Planiol. Traité, III

le

le terme d’une longue évolution, dans laquelle on peut distinguer trois étapes.

1° Dans les sociétés primitives, si l’on veut réaliser d’une façon juridiquement valable une opération économique, il faut employer certaines formes déterminées. Peu importera l'intention ; peu importera le résultat d'ensemble : toute règle de droit exactement suivie produira automatiquement son effet. Si par exemple on se trouve dans un régime juridique qui impose pour toute aliénation l’emploi de certaines formes, il faudra pour réaliser une vente aliéner la chose et aliéner le prix ;etles deux opérations seront, dans le principe,indépendantes (1). On désigne communément ce régime juridique sous le nom de formalisme. Mème si l’on ne vit pas sous un régime strictement formaliste, tant qu’un acte n’aura pas reçu de la coutume ou du législateur ses formes propres de réalisation, il sera obligé d'emprunter une forme étrangère.

Or la donation n’est pas une forme très usuelle d'activité économique,au moins en général ; elle restera donc longtemps soumise au régime que nous venons de décrire. La vente, par exemple, s’indivi-

1. On concevra aisément la chose, si l'on songe par exemple à ce que fut primitivement à Rome l’emptio venditio,se réalisant par deux contrats verbaux distincts, qui produisaient chacun indépendamment ses effets, (V. Girard, Manuel,p,535, n. 1), Ici à la vérité, il s'agit d’une double production d'obligations et non d’un double transfert de propriété. Mais ce qui nous intéresse dans l'exemple, c’est qu'on y voit très clairement une opération qui a son unité daus la vie réelle s’ana-

lyser, en vue de sa réalisation juridique, en deux actes indépendants.

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dualisera plus tôt ; et dèslors on sera naturellement amené à réaliser des donations sous les formes de la vente. C’est ce qui se passait par exemple à Rome lorsque,pour donner,on mancipait <nummo uno » (1).

Les historiens du droit français (2) ont remarqué qu'à l’époque franque par exemple ,on empruntail pour réaliser une donation,soit les solennités du transfert de propriété, soit les formes ordinaires des contrats. Dans certains cas, on pourra constater une symétrie vraiment frappante entre les actes de vente par exem-

ple et les actes de donation (3). On peut dire qu’à

1, V. des exemples concrets de « mancipations à titre gratuit » dans Girard, Textes, p. 188 sqq. — Cf,sur toute cette question Bartin, T'hcorie des conditions impossibles, p. 293.

2. V,. par ex. Glasson. Histoire du droit el des instilulions de la France, t. III, p.182 sqq. — Cf.Esmein, Eludes sur les contrats dans le (très ancien droit français, p. 31.

3. On connaît l’usage, dans notre très ancien droit, de menaces formulées par l'auteur de l'acte contre qui en voudrait méconnaîitre la validité (clauses comminatoires). Voici comment se terminent deux actes de la même région et de la même époque (Documents inédits de la bibliothèque royale, Paris, Didot, 1847, &. III, p. 401 ; et p. 403): le premier est une donation (de 784) :le second est une vente (de 790), — a) « Si qui vero, si fuerit post hunc diem, aut ego ipse, aut ullus de meis haeredibus, ant ulla amissa persona, qui contra hanc donationem ipsa ulla calumnia inquietare praesumpserit,solidos XXI componat, et quod petit non vindicet, sed donatio ista omnique tempore firma permaneat, » — b)« Si quis vero, si fuerit post hunc diem, aut nos ipsi, aut ullus ex haeredibus nostris, vel ulla emissa persona, qui contra venditionem istam ulla calumaia inquietare praesumpserit,solidos XV componat, et quod petit minime vindicare valeat, » — On voit que, pour assurer la validité de l’acte, qu'il s'agisse d’une donation ou d’une vente, on emploie exactement le même procédé, exactement

la même formule,

on

cette époquela donation n’est pas individualisée : au point de vue du droit, elle n’est rien.

2 Tout en continuant à admettre que la donation se réalise par des procédés juridiques qui ne lui sont pas spéciaux, on peut essayer de l’atteindre, à travers ces procédés, pour la soumettre par exemple à certaines restrictions. On pourra bien dire, dès lors, que la donation a une certaine existence juridique ; car la loi, ou à son défaut, la jurisprudence seront obligées de constituer une notion, une définition de la donation.

Le droit romain nous offre, avec la Lex Cincia un exemple de cette situation. Avant ce plébiscite, il ne semble pas que les donations (dona et munera) aient été considérées par le droit (1). Peut-être furent-elles d’abord à Rome d’un usage assez rare (2) ; lorsque les Romains voulaient en réaliser, ils avaient à leur disposition les mêmes procédés que l’on employait pour les actes onéreux. 1l arriva cependant un temps où les donations devinrent assez nombreuses et assez importantes pour paraître un danger ; on songea dès lors à leur imposer des limites ; et ce fut l’objet de la Zex Cincia. Nous n’avons pas à exposer le mécanisme de cette loi célèbre. Peu importe pour

1. V. en ce sens Girard, Manuel, p. 934. Peut-être y a-t-il lieu de mentionner une lex Publicia, de date incertaine, qui interdit de donner aux riches autre chose que des flambeaux de cire.

2, V. en ce sens Cuq, Institutions, t, L (liv. ILE, chap. VIII, p. 556 sq). M. Cuq cite en particulier Polybe, XXXII, 12.

notre objet la façon dontelle était sanctionnée (1).Ce qui nous paraît notable, c’est qu’elle interdisait,dans certains cas, la donation à une époque où cet acte n'avait pas de forme propre de réalisation juridique ; ce qu’il fallait atteindre, et par conséquent définir, c'était un fait concret, une réalité économique el c'est là, nous le verrons, une tâche singulièrement ardue.

Tel est aussi le régime sous lequel nous vivions, avant l’ordonnance de 1731. «Nous ne connaissons ni ordonnance, ni coutume, disaient ses commentateurs, qui prescrive aucune formalité particulière pour les donations entre vifs (2). » Et pourtant les donations étaient déjà soumises, on le sait, à des restrictions fort importantes, par exemple en ce qui concerne la capacité (3).

3° Dans le régime que nous venons de décrire, la donation n’est pas encore, à vrai dire, un acte juridique (4). En droit romain, elle n’acquit son individualité juridique qu'au moment où la convention de donner fut érigée en pacte légitime (5). En France,

1. V. Senn, Leges perfectæ, imperfectæ,minus quam perfectæ, thèse, Paris, 1902.

2. Explication des Ordonnances de Louis XV. Toulouse, 1762, {. I, p. 9. L’insinuation était une formalité en quelque sorte complémentaire, extrinsèque, et dont le défaut n'était opposable que par les tiers. (Pothier, Traité des Donations entre vifs, sect. II à IV, fait nettement la distinction.)

3. Ricard, Trailé des donations, 1° partie, chap. III, sect. V et sqq.