LE DOMICILE ÉLÉMENT CONSTITUTIF DE CERTAINS DÉLITS

Section 1. — LE DOMICILE ET LE VAGABONDAGE

La lutte contre le vagabondage et la mendicité n’est pas nouvelle et les agents que la loi a qualifiés de vagabonds et de gens sans aveu ont excité de tous les temps les inquiétudes du législateur. |

L’antiquité connaît le vagabond. En Grèce, Solon et Minos le proscrivent ou réglementent ses faits et gestes parce que le travail est considéré comme un dévoir rigoureux.

La loi romaine, nous dit Ulpien, donnait à chaque proconsul le pouvoir de chasser de leur province et de ” rejeter dans la Barbarie les hommes mal famés et dangereux. Puis intervient la loi « De Mendicantibus va-lidis » qui prescrit les mesures à prendre vis-à-vis des vagabonds valides et invalides. Au Bas-Empire, enfin,

Justinien décide que « la terre ne doit pas supporter la charge des fainéants, mendiants et valides. S’ils refusent les travaux publics auxquels on les engage, qu’ils soient chassés et même poursuivis. Les infirmes, au contraire, pourront entrer dans la capitale pour les affaires, à condition d’être inscrits et renvoyés dès qu’elles seront terminées » (1).

Dans notre ancien droit, et surtout à partir du xu° siècle, les déclarations, ordonnances royales et arrêts du Parlement se succèdent sans interruption pour enrayer, sans y parvenir complètement, les progrès inquiétants du vagabondage. Citons, parmi les dispositions les plus importantes : l’ordonnance 1270, bannissant les mendiants du royaume — la célèbre ordonnance de février 1350, enjoignant aux vagabonds et mendiants de sortir de Paris et des villes de la vicomté dans la huitaine — l’ordonnance de Blois, de mars 1498, soumettant le jugement des vagabonds à des formes spéciales et plus rigoureuses de procédure. Les ordonnances postérieures de 1567, 1635 et 1700, édictant à l’encontre des vagabonds les peines du fouet, de la marque, de la prison et, en cas de récidive, des galères. Plus tard, ils furent punis de la transportation aux colonies (1719), puis, cette transportation fut remplacée (1722), par des galères à divers degrés pour les hommes et le fouet ou la flétrissure pour les femmes. Un dernier édit de 1764 maiïintenait les galères pour les vagabonds valides et punissait de la prison à temps ceux à qui leur âge, leurs infirmités ou leur sexe ne permettaient pas d’infliger cette peine.

De 1789 à la promulgation du code pénal, l’on compte plus de trente textes législatifs sur le vagabon-

(1) Justinien Novelle, 80, C. 5,

dage et la mendicité; les plus intéressants sont la loi des 16-24 mars 1790 et les décrets des 19-24 mars 1793 et 24 vendémiaire an IL Cette dernière disposition, après avoir édicté les pénalités que pouvaient encourir le vagabond, prévoyait, dans son titre V, la réglementation du domicile de secours, c’est-à-dire du lieu où l’homme nécessiteux a droit aux secours publics. Ce domicile de secours existe encore aujourd’hui, mais il a été réglementé à nouveau par la loi du 15 juillet 1893; il s’acquiert de nos jours par une résidence d’un an, par la filiation, par le mariage, et sert à déterminer l'endroit où des personnes malades et sans ressources peuvent recevoir gratuitement l'assistance médicale.

Postérieurement à cette loi du 24 vendémiaire an IL, les lois du 10 vendémiaire et du 2 germinal an IV, et 7 frimaire an V, édictèrent d’énergiques et vaines dispositions contre le vagabondage, dont la législation actuelle, œuvre du Premier Empire, à fait un délit puni de peines correctionnelles.

Après ce bref rappel de l’histoire du vagabondage à travers les âges, voyons maintenant quelle va être l'influence du domicile sur la détermination des éléments constitutifs de ce délit.

« Les vagabonds, dit l’article 270 du code pénal, sont ceux qui n’ont ni domicile certain, ni moyens de subsistance et qui n’exercent habituellement ni méter, ni profession. »

L’absence de « tout domicile certain » est donc la première des conditions exigées par la loi pour constituer un individu en état de vagabondage. Cette condition n’est d’ailleurs pas nouvelle : à Rome, était réputé vagabond, « ille qui per mundum vagatur nec certum habet domicilium in quo habitet », de même dans notre ancien droit, les vagabonds étaient « ceux qui,

n'ayant ni profession, ni métier, ni domicile certain, ni biens pour subsister, ne peuvent être avoués n1 faire certifier de leurs bonnes vie et mœurs par

personnes dignes de foi » (2).

D'ailleurs, tout le monde reconnaît aujourd’hui que c’est le défaut d'habitation qui forme la principale condition du vagabondage. « C’est l’absence de foyer, dit M. Garraud, qui rend le prévenu dangereux » (3). « C’est là, disent MM. Chauveau et F. Hélie, la raison de l’existence aventurière du vagabond et de la facilité avec laquelle il dérobe ses actions aux regards » (4). Seule, en effet, la possession d’une résidenec fixe et légitime, connue de tous, rassure par elle-même la s0ciété, seule elle donne de sérieuses garanties, tant au point de vue contractuel que délictuel. Un individu sans domicile, sans siège juridique ou de fait, est un individu dont on se méfie et c’est avec raison.

Est-ce à dire, cependant, qu’un individu va pouvoir être qualifié de vagabond et puni comme tel, par cela seul qu’il est sans domicile certain ? Telle n’est pas l’opinion du législateur, il exige, pour qu'il y ait vagabondage, que trois conditions soient réunies cumulativement : l’absence de tout domicile certain, le défaut de moyens de subsistance et le non-exercice habituel d’un métier ou d’une profession. « La réunion des trois conditions exigées par l’article 270 du code pénal, dit la Cour de Cassation, peut seule constituer le délit de vagabondage. Et la constatation de l’existence de chacune de ces conditions est nécessaire

(2) Déclaration du 5 février 1731.

(3) GARRAUD. — Droit pénal (3° édition, t. V, n° 1773).

(4) CHauUvEAU et F. HÉLIE. — Théorie du Code Pénal (6° éd., t. III, n° 1097).

Abd:

pour qu’une condamnation puisse être légalement prononcée » (9).

Il peut très bien se faire qu’un individu soit sans domicile fixe, et qu’on ne puisse pour cela le considérer comme un vagabond. Ce sera le cas, par exemple, du touriste, du voyageur de commerce, du colportieur : changeant chaque jour d'hôtel ou d’auberge, ils sont bien sans habitation réelle, mais le délit n’est as réalisé parce qu’il manque un autre élément : le touriste a des moyens d'existence, le voyageur de commerce, une profession, le colporteur, un métier avouable. C’est pour cette raison que la Cour de Cassation a décidé que la prévention de vagabondage ne peut être établie que sur les faits définis par la loi et que la vie errante et les voyages d’un citoyen ne suffisent pas pour la fonder (6).

D'autre part, en qualifiant le vagabondage de délit, « la loi, disent MM. Chauveau et Hélie, a nécessairement supposé qu'il prenait sa source dans la volonté même de l’agent. En général, les circonstances matérielles exigées par l’article 270 supposent cette volonté et la font présumer; mais cette présomption n'exclut pas la preuve contraire. Le prévenu doit donc être admis à proposer l’excuse tirée de la nécessité et de la force majeure. Ainsi celui qu’un incendie, un naufrage, une invasion de l’ennemi auraient subitement jeté dans la foule, sans domicile, sans moyens de subsistance, sans profession actuelle, celui-là, alors même que toutes les conditions matérielles du délit se réuniraient dans sa personne, ne serait pas un vagabond dans le sens de la loi; car elle ne frappe ce genre de vie que parce qu’elle suppose qu’il a été volontaire-

(5) Cas. Crim., 10 août 1906 (S:, 1910; 1, 51). (6) Cas. Crim., 18 prairial an IX (Bulletin Criminel, n° 212),

one

ment adopté : elle n’attaque des habitudes dangereuses que parce qu’elles laissent percer la dépravation » (7).

Le vagabondage simple est puni, lorsque le délinquant est âgé de plus de 18 ans, d’une peine principale : l’emprisonnement de trois à six mois et d’une peine complémentaire la surveillance de la haute police pendant 5 ans au moins et 10 ans ou plus; cette peine complémentaire de la surveillance est d’ailleurs remplacée aujourd’hui par l'interdiction de séjour pour une durée identique.

Section 2. — LE DOMICILE ET L'ADULTÈRE DU MARI.

L’adultère du mari n’a jamais fait, en droit romain, l’objet d’une répression pénale, et la loi Julia de adulteriis coercendis n’avait rien changé à cet état de choses, les femmes ne pouvaient accuser leur mari d’adultère. La seule sanction que l’on puisse prononcer contre le mari coupable date de Justinien, et encore estelle purement civile. Si, disent les Novelles 117 et 134, le mari a entretenu une concubine sous le toit conjugal ou même dans la ville où il se trouve, et s’il a été trois fois averti par les parents de la femme, celleci peut divorcer. |

Au début de notre ancien droit, les lois barbares,

(7) CHauveau et F. HÉLIE. — Théorie du Code Pénal (6° éd. t, III, n° 1101).

très sévères pour la femme adultère, ne se sont pas occupées de l’adultère du mari. Plus tard, les premiers rois effleurent à peine, dans leurs capitulaires, la matière de l’adultère, et le mari reste toujours impuni. Dans la suite, cependant, le droit canonique va faire faire un progrès notable à la législation qui régit l’adultère; il proclame l'égalité des deux sexes, les époux, dit-il, ont des droits égaux et des devoirs égaux; l’adultère, que ce soit celui de l’homme où celui de la femme, pouvait être frappé de deux sortes de peines ; de peines corporelles ou de peines civiles. Dans le droit coutumier, l’adultère du mari n’était passible que de peines civiles; accompagné de scandale publie, de dissipation ou de mauvais traitements, l’adultère du mari était une cause de séparation de corps, il entraînait la privation de la dot et des autres conventions matrimoniales, enfin la femme, en cas de trahison de la part de son mari, pouvait opposer une exception à l'accusation d’adultère par lui formulée.

Le législateur révolutionnaire, dans les lois des 27 septembre-6 octobre 1791, reste muet sur les peines de l’adultère. La question du divorce vint peu de temps après devant l’assemblée et la loi sur le divorce fut votée le 20 septembre 1792; on admit bien, parmi les causes de divorce, le dérèglement de mœurs notoire, mais on passa sous silence ce qui concernait spécialement l’adultère. Le code des délits et des peines du 3 brumaire an IV reste également muet à ce sujet. Ainsi, à cette époque, la seule peine de l’adultère était le divorce.

Le législateur impérial, impatient de faire cesser cet état de choses, fit réapparaître la peine de l’emprisonnement dans le code civil de 1804, d’où, en 1810, il la transporta à sa vraie place dans le code pénal. L’adultère devenait donc, de ce chef, sanctionné péna-

ok

lement, mais alors que celui de la femme l'était dans. tous les cas, celui du mari ne pouvait l’être que s’il avait « entretenu une concubine dans la maison conjugale ». « Après avoir assuré une garantie à l'époux, avait dit le rapporteur de la commission du Corps Législatif, il était juste d'offrir à l’épouse délaissée, sinon une réciprocité entière désavouée par la nature des choses et la différence des résultats de l’adultère dans les deux sexes, du moins un moyen à la femme pour soustraire à ses regards la présence et le triomphe de sa rivale. Le mari qui, après avoir oublié les sentiments dus à son épouse, méconnaîtrait assez les égards dont elle doit être l’objet pour entretenir une concubine dans sa maison, sera puni d’une amende de cent à deux mille francs; toute action d’adultère contre l’épouse lui sera interdite. De quel droit le parjure pourrait-il invoquer la sainteté des serments ? » « Dans toute autre circonstance, ajoute M. Mangin, la loi refuse à l’épouse accusée l’exception d’une récrimination trop souvent incertaine, trop difficile à établir, ou dont la preuve doublerait dans les tribunaux le scandale inséparable de ce genre d’accusation » (1).

Aujourd’hui donc, la loi répressive traite avec beaucoup moins de sévérité le mari adultère. Il y a là, entre les deux conjoints, une différence qui paraît injustifiée et que l’on explique par des considérations d’ordre social. Sans chercher à discuter cette manière de voir, contentons-nous de faire remarquer que la meilleure solution serait, à notre avis, l'égalité absolue dans la répression. Egaux quant aux obligations découlant

(1) MANGIN. — Traité de l'action publique et de l’action civile en malière criminelle (1876, tome I, n° 143),

du mariage, les époux doivent l’être aussi relativement aux sanctions qu'entraîne leur inobservation.

Cette égalité, elle existe d’ailleurs aujourd’hui au point de vue de la sanction civile, le divorce. Alors qu'autrefois la femme ne pouvait demander le divorce” pour cause d’adultère de son mari, que si celui-ei avait entretenu une concubine dans la maison commune, les deux époux sont, depuis la loi du 27 juillet 1884, assimilés en ce qui concerne les éléments constitutifs de l’adultère. « Le mari, dit l’article 229 du code civil, pourra demander le divorce pour cause d’adultère de sa femme. » Et l’article 330 : « La femme pourra demander le divorce pour cause d’adultère de son mari. »

Il serait donc souhaitable que l’on réalise sur ce point l'unité de législation qui existait avant la loi sur le divorce, et que désormais tout fait d’adultère susceptible d'entraîner une sanction civile puisse entraîner une sanction pénale. Il y aurait d’ailleurs à cette assimilation un intérêt pratique considérable. Lorsque la femme veut demander le divorce pour cause d’adultère de son mari, il faut qu’elle démontre l’infidélité de celui-ci. Pour ce faire, elle a à sa disposition deux moyens de preuve absolument déterminants : le constat d’adultère fait par un commissaire de police requis à cet effet, et la condamnation pénale du mari. Or, ces moyens de preuve, elle ne pourra y recourir que si l’adultère du mari est commis dans les conditions prévues par la loi pénale. On voit par conséquent, qu’en restreignant le fait délictueux à l’entretien d’une concubine dans la maison conjugale, on prive la femme des deux meilleurs moyens de preuve dont elle pourrait, le cas échéant, faire état, et on limite par là même l'intérêt pratique de la réforme apportée par la loi

du 27 juillet 1884,

LH cb

— du —

Ne serait-il pas temps de bannir cette inégalité choquante et de décider, comme le propose le projet de code pénal (2) que l’adultère du mari sera puni où qu’il soit commis, comme celui de la femme ?

Quoi qu’il en soit, en l’état de notre législation actuelle, la détermination du domicile conjugal joue, au point de vue de la sanction pénale de l’adultère du mari, un rôle considérable. Que tous les autres éléments du délit soient réunis, si la maison dans laquelle le coupable a entretenu sa concubine ne peut être réputée maïison conjugale, celui-ci n’est pas punissable.

On comprend dès lors que les tribunaux, plus équitables que la loi, aient déjà, dans la mesure où leur action le leur permet, réparé cette injustice. La tendance actuelle de la jurisprudence est, en effet, nous l’avons vu, d'élargir de plus en plus la notion de maison conjugale et de considérer comme telle une simple chambre d’hôtel, un appartement loué par le mari en dehors du domicile conjugal, si, en fait, il est démontré que c’est en ce lieu que se trouve sa résidence habituelle.

Il n’en reste pas moins que, dans bien des cas (et nous pensons ici à l’hypothèse où le mari coupable vit complètement chez sa maîtresse, dans un appartement loué et meublé par elle seule), la poursuite reste impossible, le logement dans lequel le mari entretient avec sa concubine des relations coupables, ne pouvant absolument pas être considéré comme le domicile conjugal, c’est-à-dire, selon la définition qu’on en donne aujourd’hui dans la pratique, celui où le mari

(2) Projet de Code pénal de 1934. Art. 403 : L’époux coupable d’adültère sera puni d’un emprisonnement de 10 jours à 6 mois et d’une amende de 100 à 2.000 francs,