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démontré que celui-ci y habite d’une façon continue. La loi, dit en effet la jurisprudence, ayant surtout voulu réprimer le fait par le mari de cohabiter avec une concubine, là où la femme aurait le droit d’être avec lui, il faut pour qu'à ses yeux il y ait domicile conjugal, que l’habitation du mari présente un certain caractère de fixité, de telle sorte que la femme puisse être tenue de l’y rejoindre ou qu’elle ait la faculté d'occuper ellemême cette demeure.

C’est ainsi qu'il a été jugé que le domicile conjugal étant différent du domicile légal, il y avait lieu d’accueillir la plainte en adultère formée par la femme lorsqu’il était constaté que le mari avait entretenu une concubine dans une résidence qui, à raison des circonstances, pouvait être considérée comme la maison conjugale bien qu’il ait prétendu avoir son domicile légal dans une autre localité. « Considérant, dit l’arrêt en question, que si le prévenu a à Paris son domicile légal, | qu'il ne faut pas confondre avec la maison conjugale, rien ne prouve qu'il ait conservé dans cette ville un établissement quelconque; qu'il est certain, au contraire, qu’il vit séparé de sa femme et de ses enfants. que de plus il se livre à des entreprises de travaux publics d’une certaine importance, dont la surveillance exige qu'il réside dans la même localité pendant toute leur durée, c’est-à-dire au moins pendant plusieurs mois consécutifs; qu’enfin lui-même a si bien compris avoir dans ces résidences sa maison conjugale qu'il a fait passer sa concubine comme son épouse légitime et qu’il a même allégué avoir écrit à plusieurs reprises à sa femme pour l’engager à l’y rejoindre... » (2).

De même la Cour de Toulouse a décidé qu’un hôtel

(2) Dijon, 30 mai 1877 (D. P., 1879, 2, 216),

garni pouvait être considéré comme maison conjugale: « si le mari, comme c’était le cas dans l’espèce, en avait fait une résidence fixe pendant plusieurs mois consécutifs et si au lieu d’y recevoir de temps en temps la visite de sa concubine, il y avait logé celle-ci de façon continue pendant toute la durée du séjour qu'il y avait fait. » Et cela ajoute l'arrêt « est vrai surtout lorsque le mari, installé dans un hôtel, n’a pas d’autre résidence » (3).

En résumé, le mari devant recevoir sa femme et la femme étant obligée de le suivre dans chaque endroit où il juge à propos de résider, sa demeure, partout où il la fixe, est par cela même la maison conjugale (4).

Mais les résidences passagères, les habitations momentanées du mari dans des hôtels garnis où il a entretenu sa concubine ne sauraient pourtant pas être considérés comme la maison conjugale. « Si, dit un arrêt de la Cour de Paris, l’on doit reconnaître comme maison commune la maison habitée par le mari, parce que le domicile du mari est de droit le domicile de la femme, il faut au moins que la résidence du mari ait un caractère de fixité telle que la femme puisse regarder l’habitation du mari comme le domicile commun et celui dans lequel elle a le droit et l’obligation de résider. avec son mari. » L’adultère du mari ne sera donc pas punissable, bien que la concubine ait été reçue plus ou moins fréquemment dans des résidences du mari, si ces résidences, qu'il était allé occuper sans sa femme pour le besoin de ses affaires et en dehors du lieu où il habite avec celle-ci, n'étaient que momentanées et ne pouvaient ainsi être regardées comme cons-

(3) Toulouse, 22 février 1900 (S., 1903, 2, 133). (4) Amiens, 13 décembre 1923 (Gazette du Palais, 1924, 1, 420),

tituant la maison conjugale dans le sens de la loi (5).

Certains auteurs avaient critiqué cette solution. Partout, disaient-ils, où le mari va habiter pour l’utilité de ses affaires ou pour toute autre cause, il doit être prêt à recevoir sa femme; cela résulte du droit qu'a celle-ci de demander à toute époque secours, protection et assistance. Or, le fait du mari d’admettre une concubine dans les résidences qu’il va occuper en dehors du lieu de son établissement principal, constitue à ce point de vue une violation au premier chef des devoirs dont il est tenu; il suffit que ce fait soit connu du publie pour qu'il y ait outrage à l’égard de la femme; il suffit qu'il soit connu de la femme pour que celle-ci n’ait plus dans ses rapports avec son mari, la liberté et la sécurité que la loi a voulu lui assurer. L’éventualité à laquelle le mari s'expose, avec une si coupable insouciance, d’être surpris par sa femme au milieu de désordres non dissimulés n'est-elle pas aussi condammable que celle que la Cour de Cassation a si souvent déclaré punissable en matière d’outrage public à la pudeur ? »

C’est, à notre avis, aller trop loin. Sans vouloir excuser la conduite du mari, il ne nous semble guère possible d'admettre que l’on puisse poursuivre pour entretien de concubine au domicile conjugal, tout individu qui, durant ses voyages, aura, dans une de ses résidences passagères, une chambre d’hôtel par exemple, qu'il occupe pour quelques jours, entretenu des relations coupables avec une femme que l’on ne pourra peut-être même pas considérer comme sa maîtresse. Telle est d’ailleurs l'opinion de la jurisprudence, qui, loin de se montrer aussi rigoureuse, a admis « que les” relations coupables que le mari aurait eues avec une

(5) Paris, 29 juin 1839 (Dalloz, Répertoire, 1858 : Séparation de corps, n° 77).

concubine durant un voyage à l'étranger, quoiqu’ayant le caractère d’injure grave envers la femme, ne peuvent être dénoncées comme fait d’entretien d’une concubine au domicile conjugal, alors que la femme n’allègue pas que son mari ait eu dans les lieux traversés une résidence fixe qu’elle ait pu considérer comme une maison commune. » L’on a même été plus loin encore, et un arrêt a jugé que lé mari ne serait pas punissable pour avoir donné des rendez-vous, même fréquents et - périodiques, à sa maîtresse, dans une chambre d’hôtel louée en son nom, s’il 4’y a point résidé et s’il n’y a été reçu que comme ua voyageur de passage.

Maison commure, maison conjugale, ces termes désignent donc le lieu de la résidence et de l’habitation des époux, quand même ce lieu ne serait pas celui de leur domicile. Les époux ont leur domicile dans une ville, mais ils habitent pendant plusieurs mois de l’année une maison de campagne ou une maison dans une autre ville et c’est là que le mari a entretenu sa concubine. Cette maison dans laquelle les époux avaient établi pour un temps plus ou moins long leur résidence, était dès lors la maison commune, la maison conjugale, et le mari coupable tombait sous le sou» de l’ar-

ticle 339 du code pénal.

La demeure du mari pourra-t-elle encore être considérée comme étant la maison commune, la maison conjugale, si en fait la femme l’a abandonné ou même n'y a jamais habité ?

Un arrêt déjà ancien de la Cour de Limoges s’était prononcé pour la négative. « Lorsqu'un mari, disait-il, abondonne sa femme et tient une concubine dans le nouveau domicile qu’il s’est choisi, la femme ne peut sur ce seul motif demander sa séparation de corps (ou porter plainte) pour adultère, comme si la concubine

avait été tenue dans la maison commune. » Quelques auteurs avaient défendu cette manière de voir. « Il faut se garder, affirme l’un d’entre eux, des interpré:tations trop larges que l’on voudrait donner à ces mots maison commune et il paraît conforme à la raison de la loi que le domicile des époux doit être entendu de la résidence de fait du mari et de la femme et non du domicile de droit qui n’est qu’une fiction juridique inapplicable dans l'espère. Il est en effet démontré à tous les esprits justes et prévenus que le code n’a disposé que pour le cas où l’adultère aurait été commis dans la maison conjugale, dans le temps que l’épouse y demeurait ou lorsqu'elle s’en serait retirée après y avoir résidé; car si c’est après qu’elle s’en est retirée, ce domicile qu’elle avait d’abord partagé ne cesse pas de lui être commun puisqu'elle peut toujours y revenir. Si l’on admet, au contraire, que le code a parlé du domicile réel comme du domicile de droit, voyez jusqu'où l’on étendrait la disposition exceptionnelle, il en résulterait que la femme rebelle qui se serait soustraite à l’autorité de son mari et n’aurait jamais habité la nouvelle maison qu’il s’est choisie, participerait frauduleusement à la protection que les lois n’accordent qu’à l’épouse docile et malheureuse; mais ce qui est surtout frappant, c’est que l’on retomberait dans le grave inconvénient que la loi a voulu prévenir, la femme deviendrait la surveillante du mari, elle aurait le droit de l’appeler devant le tribunal pour toutes les actions qu'il lui plairait de qualifier d’adultère, car si l’on convient une fois qu’elle peut l’attaquer pour ses liaisons dans une maison qui n’a jamais été réellement commune avec elle, il faudra convenir aussi qu’elle aura la même action par rapport à toute autre maison où son mari pourrait avoir eu temporairement des relations moralement répréhensibles : cela renverserait

absolument le système de subordination inhérent à Jétat de mariage et l’intention du législateur serait étrangement méconnue » (6). :

: Cette interprétation toutefois nous semble exagérée, elle n’a d’ailleurs pas été suivie par la jurisprudence qui a toujours admis que la femme pouvait poursuivre son mari pour adultère, s’il avait tenu une concubine dans son domicile, bien qu’elle ait quitté cette demeure ou même n’y ait jamais habité avant que la concubine y soit introduite. Il faut considérer, en effet, que la maison du mari ne cesse pas d’être la maison commune par le fait de l’absence de la femme, puisque le mari a le droit de contraindre son épouse à venir l’habiter et qu’à son tour elle a celui de s’y faire recevoir, qu’ainsi cette absence n’ôte pas à l’adultère du mari lorsqu'il a tenu sa concubine dans cette maison le caractère de gravité qui fait autoriser sa femme à porter plainte contre lui, qu’il n’en est pas moins vrai que la concubine a tenu la place de l’épouse légitime et souillé de sa présence la demeure de famille.

Cette solution a d’ailleurs été confirmée par les auteurs, dont l’opinion est très clairement exposée par M. Demolombe, à propos d’une hypothèse semblable, celle de ’ancien article 230 du code civil, qui exigeait pour que l’adultère du mari soit une cause de séparation de corps, que celui-ci ait entretenu sa concubine dans la maison commune. Ses observations pouvant s’appliquer aussi à notre espèce, nous ne saurions donc mieux faire que de lui donner la parole. « Si, dit-il, la femme n’habite pas elle-même la maison dans laquells le mari demeure avec sa concubine, pourra-t-elle demander la séparation de corps (ou porter plainte) pour

(6) Limoges, 2 juillet 1810 (S. 1810, 2, 301). Note sous Cas, 9 mai 1821 (S. 1821, 1, 431),

cause d’adultère? Non, direz-vous peut-être, puisque cette maison n’est point alors la maison commune, puisque les regards de l'épouse ne sont point alors outragés par le spectacle d’une odieuse rivalité. Ecoutez, en effet, les lois romaines : « Si quis in ea domo, in qua cum sua conjuge manet, contemnens cam, cum alia invenietur. » Et le projet de loi adopté en 1816 par la Chambre des Pairs portait aussi : « La femme pourra demander la séparation de corps pour cause d’adultère de son mari lorsqu'il aura tenu sa concubine dans la maison commune, sa femme y résidant. » Mais cette solution ne me paraît pas compatible avec nos textes (230 du code civil et 339 du code pénal) et je Les trouve à cet égard bien préférables à l'amendement qui devait les modifier. En droit d’abord, qu’«st-ce que la maison commune, qu'est-ce surtout que la maison conjugale ? C’est toujours la maison même du mari. Partout en effet où le mari habite ou réside, la femme est obligée d’habiter et de résider avee lui, de même que le mari est obligé de la recevoir. Cette maison, où le mari demeure, n’en est donc pas moins toujours légalement la maison commune et conjugale, quoique la femme ellemême n’y demeure pas actuellement. Et, en fait d’ailleurs, pourquoi la femme n’y demeure-t-elle pas? Regardez bien et vous trouverez le plus souvent alors, une circonstance aggravante de l’adultère du mari. Tantôt, c’est le mari lui-même qui abandonne sa femme et qui va s'établir ailleurs avec une concubine, cet abandon ne saurait être pour lui apparemment un motif d’exeuse ! La femme n'est-elle pas alors délaissée pour une concubine qui tient sa place à côté du mari ? Il y a donc là une cause de séparation, lors même que ce serait dans une chambre d'hôtel garni que le mari se serait installé avec sa complice, installé, dis-je, car il faudrait qu’il y eût résidé pendant assez de temps pour

que cette chambre fût devenue la maison conjugale. Tantôt, c’est la femme qui est chassée par son mari de la maison conjugale ou qui se voit obligée elle-même de se retirer devant la concubine triomphante. Il n°y a pas là non plus, sans doute, une cause d’atténuation et d’indulgence. Je conviens toutefois que dans certains cas la conduite du mari pourrait paraître, non point excusable assurément, mais moins répréhensible peutêtre. Voici une femme qui a déserté la maison commune sans aucun motif, son mari l’a sollicitée, l’a priée d’y revenir, je suppose même qu'il lui a fait une sommation, qu’il a obtenu un jugement, qu’il a enfin employé tous les moyens possibles pour la ramener près de lui. Rien n’y a fait et le mari demeuré seul, finit par vivre avec sa servante. La femme alors demande la séparation (ou porte plainte), est-elle fondée? L’affirmative semble d’abord n’être pas juste. Cependant la femme, même dans les circonstances qui précèdent, me paraîtrait fondée dans sa demande. Dès que l’adultère est prouvé, la séparation doit être prononcée. Cet adultère n’en a pas moins souillé la maison conjugale. Et enfin qui nous dit que la femme n’a pas été ensuite empêchée par la présence de cette concubine, de retourner au domicile conjugal » (7).

Toutefois si Pon doit entendre par domicile conjugal, au point de vue du délit d’adultère, tout logement constituant la demeure actuelle du mari, et où ce dernier est par suite obligé de recevoir son épouse, encore faut-il pour que cette habitation puisse avoir ce caractère que la femme ait le droit d’y pénétrer librement. En effet, dit-on, ce que la loi a voulu réprimer,

(7) DEMOLOMBE. — Cours de Code civil (tome IV, pages 441 et suivantes).

c’est le fait par le mari de cohabiter avec une coneubine là où sa femme aurait le droit d’être avec lui; il ne devra donc pas être considéré coinme entretenant sa concubine dans la maison conjugale toutes les fois qu'il pourra démontrer qu’il n’est pas chez lui mais chez sa maîtresse. C’est ainsi que des arrêts anciens et récents ont jugé que « le logement où le mari entretient sa concubine n’est pas le domicile conjugal lorsqu'il est situé dans une maison où celle-ci exploite un fonds de commerce à elle propre, dont elle paye le loyer, et où le mari ne possède aucune pièce où sa femme légitime aurait le droit d’exiger d’être reçue, de vivre avec lui. » — Que « ne doit pas être considéré comme le domicile conjugal au sens de l’article 339 du code pénal, le logement dans lequel le mari vit depuis plusieurs années avee ure maîtresse qui seule en est la locataire, qui en paie toutes les charges et qui est aussi propriétaire du mobilier » (8).

Au premier abord, ces décisions peuvent paraître étranges. Si c’est le mari qui loue l’appartement où s’abrite son faux ménage, malheur à lui, car cet appartement où il fixe sa résidence, où il fait figure de seigneur et maître, devient aux yeux de la jurisprudence le domicile conjugal; entretien d’une concubine au domicile conjugal, le mari est passible des peines prévues par l’article 339 du code pénal. Si, au contraire, c’est la concubine qui prend à bail l'appartement et qui en paie réellement le loyer de ses deniers personnels, le mari ne saurait être inquiété, cel appartement ne pouvant constituer le domicile conjugal. Pourquoi cette différence? N’est-il pas aussi coupable dans les

. (8) Redon, 3 mai 1934, sous Cassation Crim., 12 mai 1934 (Gazette du Palais, 1934, 2, 172). — Paris, 13 novembre 1935 (Gazette du Palais, 1936, 1, 91).

deux cas? Certes si, mais selon l’opinion généralement admise aujourd’hui, seule peut être considérée comme étant le domicile conjugal, l’habitation dans laquelle le mari a le devoir ou même simplement le droit de recevoir sa femme. Or, s’il n’est pas chez lui, mais chez sa maîtresse, on ne saurait prétendre qu’il puisse imposer à celle-ci la présence de son épouse, il n’en aurait d’ailleurs sans doute pas envie. La femme n’ayant donc pas la possibilité d’obliger son mari à la recevoir dans le logement qu’il occupe, ce logement ne peut, par là même, être réputé maison conjugale dans le sens de l’article 339, et l’époux adulière sera par conséquent assuré de l’impunité. La solution peut être regrettable, elle n’en est pas moins dans la ligne de la jurisprudence antérieure. Faisons remarquer, cependant, qu’elle ne se justifierait plus au cas où les deux amants auraient acheté conjointement et posséderaient par indivis la maison où ils vivent en commun. Le mari, en effet, ne serait pas simplement logé par sa concubine, il serait chez lui au même titre que celle-ci et sa femme serait en droit de soutenir qu’il tient sa concubire au domicile conjugal (9).

Mais que décider dans l’hypothèse, assez fréquente en pratique, où le bail de l’appartement est au nom de la concubine et le loyer supporté en définitive par le mari qui remet à sa maîtresse l’intégralité de ses salaires? Peut-on encore admettre que le mari n’est pas chez lui ? La Cour de Cassation ne l’a pas pensé. Elle a jugé que le logement que le mari occupe en commun avec une concubine doit, bien que la quittance du loyer soit au nom de celle-ci, être considéré comme le domicile conjugal, lorsqu'il est établi que c’est le mari qui

(9) Toulouse, 12 avril 1825 (S. 1825, 2, 61),

l'a arrêté et en a débattu le prix, que de plus il l’a garni de meubles lui appartenant, et qu'il n’a d’ailleurs pas d’autre domicile. « Dans de telles circonstances, la quittance produite par la femme C. et qui porte son nom n’est qu'une simulation destinée à tromper sur la réalité des faits. » C’est aussi cette solution qu’un récent Jugement du Tribunal correctionnel de Saint- Malo a consacrée dans les termes suivañts : « Attendu, il est vrai, que le bail de l'appartement que les prévenus habitent en commun est au nom de la veuve P., qui se fait délivrer à son nom les quittances de loyer, mais que les prévenus reconnaissent que M. remet intégralement tous ses salaires à la veuve P. et que c’est lui, en fait, qui assume toutes les charges financières du ménage — attendu que M. n’a pas d’autre domicile que celui qu’il partage avec la veuve P., qu’il n’allègue même pas avoir eu depuis le début de leurs relations une résidence séparée — attendu que dans ces condi- : tions, le domicile conjugal de M., au sens de l’article 339 du code pénal, est donc bien l’appartement occupé par lui et sa maîtresse... » (10).

La jurisprudence paraît donc nettement fixée sur ce point. Elle a d’ailleurs toujours admis que les stratagèmes auxquels pouvait recourir le mari pour retirer à son habitation les apparences du domicile conjugal ne devaient pas empêcher celui-ci d’être considéré comme tel. C’est ainsi qu'il a été jugé que le logement loué par le mari, même sous le nom d’un tiers, devait être regardé comme le domicile conjugal où l'entretien d’une concubine constitue le délit prévu par l’article 339 du code pénal, lorsque, en fait, le mari était le

. (10) Cas. Crim., 28 février 1868 (D. P., 1868, 1, 233). — Tribunal correctionnel de Saint-Malo, 19 janv. 1935 (Gazette du Palais, 1935, 1, 475),

seul véritable locataire, qu'il n’avait pas d’autre domi” cile, et qu’il l’habitait personnellement et y recevait sa concubine (11).

Un arrêt de la Cour suprême avait pourtant, dans l’hypothèse suivante, adopté la solution contraire. Un sieur D., ne voulant plus continuer la vie commune avec sa femme qu’il soupçonnait d’infidélité, avait loué un étage d’une maison qu’il avait fait diviser à l’intérieur en deux appartements totalement indépendants, et avait laissé un de ces appartements à la disposition de sa femme, se réservant le second pour lui seul. Indépendamment de cet appartement où il venait fort peu, D. s'était attribué dans le bâtiment où il exerçait son industrie, une chambre renfermant un lit et où on pouvait supposer qu'il passait les nuits pour être plus à portée de ses affaires. Mais en réalité, D. avait un ménage clandestin et avait pris à baïl, sous un faux nom, un troisième appartement où il avait installé sa maî-

tresse et où il vivait avec elle. La question qui se posait était alors la suivante : ce troisième logement était-il la maison conjugale au sens de l’article 339 du code pénal ? La Cour de Cassation a répondu négativement. « Attendu, dit-elle, que de l’ensemble et de la combinaison des motifs de l’arrêt attaqué (un arrêt de la Cour de Paris), il ressort que pour décider que cette résidence n’était pas le domicile conjugal, la Cour impériale s’est principalement fondée sur ce que le pseudonyme sous lequel D. avait placé cette location, ayant eu précisément pour but d’en cacher l’existence à sa femme légitime et au public, il résultait nécessairement de cette dissimulatien que ce logement ignoré de l’épouse

(11) Cas. Crim., 10 juin 1880 (D. P., 1881, 1, 192). — Voir également : Perpignan, 16 janvier 1902 (Gazette du Palais, 1902, 1, 352).

né pouvait être légalement réputé réunir les conditions du domicile conjugal, c’est-à-dire celui dans lequel, selon l’article 214 du code civil, la femme est obligée de suivre son mari et d’habiter avec lui, d’où l'arrêt a conclu avec raison, que t’était hors du domicile conjugal que D. avait entretenu une concubine, et qu’ainsi l’article 339 ne pouvait lui être applicable » (12).

Cette décision fut vivement critiquée par la doctrine. La précaution prise par le mari à l’effet de soustraire à sa femme et au public la connaissance du commerce illicite qu'il entretenait avec une concubine, semble au premier abord avoir une importance décisive, elle a dû être prise en grande considération à raison des circonstances très défavorables dans lesquelles se produisait la plainie de la femme. « Et cependant fait-on remarquer. il est difficile de la considérer, en principe, comme étant de nature à faire écarter l’application de l’article 339 du code pénal. en effet il peut arriver, et cela arrivera. certainement, si la femme est sérieusement préocupée de son devoir et de son intérêt, que la dissimulation du mari, très irrégulière en elle-même, n’obtienne pas le résultat qu’il en attendait. Dès lors sa cohabitation avec une concubine dans un appartement loué et meublé par lui devient un scandale outrageant pour ia femme et celle-si se trouve réellement empêchée par la présence de la concubine, de reprendre, ainsi qu'elle en a le droit, sa place auprès de son mari, dans une habitation où celui-ci est réellement chez lui. Le délit du mari prend donc naissance à partir du moment où le secret de sa cohabitation illicite n'existe plus pour sa femme. »

En réalité il ne faut pas exagérer la portée de cet

(12) Cas., 7 juin 1861 (D. P., 1861, 1, 346),

arrêt. Ce n’est qu’une décision isolée, dictée par des : circonstances un peu particulières et basée principalement sur ce fait que le mari n’avait pas eu l’intention manifeste d'établir son foyer là où il entretenait sa maîtresse. Toutefois il n’en reste pas moins que la solution adoptée peut paraître contestable et qu’en tout cas elle ne saurait être suivie que dans des espèces exceptionnellement favorables.