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tive de la maison conjugale et commune par rapport à la femme, tandis qu’il est certain que la séparation de corps a précisément pour but et pour résultat spécial de faire cesser en fait comme en droit toute cohabitation entre les époux et d’atiribuer désormais à chacun d’eux un domicile particulier légalement interdit à l'autre conjoint » (20).

On ne saurait mieux exposer la solution que doctrine et jurisprudence sont aujourd’hui unanimes à adopter. Sans en contester le mérite juridique, qu’il nous soit cepsndant permis de faire remarquer combien il est regrettable que cette manière de voir puisse avoir pour résultat d’assurer, dans certains cas, l’impunité au mari coupable. Ne serait-il pas temps de décider, comme le propose le projet de code pénal que l’adultère du mari sera puni où qu'il soit commis, comme celui de la femme ?

Que décider maintenant, dans l'hypothèse où la femme, plaidant en divorce ou en séparation de corps, aurait obtenu du Président du Tribunal l'autorisation de quitter la maison commune et de résider séparément pendant toute la durée de l’instance. Cette circonstance aurait-elle pour effet d’enlever à l’habitation du mari le caractère de domicile conjugal ? |

La question ne faisait jadis l’objet d’aucune difficulté. Il était généralement admis que même dans ce cas le domicile du mari restait le domicile conjugal. On avait, il est vrai, objecté que la femme, n’habitant plus cette maison, ne saurait être témoin de la violation de la foi conjugale. Un arrêt de la Cour de Cassation avait même décidé que l’on devait déclarer irrecevable la

(20) Seine, 28 mai 1872 (D,, 1872, 2, 56),

plainte en adultère déposée par une femme qui avait été autorisée à quitter le domicile conjugal et lavait effectivement quitté depuis cette époque (21).

Mais ce n’était là qu’une opinion isolée et tout le monde était d'accord pour reconnaître que le domicilé du mari restait le domicile conjugal tant que le jugement de divorce ou de séparation de corps n’était pas prononcé. « Attendu, disait la Cour de Cassation, que pendant toute la durée du mariage le domicile du mari est la maison conjugale, qu'il en est ainsi, du moins, tant qu'il n’y a pas eu une séparation de corps prononcée, que la demande en séparation ne change rien à cet état de choses; qu’en effet si le juge a le droit d’autoriser la femme a quitter momentanément l’habitation commune, cette mesure est essentiellement provisoire et peut cesser d’un momnt à l’autre par la volonté des époux ou par le rejet de la demande en séparation, qu'il faut donc tenir pour certain que pendant l’instance la maison conjugale continue à exister sous la protection de la loi et dans les termes de l’article 339 du code pénal » (22).

Un arrêt de la Cour de Bordeaux est venu, depuis, rompre avec cette doctrine si unanimement acceptée et si fortement établie. Il justifie sa solution, en invoquant des considérations d’ordre juridique et d’ordre moral. En fait, dit-il, la maison où le mari entretenait sa concubine n’a jamais pu être considérée comme le domicile conjugal, la femme n’ayant jamais pu l'y rejoindre, avant l’instance en divorce parce qu’elle ne savait pas où se trouvait la résidence du mari, depuis l'instance en divorce parce qu'il lui a été assigné une résidence séparée de celle du mari. Un local dans le-

(21) Cas., 27 avril 1838 (S., 1838, 1, 538).

(22) Cas., 17 août 1883 (S., 1885, 1, 281),

quel les époux sont dans l’impossibilité de cohabiter ne peut done pas, à leurs yeux, être qualifié de domicile conjugal. Une telle proposition nous paraît peu soutenable. Comme nous l’avons vu, en effet, la maison conjugale est toute habitation où le mari aurait le droit de contraindre sa femme à habiter et où, à l’inverse, celle-ci aurait le droit d’être recue. Peu importe donc que la femme réside ou non en fait avec son mari, peu importe aussi qu’elle ne soit jamais venue dans l’habitation du mari. Sans doute, si la femme a ignoré la résidence du mari elle ne pouvait exercer son droit d'y être reçue, mais son mari pouvait la contraindre à demeurer avec lui et, dit M. Nast, cela suffit pour que la résidence du mari constitue une maison conjugale. Evidemment, après l’ordonnance du Président du Tribunal, ce droit du mari est privisoirement suspendu, la Cour de Cassation n’en décide pas moins, et c’est avec raison, que, même dans ce Cas, le domicile du mari est toujours le domicile conjugal. Seuls, affirmet-elle, la séparation ou le divorce prononcé: pourront lui retirer ce caractère.

Restent les autres arguments. « Attendu, dit la Cour, que les considérations d’ordre moral qui ont longtemps prévalu pour faire admettre par la jurisprudence que la résidence du mari conserve le caractère de domicile conjugal, même après l’ordonnance fixant à la femme une habitation séparée, ne sauraient avoir la même force depuis la loi de 1886 et surtout depuis celles des 9 août 1919 et 25 avril 1924 —- qu’en efket ces deux dernières permetteni à la femme de contacter un second mariage 300 jours après l’ordonnanre qui autorise l’époux demandeur à avoir #re résidence séparée et l’autre la légitimation des enfants adultérins nés du commerce du père ou de la mère, lorsqu'ils sont réputés conçus à une époque où le père et la mère

avaient un domicile distinct en vertu de l’ordonnarce rendue conformément à l’article 878 du code de procédure civile et antérieurement à un désistement de l'instance, au rejet de la demande ou à une réeoneiliation judiciaire constatée — que ces textes sont inconciliables avec la possibilité d’une cohabitation au gré de la femme, au domicile du mari, pendant que l'ordonnance est en vigueur, étant donné les graves conséquences qu'ils font découler par la suite du fait même de cette ordonnance tant au point de vue du remariage de la femme qu’au péint de vue de la légitimation de l'enfant conçu pendant cette période — qu'il serait paradoxal qu’un seul et même acte pût entraîner à la fois contre son auteur des poursuites correctionnelles pour entretien de concubine au domicile conjugal et lui permettre de légitimer son enfant, précisément parce qu'il aura été accompli au temps où l’ordonnance du Président recevait son exécution; que dans l’état actuel de la législation c’est pourtant à ce résultat que l’on arriverait si la jurisprudence persistait à considérer comme domicile conjugal, la résidence du mari, une fois rendue l’ordonnance du Président fixant un logement séparé à chacun des époux, que le législateur n’a certainement pas voulu consacrer un pareil état de choses … » (23).

Cette argumentation n’est assurément pas sans force, elle a cependant soulevé les plus vives critiques de la doctrine. « Tout d’abord, dit M. Nast, il n’y a rien de paradoxal à ce que le même acte puisse entraîner des poursuites pour adultère et permettre de légitimer les enfants nés de l’adultère. Car l’article 331 du code civil est une disposition de faveur, non pour l’époux adul-

(23) Bordeaux, 29 mai 1928 (D. P., 1929, 2, 124).

tère, mais pour les enfants nés de sa faute : de ce que. la loi civile permet d’effacer dans l’intérêt de ceux-ci les conséquences de la faute commise par leur père ou par leur mère, il ne résulte pas nécessairement que la loi pénale ait cessé de considérer la faute du père ou de la mère comme un délit. Ensuite et surtout le raisonnement de la Cour de Bordeaux aurait pour conséquence, s’il était fondé, de faire disparaître de la loi pénale, même en dehors de toute instance en divorce ou en séparation de corps, le délit d’adultère quand il est commis par la femme ou quand il est commis par le mari et qu’il n’existe pas de descendants légitimes du mariage. Car, dans les deux hypothèses, l’article 331 du code civil permet de légitimer les enfants qui naïtront éventuellement de l’adultère. En sorte que l’adultère de la femme ne serait plus jamais punissable puisque l’article 331 autorise la légitimation de l’enfant qui en naîtra et qui sera désavoué par le mari; et que l’adultère du mari ne serait plus punissable que lorsqu'il existe des descendants légitimes issus de son mariage, puisque c’est dans cette seule hypothèse que les enfants nés de cet adultère ne peuvent pas être légitimés., On voit par là à quelles conséquences conduirait la solution admise par l’arrêt rapporté; elles suffisent à prouver le mal fondé de cette solution. »

Sans adopter complètement cette manière de voir, nous estimons cependant que cet arrêt appelle de très sérieuses réserves. Il est impossible, en effet, de pouvoir admettre qu'il n’y ait pas de domicile conjugal tant que le mariage subsiste dans son intégrité, or, l’on n’aperçoit pas où serait ce domicile ailleurs qu’au domicile du mari. Retirer à l'habitation du mari le caractère de domicile conjugal, ce serait donc supprimer en fait tout domicile conjugal. C’est là une conséquence inadmissible en présence du texte de l’article 108 du

ire

code civil qui dit expressément que seule la femme séparée (ou divorcée) cesse d’avoir pour domicile légal le domicile de son mari.

Et d’ailleurs faut-il penser, comme l’a fait la Cour de Bordeaux, que l’indulgence du législateur doive s'étendre implicitement du domaine civil au domaine pénal. La jurisprudence postérieure à cette décision ne Pa pas admis. « La loi du 9 août 1919 fixant le point de départ du délai de viduité de l’épouse divorcée et la loi du 25 avril 1924 permettant la légitimation des enfants adultérins quand ils sont réputés conçus à une époque, où, en vertu d’une ordonnance rendue dans une instance en séparation de corps ou en divorce, les époux avaient un domicile distinct, ont, dit un arrêt de la Cour de Poitiers, uniquement envisagé la situation de la femme et des enfants adultérins après un divorce prononcé, mais elles n’ont en rien modifié le caractère du domicile conjugal pendant le cours de l’instance en séparation de corps ou en divorce, le domicile conjugal continue donc d'exister jusqu’à la dissolution du mariage » (24). C’est la condamnation définitive de la théorie audacieuse de la Cour de Bordeaux.

Ajoutons, pour en terminer avec cette étude de la maison conjugale, que Île sens que nous venons de donner à ces mots à propos de l’article 339 du code pénal est aussi celui qu’il faut leur attribuer dans l’article 324 du même code, qui rend excusable le meurtre commis par l’époux sur son épouse adultère, ainsi que sur le complice, à l'instant où il les surprend en flagrant délit dans la maison conjugale.

La maison conjugale, au sens de cet article, sera done

(24) Poitiers, 12 décembre 1930 (Gaz. du Pal. 1931, 1, 277),

celle où réside le mari, celle qui forme la maison commune, celle du moins où il peut contraindre sa femme à habiter et où elle a le droit de résider.

Section 2. — LA MAISON HABITÉE.

Le code pénal, nous l’avons vu, distingue entre domicile et maison habitée. Le domicile défini, il nous reste donc à rechercher ce qu’il faut entendre par maison habitée. Nous le ferons comme précédemment, en examinant successivement quel est, à propos de chaque délit où elle est prise en considération, le sens que l’on doit donner à cette expression.