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reux : celui-ci n’existe pas (1). Libre aux parties de prouver que l'acte est en réalité une donation, c'est-à-dire qu'il existait chez le disposant une intention libérale, un désir de sacrifier quelque chose de lui-même à l'intérêt du bénéficiaire. Nous verrons d’ailleurs que le plus souvent cette preuve de l’intention libérale se confondra avec la recherche de la cause de l'obligation.

Quant au troisième corollaire du principe posé par le 4 paragraphe de l’art. 1108, il a pour objet de proclamer la nullité de l'obligation sur cause illicite, et l’art. 1131 est

(4) Si l’on admettait que la fausseté de la cause suffit pour faire prononcer la nullité de l'obligation, toutes les donations déguisées seraient nulles. Il semble que la jurisprudence l’ait admis une fois (Req., 49 janvier 1880, rejelant le pourvoi contre un arrêt de Toulouse du 28 août 1828 ; D., 1830. I. 92) ; il s’agissait d’un billet souscrit par un individu au profit d'une femme que l’on prétendait chargée de transmettre les fonds à la concubine du signataire. La Cour de Toulouse avait admis que l'opération n’était pas sincère vu qu’il n’existail aucun rapport d'argent antérieur entre les parties ; et elle ajoutait que l’acte n'était pas une libéralité puisqu'il n'existait entre elles « aucun rapport d'amitié ». L’un des motifs du pourvoi invoquait l’art. 902 déclarant que la Cour de Toulouse avait admis une incapacité entre concubins contraire aux dispositions du Code civil ; la Chambre des Requêtes repousse ce motif en disant que « l’acle a été annulé comme étant une obligation sur fausse cause et non autrement et que l’Arrét a motivé sa décision à cet égard ». Cette formule ne prête-t-elle pas à confusion en faisant croire que la seule simulation suffit à faire annuler une libéralité ? Et n’aurait-il pas mieux valu dire que, l’Arrêl ayant valablement établi l'absence d'intention libérale, l'acte, d’une part, ne pouvait être une libéralité, et que d'autre part il était nul comme obligation à titre onéreux sans cause ?

immédiatement complété par l'art. 1133 qui fournit une définition de ce caractère illicite.

Il est bien évident que, tout comme sur le terrain de l'absence de cause, cette application de la notion de cause ne peut être possible dans une doctrine qui confond la cause avec l’intention libérale; comment celle-ci seraitelle jamais illicite ?

Quand la cause d’une libéralité est-elle licite ? C’est là un très vaste problème que nous n’aborderons pas : en parcourant les solutions de la jurisprudence nous chercherons seulement à déterminer ce que les arrêts ont entendu placer sous la notion de cause. Le caractère illicite n'aura de valeur et d'intérêt que pour faire ressortir les cas où apparaît cette notion, semblable à ces colorants qui décèlent la présence de certains corps chimiques enrobés dans quelque composé.

La notion de cause illicite jouera-t-elle dans le temps d'après les mêmes règles que l’absence de cause ? Si le ca ractère illicite vient à apparaître postérieurement à la naissance de l'obligation, convient-il de maintenir la libéralité régulièrement formée ? Le but que se proposait le disposant était licite au moment de la libéralité ; une modification de législation le rendensuiteillicile ; cettetransformation doit-elle rétroagir sur la valeur de la libéralité ? Nous ne le croyons pas; la théorie de la cause illicite doit être restreinte aux cas où l'intention elle-même du disposant était nettement contraire aux lois ou à la morale. Néanmoins il arrivera le plus souvent que le changement de législation rendra impossible la réalisation du but cherché par le disposant; et la libéralité sera annulée, non pas par application des règles sur la cause illicite, mais comme conséquence de la disparition de la cause : ce sont les principes de l'absence de cause qui fonctionneront.: De ces idées nous trouverons plus loin une application célèbre dans l’action de la loi de 1886, relative à l’enseignement primaire, sur les libéralités consenties aux communes en vue de fonder des écoles confessionnelles.

Hamel, k

| La zone d'application de la cause illicite étant ainsi ai-

sément définie dans le domaine des libéralités, il nous reste à examiner deux problèmes qui présentent un intérêt particulier : l’un est relatif à la preuve de la cause illicite ; l’autre se rattache à la répétition des sommes versées en exécution d’une libéralité sur cause illicite.

En matière de preuve il semble que deux questions se posent successivement dans tous les procès auxquels est mêlée la notion de cause illicite ; la cause prétendue illicite est-elle bien la cause véritable de la libéralité? Est-il vrai qu'elle soit illicite ? Ces deux questions ont été le plus souvent confondues par la jurisprudence et par les auteurs, etil a été bâti unethéorie de la preuveintrinsèque de la cause illicite dans les libéralités sur laquelle nous aurons maintes fois à revenir : ce serait seulement dans les énonciations de l'acte de disposilion, donation ou testament, que le juge aurait le droit de chercher la solution des questions relatives à la cause illicite, qu'il s’agisse d'étudier le caractère illicite de la cause prétendue ou de chercher l’existence du lien de causalité.

À propos de chacune des hypothèses où la jurisprudence applique la notion de cause aux libéralités, nous verrons comment se présente en jurisprudence et en doctrine la question de la preuve intrinsèque; qu’il nous suffise ici de poser les principes généraux d’après lesquels il semble qu'elle doive être résolue dans chaque cas particulier.

S'agit-il d’abord de rechercher l’existence du lien de causalité qui unit à l'intention libérale tel fait, tel événement, telle situation, tel désir, invoqués par les parties comme cause de la donation ou du testament, il semble que notre Code civil n’ait pas limité ie pouvoir du juge au sujet de ses droits d'investigation. La question d’ailleurs pourrait se poser aussi bien dans l’application des règles relatives à l’absence de cause que dans les hypothèses de cause illicite; or nous verrons que la doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour admettre la liberté de la preuve, lorsqu'il s’agit seulement de savoir si la libéralité

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a eu une cause et si cette cause existe encore au moment du procès. Pourquoi en serait-il autrement en matière de cause illicite ? L'un des arguments invoqués en faveur de la preuve intrinsèque a été tiré du caractère particulièrement intime des libéralités ; les actes à titre gratuit sont si remplis de volonté, si intimement mêlés aux plus secrètes pensées de l’âme, que toute investigation tentée par le juge doit être limitée aux faits dont le disposant lui-même a permis la manifestation extérieure dans l'acte de disposition; cet argument n’a-t-il pas la même valeur dans les cas d'absence de cause que dans les cas de cause illicite? Et ne devrait-il pas entraîner l'application des règles relatives à la preuve intrinsèque toutes les fois que se pose le problème du lien de causalité ? D'ailleurs cette valeur ne doit pas nous impressionner; elle se trouve batiue en brèche par la règle que formule le Code dans son article 901 : la libéralité peut être attaquée par les héritiers du disposant même lorsque la démence résulte de documents étrangers à l’acte de disposition lui-même, tandis que l'art. 504 dans le domaine des actes onéreux exige que la démence invoquée postérieurement à la mort du contractant résulte de l’acte attaqué; n'est-ce pas admettre, contrairement au système de la preuve intrinsèque de la cause des libéralités, que les actes à titre gratuit sont plus fragiles que les actes à titre onéreux et que la nécessité d’une preuve intrinsèque y joue un rôle plus restreint encore (1)? Que reste-t-il dès lors de l'argument

(4) Il ne semble pas que, d’une manière générale, la question de preuve intrinsèque se soit posée à propos de la cause des actes onéreux. 1 est pourtant intéressant d’en citer un exemple ancien dont l'intérêt n’est plus qu'historique : Au début du siècle la jurisprudence ayant à statuer sur le rétablissement d’anciennes rentes féodales que les débirentiers consentaient à acquitter envers les anciens crédirentiers. Cette opération était nulle, comme ayant une cause illicite, lorsque la nouvelle rente n’était que le rétablissement de l’ancienne ; elle était licite si elle apparaissait comme une rente entièrement nouvelle sans aucun lien avec l’ancienne. Mais comment savoir si la nouvelle rente

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tiré du caractère intime et profond des libéralités, susceptible de restreindre la preuve aux limites de l'acte luimême (1)?

était ou n’était pas le rétablissement de l’ancienne ? La Cour de cassation avait admis que le lien entre les deux opérations devait résulter de l'acte lui-même ; sinon il était censé ne pas exister et la nouvelle rente était licite, cf. Cass., 25 octobre 1808, S., 1811.1.325. — Cass., 3 juillet 4811, S., 1811.1.325, Toullier critique vivement cette solution (t. V p. 166 et suiv.).

(1) Rappelons dans le raômé sens les règles admises par la jurisprudence et par les auteurs au sujet de la preuve dans l'interprétation des testlaments et dans les questions de date fausse. S'agit-il d'interpréter les termes d’un testament pour rechercher quelle a été la volonté du testateur, la Cour de cassation admet la liberté de preuve ; mais elle se réserve un droit de contrôle pour s'assurer que l’interprélation fournie par les juges du fait a bien été rendue nécessaire par l’ambiguité des termes employés et que cette interprétation n’est pas en contradiction avec les termes du testament. Cf. les derniers arrêts de Cass., sur la matière, 7 juillet 1910, S., 1911.1.29 ; — 8 novembre 1911; S., 1912, 1.256 ; — 22 juillet 1913 ; S. 1914. 1.16 ; — 24 mai 4914; S., 1915. 1.103. Dans le même sens Pothier, Traité des donations testamentaires, chap. vtr, — Aubry et Rau tome VII, $ 712, — LR Lacantinerie et Colin, t. II, n. 1841 et suiv.

Tout autre est la solution suivie par la ‘jurisprudence lorsqu'il s'agit d'attaquer la date d'un testament olographe ; elle exige que les preuves invoquées pour établir la fausseté de la date soient tirées du testament lui-même ; cf. les derniers arrêts de Cass. sur cette question, 6 mars 1913; S.,1913.1.295 ; —5 novembre 1918 ; S., 1914.1.363 ; — 9 février 1915 ; S. 1916.1.119. Cf. A. Colin et Capitant, t. III, p. 848 et 849. Mais c’est qu'ici le problème qui se pose est tout différent: jusqu’au jour où la preuve certaine sera établie, le testament est valable et parfaitement explicite ; or si les héritiers veulent attaquer la date ils doivent obéir à la règle générale de l’art. 970, et la date nouvelle dont ils demandent la substitution à l’ancienne doit elle aussi émaner « de la main du testateur » ; sinon l'acte nouveau ne satisferait plus aux conditions du testament olographe : de là la nécessité d'une preuve intrinsèque. Dans les interprétations de testament, le problème était différent : puisque l'acte ne se suffit pas à lui-même, force est bien de chercher en dehors de lui des raisons de lui donner une interprétation déterminée.

Or, il semble bien que dans Ia recherche de la cause la question se pose sur le même aspect que dans l’interprétation des testaments. Cette

Admettons done que pour établir le lien de causalité qui unit l'intention libérale aux raisons invoquées par les parties comme causes de la libéralité, toutes les circonstances, extérieures ou intérieures à l’acte, peuvent être appelées à servir de preuve.

A fortiori, semble-t-il, doit-il en être de même pour statuer sur le caractère illicite de ces causes. En effet l'art. 1353 ne proclame-t-il pas que la preuve par présomptions est toujours admissible si l’acte est attaqué pour cause de fraude ou de dol? Or la cause illicite ne rentre-telle pas tout naturellement dans cette catégorie ? Dès lors il semble bien qu’en théorie aucune difficulté ne puisse se présenter : tous les moyens de preuve sont autorisés pour établir que les faits invoqués comme cause de la libéralité sont illicites ou immoraux. Et pourtant nous verrons comment, en pratique, sont nées de graves objections contre ce système de la preuve libre, si bien que de nombreux arrêts ont refusé de l’adopter. L'étude minutieuse de la jurisprudence nous prouvera d’ailleurs que ces objections ne sont pas, la plupart du temps, fondées sur des motifs sérieux, et que les arrêts récents tendent de plus en plus à renoncer à la théorie de la preuve intrinsèque.

11 était cependant normal que cette théorie de la preuve intrinsèque remportât tout d’abord un grand succès. La jurisprudence par sa théorie de la cause dans les libéralités bousculait audacieusement les conceptions doctrinales ; comment une réaction de modestie ne l’aurait-elle pas conduite à limiter étroitement la preuve de cette

proposition est évidente dans le cas où la cause n’est pas mentionnée dans le testament ; force est à celui qui veut connaître cette cause d'aller la chercher dans des preuves extrinsèques. Mais il en est encore de même si la cause était écrite dans l’acte ; car nulle part il n’est dit que l’expression d’une cause soit une condition de forme essentielle au même titre que la date du testament olographe : le testament dont la cause aura été rectifiée sera donc parfaitement valable, même si cette cause nouvelle a été établie par des raisons extrinsèques. Inutile donc de restreindre la liberté de la preuve.

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cause aux énonciations de l’acte lui-même? Mais voici que la jurisprudence prend de l’assurance; sa théorie de la cause dans les libéralités devient consacrée et revêt une allure de coutume ; comment les tribunaux ne s’affranchiraient-ils pas du lien qui les enchaînaïit à cette règle sévère de preuve, pour ne le conserver que dans certaines hypothèses spéciales où interviennent des considérations étrangères à la notion de cause? Et c’est ainsi que, seule, tend à se maintenir la nécessité d’une preuve intrinsèque dans les affaires où la filiation adultérine est invoquée comme cause d’une libéralité.

Nous verrons comment dans les autres hypothèses de libéralités où intervient la notion jurisprudentielle de la cause, la théorie d’une preuve intrinsèque, battue en brèche par le raisonnement logique, tend à disparaître des pratiques de la jurisprudence, qu'il s'agisse d'établir le lien de causalité ou le caractère illicite de la cause (1). Il fallait seulement ici dégager le principe et le jeter en avant de nos recherches parmi le fatras des arrêts, afin qu'il puisse, le moment venu, nous servir de guide et fournir une solution générale aux hypothèses de détail.

Comme conséquence immédiate de la liberté de la preuve, posons la souveraineté des juges du fait. Les tribunaux appelés à statuer sur le fond du débat ont les mains libres pour chercher dans toutes les raisons de la cause les arguments qui leur paraissent décisifs en vue d'établir soit le lien de causalité soit le caractère illicite de la cause : ne doivent-ils pas en même temps être souverains dans leur appréciation ? Sur quoi, en effet, porte rait le contrôle de la Cour Suprême? Elle s’assurera que

(1) Toute l’évoiution de-cetle jurisprudence a été exposée par M. Ambroise Colin dans la note qu'il a insérée au D., 07.1.137 sous l'arrêt de la Chambre civile du 2 janvier 4907. Il semble que cet arrêl, cassant un arrêt en sens contraire de la Cour de Rennes, ait définitivement proclamé le principe de la preuve libre et qu'il apparaisse comme l'abou-

tissant de celte évolution jurisprudentielle mise en relief par M. Ambroise Colin.

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les juges de fait se trouvaient placés dans une hypothèse où la liberté de la preuve leur était ouverte: elle pourra contrôler que la solution intervenue ne contredit pas directement les termes du testament. Là s'arrêtera sa mission : elle s’inclinera devant l'opinion des juges du fait telle qu’elle résulte des preuves librement découvertes et appréciées (1). Telle est la solution qu'ont admis les arrêts de la Cour de Cassation, Chambre des Requêtes et Chambre civile, et dont nous aurons à rencontrer, en cours de route, de nombreuses manifestations.

Quant au droit de répéter les sommes versées en exécu= tion d’une obligation née d'une causeillicite, il semblerait à première vue que son existence ne saurait être mise en doute. L'art. 1131 nedit-il pas que « l’obligation sans cause ou surune causeillicite ne peut avoir aucun effet ?» Or n’estce pas lui donner un effet que d’admettre la validité du paiement effectué en exécution d’une obligation de ce genre ?

C'est la solution qui triomphe sans difficulté en matière d'absence de cause : le disposant qui a fait une libéralité dépourvue de cause aura le droit de réclamer les sommes versées par erreur; de même le disposant dont la libéralité deviendrait sans cause postérieurement à sa formation ne se verrait refusé par personne le droit d’en demander la répétition. Tout autre est le problème dans le domaine de la cause illicite où la répétition se heurte à l’adage célèbre: Nemor auditur propriam turpiludinem alleqans ; la jurisprudence hésite, tantôt elle accorde la répétition, tantôt elle la refuse (2).

(1) Cf. au sujet de la souveraineté des juges du fait Aubry et Rau, 1. VII, 4° édit., n° 712 ; Baudry-Lacantinerie et Colin, t. IT, n° 1481 ; Ambroise Colin, note au Dalloz ci-dessus mentionnée. ;

(2) Remarquons que les arrêts sur la matière sont fort peu nombreux ; d’abord il paraît difficile que la question se pose dans les testaments : quel héritier ne fait pas valoir toutes ses raisons de nullité au moment où le légataire lui réclame le paiement de son legs? D'autre part dans

En faveur de l'application du vieil adage, les tribunaux invoquent le scandale que ferait naître devant la justice la demande d’un individu qui a pris part à une convention honteuse, oubliant que l'art. 4 du Code civil impose aux juges l'obligation de statuer sur toutes les causes qui leur sont déférées, sans que leur dignité en soit aucunement ternie (1).

Il est vrai aussi — el c’est un nouvel argument contre la répétition — que la jurisprudence interprète restrictivement l’art. 1235 et qu’elle subordonne la répétition de Pindu à l'existence d’une erreur commise par le solvens ; n'est-ce pas exclure du droit de répéter les sommes versées tout donateur dont la libéralité repose sur une cause illicite?

les donations entre vifs, la jurisprudence a souvent écarté la demande du donateur, sous prétexte que son paiement pouvait ressembler-à l’exécution d’une obligation naturelle. Tel est le cas des libéralités entre concubins. Pourtant nous avons relevé deux décisions qui refusent la répétition en invoquant la règle : Nemo auditur, Paris, 1 août 4903; D., 04.2.345 (il s'agissait d’un donateur qui réclamait les bijoux donnés. à sa concubine), et trib. civil de la Seine du 26 juillet 4904 (le Droit, 2 sept. 1904).

En sens contraire Lyon 13 mars 1847 ; D., 47.2.75, en matière de filiation adultérine.

(1) Cf. Bedel, Nouveau traité de l'adultère, p. 103 et 104. Cet auteur partisan de la répétition dans le cas qu’il étudie (les libéralités au profit des complices de l’adultère) s'élève spécialement contre la place accordée au principe de la possession dans l’appheation de l’adage : In pari.causa turpitudinis melior est causa possidentis, et il résume ses critiques en disant : « hommage pour hommage, autant vaut-il le rendre «au principe de l’observance des lois qu’au principe de la possession ». Pothier (Tr. des obligations, n° 43) proposait d’établir une distinction suivant que la cause de l'obligation était illicite du côté seulement du stipulant ou des deux côtés; dans le premier cas la répétition était accordée (ex. un adjudicalaire promettant de l’argent au saisi pour se faire remettre les clés) tandis que dans le deuxième cas elle était refusée (ex. un officier promettant de l’argent à un soldat pour qu'il se batte en duel avec un soldat d’un autre régiment). C'est en vertu de cette idée que la jurisprudence contemporaine autorise la répétition dans l’hyÿpothèse des contre-lettres qui accompagnent les cessions d'offices ministériels : la faute n’esten effet imputable qu'au cédant.

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Lorsqu'il a fait une donation ou un legs dans un but illicite, le disposant n'a pas été dans l'erreur ; luiet ses héritiers seraient donc déchus de toute répétition. Il semble pourtant que cet argument ne soit pas décisif pour étrangler le droit du disposant sur causeillicite qui a exécuté la libéralité. C’est qu’en effet la solution de la jurisprudence au sujet de l’art. 1235 ne se conçoit que si le paiement pouvait être susceptible d’apparaître come la confirmation d'une obligation annulable ou comme l’exécution d’une obligation naturelle : il est normal alors que la nécessité d’une erreur soit admise pour prouver que le solvens n’a voulu ni manifester sa volonté de confirmer l'obligation annulable ni exécuter une obligation naturelle. Tout autre est la valeur d’un paiement en cas d’obligation nulle et non susceptible de confirmation ; qu'il ait été volontaire ou involontaire, le paiement est nul comme exécution d’une obligation nulle, et la nécessité d’une erreur n'apparail plus comme un élément essentiel de la répétition. Dès lors pourquoi le disposant qui a payé les sommes promises en vertu d’une libéralité sur cause 1llicite n’aurait-il pas le droit de répéter (1)?

D'ailleurs la répétition n'est-elle pas le meilleur moyen d'imposer aux particuliers le respect de l’ordre publie et de la loi? Et ne semble-t-il pas scandaleux d'assurer au gratifié un avantage évident parce que le disposant a commis une turpitude ?

Il semble donc bien que le vieil adage Nemo auditur n'ait plus à être appliqué aujourd’hui ; ni l'intérêt de la morale devant les tribunaux, ni la logique des règles sur la répétation de l’indu n’en commandent le maintien. Restons donc dans les principes du droit commun; et autorisons le disposant qui a exécuté son obligation à exiger la répé- tition des sommes versées, toutes les fois que la théorie de la cause vient annuler cette obligation, qu'il sesoitengagé pour cause illicite, ou qu’il ait promis sans cause.

(1) Cf. A, Colin et Capitant, t. II (17e édit.), p. 401.

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Plan général.

Chercher une définition de la cause dans les libéralités d’après la jurisprudence française, ou, plutôt, étudier sous quel aspect nos tribunaux ont envisagé cette notion, tel est le but de ce travail. Ayant défini ce qu’il faut entendre par libéralité,ayant faitentrer l'intentionlibéraiedansladéfinition même dela libéralité, nous avons ensuite vu que, grâce à l'extension des articles 1108-4° et 1131, la notion de cause peutêtre amenéeà jouer un rôle important dans la domaine des actes à titre gratuit. Et nous verrons que la jurisprudence n’a pas craint de recourir très fréquemment à cette notion pour annuler des libéralités qui lui paraissaient contraires à l'équité ou à l’ordre public.

Pourtant les juges de nos tribunaux ne trouvaient dans les textes du Code que deux articles très insuffisants ; aucune définition de la cause ne leur était présentée.

Pouvaient-ils suppléer à cette lacune du Code civil par une recherche des éléments traditionnels, Droit romain, Ancien droit, et Travaux préparatoires? Trouvaient-ils des principes directeurs dans les travaux de la Doctrine contemporaine ? C'est ce qu'il nous faudra étudier rapidement dans une Première Partie consacrée à l’histoire de la notion de cause dans les libéralités avant le Code civii et chez les principaux auteurs du xix° siècle.

Comme conclusion de cette étude, il nous apparaîtra que, si certains esprits ont eu parfois une idée précise et juste du rôle que pouvait remplir la cause des donations et des testaments, cette notion était la plupart du temps