d'annuler ou de maintenir ces libéralités suivant qu’elles leur paraîtront conformes ou non à leur conception de la juste application des règles morales, et elle aura l’avantage de soumettre à un principe unique d'interprétation les actes à titre gratuit et les actes à titre onéreux où intervient le concubinage.

Mais après l’exposé dé ces avantages théoriques et pratiques, quelle définition précise de la notion de cause’ pouvons-nous retirer des décisions et arrêts qui en ont admis la valeur et des motifs de ceux qui l’ont repoussée ?

Dire que le concubinage est la cause de la libéralité, ce n’est pas serrer les termes du problème avec assez de précision. Que comporte le concubinage ? Un ensembe de

(1) Cf, Bedel, op. cit, p. 96.

situations ou de faits qui, pris séparément, sont ou ne sont pas conformes aux bonnes mœurs. À quels mobiles obéit celui qui fait une libéralité dont le concubinage est la cause, sinon au désir de reconnaître ces faits et ces situations, et de fournir un avantage à la personne qui les réalise ou les supporte ? Or, cette personne ne saurait être que le bénéficiaire de la libéralité : c’est lui qui en acoomplissant certains faits ou en acceptant certaines situations agit sur la volonté du disposant pour y déterminer l'intention libérale. Il semble donc bien que ce soient les actes du concubin bénéficiaire qui constituent la cause de la libéralité du concubin disposant. C’est parce que sa concubine a supporté certains dommages, ou lui a rendu certains services, ou lui a montré certaine affection, ou possède certains charmes dont il est grisé, que le disposant consent à se dépouiller ; et l’idée de causalité domine la libéralité. Ou bien le sacrifice est déterminé par le fait que la concubine se fait payer d'avance certaines faveurs; et la notion de finalité a dirigé l'intention libérale. Peu importe d’ailleurs : n’avons-nous pas admis que l'idée de cause dans le domaine de la libre volonté humaine pouvait se transformer en idée de but sans changer de nature juridique ?

Et voici que nous retrouvons ici les deux éléments essentiels qui, dans le domaine des libéralités avec charges, nous étaient apparus comme constituant la définition de la cause. L'élément objectif, il réside dans le fait du concubin bénéficiaire de la libéralité ; l'élément subjectif, nous le trouvons dans le rapport de causalité ou de finalité qui, dans la volonté du disposant, unit le fait du gratifié à l'intention libérale du donateur ou testateur.

Montrer le caractère illicite de l'élément objectif, établir l'existence du lien de causalité ou de finalité ; telles sont les deux obligations qui pèsent sur le disposant ou ses héritiers, lorsqu'ils viennent demander en justice l’annula-

Te

tion des libéralités consenties, sous prétexte quele gratifié était le concubin du donateur ou du testateur.

Par quels moyens pourront-ils en faire la preuve ? Il ne semble pas que la Jurisprudence ait nettement distingué les deux problèmes qui se présentaient devant elle, et la plupart des arrêts confondent la preuve du caractère illicite et celle du lien de eausalité. Or, s’il est indiscutable que les preuves extrinsèques doivent être toujours autorisées pour établir le lien de causalité, (1) il a maintes fois paru dangereux d’accorder la même liberté aux plaideurs qui affirment l'existence d'un concubinage. L’Ancien Droit pourtant n'avait jamais hésité ; si les Arrêts des

Parlements manifestent une grande divergence à propos de la nécessité d'un commencement de preuve par écrit ou d’une notoriété publique, tous sont d’accord pour estimer que la preuve du concubinage ne se restreint pas aux limites de l’instrumentum lui-même (2).

(4) Cf. à ce sujet les motifs de l'arrêt Guillot du 26 mars 1860 ; D., 60.1.255 ; S., 60.1.321, qui fut le premier à déclarer nettement la nécessité d’une preuve intrinsèque ; ils admettent implicitement que pour établir seulement le lien de causalité les faits et documents du procès pourraient être librement invoqués.

Signalons pourtant trois arrêts de Cours d'appel qui ont justifié la preuve intrinsèque par la nécessité d'établir hors de toute discussion le rapport de causalité qui unit la libéralité au concubinage. — Toulouse, 28 avril 1880; D. Rép., Supp. V° Disp. entre vifs et test., n° 89; $., 82.2.222. — Paris, 15 février 14893; D., 93.2.416. — Alger, 23 décembre 1895 ; D., 97.2.453.

(2) Les divergences de la jurisprudence sont mises en relief par Merlin dans ses Questions de Droit v. concubinage, 1. [, p, 544. À ses yeux le concubinage est une question de fait pour la preuve de laquelle tous les témoignages et les présomptions doivent être librement admis. La question était plus difficile lorsque le concubinage se compliquait d’adultère. Cf. Merlin, eod loc. v. Adultère, t. I, p. 55. Il semble que les magistrats de l'Ancien droit aient alors été plus sévères pour autoriser la preuve d’un fait qui troublait plus profondément les familles.

Sous la Révolution les mêmes solutions furent acceptées : Poitiers, 23 thermidor an XI; D. Rép., Ve Disp. entre vifs et test., n° 266, déclarant que e suivant le dernier état de la jurisprudence la preuve du cou« « cubinage ne peut-être admise qu’autant qu’il y aurait commencement

Sous l'empire du Code Civil, il semblait bien que l’ar-

ticle 1353, en notre matière comme dans tous les autres cas de cause illicite, autorisait les plaideurs à chercher leurs preuves en dehors de l'acte de libéralité ; et c'est ce que la Cour de Cassation admit le 15 novembre 4826 (1). Elle ne s’en tint pourtant pas à cette solution.ef, après quelques arrêts dans les deux sens (2), elle parut se

fixer nettement en faveur de la preuve intrinsèque : le

26 mars 1860, la Chambre Civile en imposait définitive men! l'obligation, en la basant essentiellement sur dla nécessité d'éviter des recherches scandaleuses (3).

L'arrêt de 1860 avait statué au sujet de donations déguisées; la même solution ne tarda pas à être étendue aux véritables libéralités, donations régulières en la forme-et testaments (4).

Mais elle ne-tarda pas non plus à être attaquée, précisément sur ce terrain des donations déguisées qui lui avait servi de point de départ; le Code n’a-t-il pas formellement

«.de preuve par-écrit ou notoriété publique ». — Et Nimes, 29 thermidor an XII; D. Rép., cod. V°, n° 469, qui relate les hésitations de l’ancienne jurisprudence et constate « qu'on a surtout été beaucoup plus réservé « pour admettre la preuve vocale du concubinage lorsque les concubins « ou l’un d'eux étaient engagés dans les liens du mariage ».

(1) Req,,15 novembre 1826; D. Rép., V°Disp. entre vifs et test., n°1964.

(2) En particulier, Cass. 30 décembre 1829 ; S., 30.1.204, qui pro- -clame l'exclusion de la preuve testimoniale pour établir le concubinage et contredit par conséquent l'arrêt de 1826, tandis que dans un «Arrét du 2 février 1853 ; .D. 53.1.57; S., 53.1:428, la Chambre des ‘Requêtes admet que la preuve du concubinage a pu être faite par une enquête et -Par des lettres versées aux débats ; c'était revenir à la preuve libre de A'Arrêt de 1826.

(3) Arrêt Guillot, déjà cité à plusieurs reprises, notamment p.261, note 1. Dans le même sens et avec les mêmes justifications : Orléans, 27-mai1875 ; D., 77.2.1477 ; S., 75.2.319.

(4) Amiens, 9 août 1865, sous .Cass., 2 juillet 1866 ; D., 66.1.377 ; S.,:66.1.356 ; l'Arrèt de Cassation confirme l’Arrêt d'Amiens sans fournir aucune solution sur la question de preuve ‘intrinsèque invoquée par le pourvoi comme moyen nouveau. L'arrêt d'Amiens motive la nécessité d’une preuve intrinsèque par le désir d'éviter les scandales.

amis dans son article 1353 que les fraudes à la loi seraient susceptibles d’être établies par tous les moyens de preuve? El comment prouver la fraude à la loi sinon en prouvant librement le concubinage ? C'est ainsi que depuis 1877 une série d’arrêts de la Cour de Cassation vient déclarer que dans le champ des donations déguisées, la preuve des concubinages pouvait se faire par des moyens étrangers à l’acte frauduleux (1). Et le 21 mars 1898, la Chambre civile proclama officiellement et définitivement cette jurisprudence (2).

Il est vrai que dans le domaine des pures libéralités, la preuve intrinsèque régnait toujours. Aucune question de simulation et de fausse cause ne se présentait ; l’idée traditionnelle de la libéralité abstraite, séparée de sa cause, maintenait son autorité ; c'en était assez pour que soient repoussées toutes les tentatives tendant à élargir le régime dela preuve (3). Mais voici que le 2 janvier 1907 la Chambre

(1) Civ. 28 août 1877 ; D., 78.1.164. — Req. 23 juin 1887 ; D., 89.1.35 ; S., 87.1.361, arrêt qui sur le rapport du Conseiller Lardenois paraît admettre une solution moyenne : les juges du fait pourraient baser leur opinion sur les indications fournies « par des lettres spontanément « versées aux débats », mais n’auraient pas le droit de se livrer à « des « investigations indiscrètes et factieuses ». Une telle distinction, bien difficile à établir dans la pratique, ne se retrouve plus dans l’arrêt de la Chambre des Requêtes du 4 janvier 1897; D., 97.14.1426, qui admet librement tous les moyens de preuve pour établir la simulation des faits énoncés dans un billet et l’existence « d’une débauche qu’il s'agissait de « payer, de maintenir et de prolonger ».

Auprès de ces décisions de la Cour Suprême, citons quelques arrêts de Cours d'Appel qui ontstatué dans Ie même sens de la preuve libre : Agen, 7 juillet 1886; S., 86.2.189. — Dijon, 3 décembre 1894; D. 952,237.

Pourtant citons en sens contraire : Rennes, 4 juin 1894, avec une note critique de M. Sarrut, D., 97.1.449 ; cet arrêt affirme la nécessité d'une preuve intrinsèque en ne de FAT ETAER déguisées, en la justifiant par la crainte des inquisitions scandaleuses.

(2) Civ., 21 mars 1898; D., 03.1.403 ; S., 98.1.513.

(3) Cf, Toulouse, 28 avril 1880 déjà cité p. 264, nole 1. Arrêt intéressant parce qu’il montre l'opposition des systèmes suivis en matière de donation déguisée et en matière de libéralité directe, appliquant à ces

civile condamne formellement le système de la preuve intrinsèque dans une hypothèse de donation à cause illicite, toute voisine de la libéralité entre concubins (1). La conséquence de cet arrêt ne se faisait pas attendre et le 81 juillet 1907 la Cour de Bastia, dans l'arrêt que nous avons rapporté (2), faisait triompher en notre matière à la fois la notion de cause et la théorie de la preuve intrinsèque. Quant à la Cour de Cassation, il ne semble pas qu’elle se soit prononcée encore et, dans l'arrêt de 1914 ci-dessus mentionné (3), elle tourna la difficulté en considérant le testament litigieux comme un acte à titre onéreux auquel s’appliquait tout naturellement la liberté de Ia preuve. Il semble pourtant bien difficile que devant la double jurisprudence des donations déguisées et des libéralités ordinaires à cause illicite, elle ne renonce pas aussi à l'erreur de la preuve intrinsèque dans les libéralités entre concubins.

Car il s'agit bien d'une erreur; nous avons essayé de l’établir d’une manière générale dans notre Introduction. Les libéralités entre concubins renfermeraient-elles des caractères particuliers qui militeraient en faveur de la preuve intrinsèque ? Eliminons immédiatement la preuve du lien de causalité qui ne saurait être soumise à aucune particularité. Quant à la preuve du fait:de concubinage, elle entraînera certes certains scandales; mais puisque la

deux hypothèses des solutions opposées : possible en matière de donation déguisée dont elle peut entrainer la nullité, la preuve libre du concubinage est interdite dans un legs qui subsiste grâce au silence du testament relativement au concubinage. -— Civ., 10 août 1885; D., 86.1.212 ; S. 88.1.470. — Paris, 15 février 1893, déjà cité, p. 261, note 1. — Paris, 44 novembre 1894 ; D., 95.2.115.

(4) Arrêt célèbre qui statuait à propos d'une donation destinée à assurer la réalisation d’une séparation de corps amiable ; D., 07.1.137; S. 11.1.585. La note de M. Ambroise Colin au Dalloz nous a fourni tous les éléments de nos recherches sur la preuve intrinsèque. Note de M. Wahl au Sirey.

(2) Voir ci-dessus, page 254.

(3) Voir ci-dessus, page 251.