PRIME D'ÉMISSION D'ACTIONS

La prime d'émission d'actions est la somme d’argent versée par le souscripteur d’un titre en sus de la valeur nominale de l’action souscrite.

Ce versement supplémentaire peut être exigé des premiers actionnaires, au moment de la constitution de la société, pour faire face aux frais de premier établissement ou pour la rémunération de certains concours. Ainsi employée, la prime ne nous intéresse pas, car il est bien évident qu'elle ne constitue pas un revenu entre les mains de ses attributaires.

Mais en général la prime est versée, à l’occasion d’une augmentation de capital, pour garantir l’intégrité des droits des anciens actionnaires sur les réserves apparentes ou occultes antérieurement constituées. Avant l'émission des titres nouveaux les premiers associés devaient seuls être appelés au partage de l'épargne sociale. L’admission d’un second contingent d'actionnaires, pouvant prétendre une part proportionnelle dans les réserves, entrainera fatalement la dépréciation des titres originaires et la baisse de leurs cours, s'ils sont cotés en bourse,

C'est pour écarter les dangers qui résulteraient, pour

les anciens actionnaires, de l'émission au pair des titres nouveaux, que ce versement supplémentaire est imposé à leurs souscripteurs. La prime est en quelque sorte un droit d'entrée, une indemnité payée par les nouveaux adhérents à ceux qui avaient participé à la formation de l’accroissement du fonds social, en compensation de la réduction de la part qui devait revenir à ces derniers lors de la liquidation des ressources de l’entreprise. Versée à la société, la prime prévient un préjudice qui menaçait les intérêts de ses membres; versée directement à ces derniers, elle les irdemnise d’un préjudice qu’ils subiront inéluctablement.

La nature de la prime d'émission a fait l’objet de nombreuses controverses.

Certains auteurs ont soutenu qu’elle constituait un

\ accroissement du capital social (1). La distinction

entre le capital nominal et le capital réel de l’entreprise s’expliquerait par la distinction entre la valeur nominale et la valeur réelle des actions qui en sont les fractions.

Pour la Jurisprudence belge (2) et la Jurisprudence

1. L. Lyon-Caen, De l'émission d'actions au-dessus du pair ou à primes, Revue des Sociétés, 1909, p. 185 et s.; Wodon, Rev. prat. Stés. Belge, 1913, p. 89.

2. La Cour de Liége décida d’abord, par un arrêt du 20 juin 1883, que la prime ne pouvait être assimilée à un bénéfice passible du droit de patente établi sur les profits des sociétés anopymes. Elle se prononça ensuite en sens contraire, par un arrêt du 5 mai 1909 rendu en faveur du Fisc. La Cour de Bruxelles rendit une décision dans le même sens, en matière civile, le 20 mars

1908. Enfin la Cour de cassation consacra cette jurisprudence, : par un arrêt du 30 juin 1913, en déclarant que l'enrichissement

italienne (1), relatives à l'application de l'impôt sur le revenu, les versements supplémentaires correspondant aux primes d'émission seraient de véritables bénéfices réalisés par la société. L'augmentation du patrimoine social provenant des fonds ainsi accumulés, et la répartition de ces fonds entre les actiornaires entreraient donc dans le cercle d'action de

cet impôt.

qui, en cas d'augmentation de capital, est résulté, pour le fonds social, d’une prime d'émission, réunit les caractères de laccroissement de capital frappé par la Loi fiscale de patente. Cette loi frappe en effet le fait de l’accroissement de la richesse du fonds social, et donne ce caractère à tout ce qui, dans l'avoir net, dépasse la valeur des apports représentés par le capital social, sans distinction entre le revenu ou profit normal de l’activité sociale et les plus-values de tout genre qui, réalisées au cours de l'exercice envisagé, ont pu grossir le patrimoine. Mais la Cour de cassation de Belgique a tranché la question uniquement au point de vue de l'application de la loi fiscale. Elle n’a pas décidé que la prime d’émission constitue un bénéfice en droit civil;elle a fait observer au centraire dans son arrêt : «quil n'importe aucunement que la partie des versements qui dépasse la valeur nominale des actions doive, au regard du droit privé et des conventions sociales, être considérée comme un instrument de produetion irvesti dans l’entreprise comme apport social et au même titre que la partie afférente à l'augmentation de capital » (Voyez : Houpin, Du caractère et de l'affectation de la prime d'émission d'actions, Jal. Stés, 1915, p. 145 ets.)

1. En Italie, presque tous les auteurs ont pris parti contre le Fisc dont les prétentions furent accueillies par un arrêt de la Cour d'appel de Rome du r°r juillet 189a, cassé par la: Cour de cassation romaine, le 18 août 1891. La question revint devant la. Cour de cassation qui, toutes chambres réunies, confirma sa jurisprudence antérieure par un arrêt du 21 juillet 1897. Cette décision imposa silence au Fise pendant neuf ans. En r906 une décision de la Commission centrale proclama à nouveau la prime imposable et rouvrit une controverse passionnée. Les Cours d'appel se contredirent. La question fut soumise: une troisième fois. à la Cour de cassation qui, modifiant sa jurisprudence antérieure, se prononça en faveur du Fise, par un arrêt. du 7 janvier

Mais la majorité de la Doctrine (1) critique ces deux premiers systèmes. Il paraît impossible d’admettre que la prime doive être inscrite au compte « capital ». Ce qui représente le capital c’est uniquement le montant nominal de l’action qui seul est affecté à la garantie des tiers. L’excédent de l'apport sur le montant nominal du titre équivaut à l'excédent de la valeur réelle d’une action ancienne sur son

1909, rendu toutes chambres réunies. Certaines Cours d'appel résistèrent encore, mais la Cour de cassation donna définitivement raison au Fisc par 6 arrêts des 19 février 1910, 11 février, 11 et 18 mars et 26 avril 1911. La Cour suprême a considéré que tout dérive du capital primitif, que ce qui forme l'augmentation du patrimoine social est nécessairement un produit de ce capital primitif; que, par conséquent, en augmentant ce capital par l'émission de nouvelles actions, l'augmentation ultérieure du patrimoine, produite par la prime, doit être considérée, à l'égard de la société, comme un produit de sa vie économique antérieure, et, par suite, comme un revenu sujet à l’impôt sur la richesse mobilière (Voyez Houpin, op. cit., loc. cit.).

I. Vivante, Traité de droit commercial, t. 11, n° 485 ; Amiaud, Des comptes de réserves dans les sociétés par actions, 2e édit., p. 138 et s., et 438 et 439; Houpin, Du caractère et de l'affectation de la prime d'émission d'actions, Jal. Stés, 1915, p. 145ets.; Du caractère des primes d'émission d’actions,Jal. Stés,1921,p.241ets.; Conséquences,au point de vue civil,du caractère des primes d'émission, Jal. Stés, 1922, p. 145 et s. ; Houpin et Bosvieux, Trailé g'én., théor. et prat. des sociétés, 5° édit., (1925),t. IT, n°926 et L.I,no0b19; Pic, Sociétés commerciales, t. M, no 888 et t. II, n° 1413 ; Baratin, De la prime d'émission d'actions, Rev. Stés, 1920-1921, p. 65 ets. et De la primed’émission d'actions en regard d2 la loidu 29 juin 1872, Rev. Stés, 1923, p. 455; Wahl, Traité du régime fiscal des sociétés et des valeurs mobilières, t. II (1909), n° 2243 ; Binet, Revue de l’Enregistrement, 1920, n° 7146; Maguero, Traité alphabétique des droits d'enregistrement, vo Société, n° 192, 2e édit. ; Bosvieux, note au Jal. Stés, 1920, p. 211; Jacques Frimôse, Du caractère juridique des primes d'émission envisagé au point de vue de la perception des droits d'enregistrement et de l'impôt sur le revenu, Rev. not. et Enreg., 1925, n° 20/72; Charron, Rev.

not. et Enreg., 1922, n° 18991.

montant nominal, il vient s’adjoindre non pas au capital, mais au fonds social, et la proportion existant entre le capital et l'ensemble des ressources de l'entreprise demeure ainsi constante.

. D'autre part, les réserves constituées à laide des primes d'émission, diffèrent des réserves ordinaires car elles ne correspondent pas à des bénéfices réalisés. On ne peut assimiler la prime d'émission à un bénéfice sans méconnaître son rôle économique et sa raison d'être. Il n’y a pas là, au sens véritable du mot, des sommes produites par l’activité normale de l'entreprise ; ces primes n’ont pas une autre nature que le reste des sommesapportées à la société, elles représentent le versement imposé pour l'acquisition de la qualité d’associé, ce sont deséléments producteurs et non deséléments produits.En réalité, la prime d'émission d’actionsestun supplément d'apportaffecté aux réserves (|), permettant aux nouveaux actionnaires de se mettre sur le pied d'égalité avec les anciens, en payant, en une seule fois, ce que les autres ont donné en plusieurs fois, lorsque la société a soustrait aux répartitions annuelles les sommes nécessaires pour la constitution des réserves.

La détermination de la nature de la prime d'émis-

sion n'est pas susceptible d’influer profondément sur

1. La Cour d’'Empire de Leipzig a décidé, par 3 arrêts des 29 novembre 1913, 20 mars 1897 et 5 mai 1900, que le montant de la prime d'émission ne peut être considéré comme assujetti à l'impôt sur le revenu, car la prime d'émission est un supplément d'apport (Houpin, art. précité, au al, Stés, 1913, p. 145), C’est cette solution qui a été adoptée par la Cour Supérieure dés Pays- Bas, le 16 juin 1920 (Maguero, Revue des impôts, 1921, art. 663),

les solutions du droit privé (1). La distribution des fonds provenant de ces versements supplémentaires, que ces fonds soient des bénéfices ou un supplément d'apport, doit être considérée comme une distribution de réserves et revient au nu propriétaire des actions anciennes ou nouvelles (2). Le montant des primes d'émission ne peut entrer dans l’évaluation de la rétribution allouée aux porteurs de parts de fondateur et aux autres intéressés aux bénéfices qui ne peuvent concourir au partage de l'actif social, car, assimilerait-on cet excédent d'apport à un bénéfice, il faudrait bien reconnaitre le caractère particulier de ce gain qui ne doit profiter qu’à ceux qui, pouvant compter sur l’épargne sociale, ont été lésés par l’admission d’un second contingent d’actionnaires prétendant eux aussi une part dans les réserves accumulées (3). :

1. En droit privé, la Jurisprudence n’a eu à se prononcer qu’une fois sur la nature de la prime d'émission. Il s’agissait du rachat de parts de fondateur effectué à l’aide de fonds provenant du versement à la société des primes d'émission. La Chambre civile déclare que le rachat aurait pu être considéré comme valable car les sommes employées « constituent un bénéfice ». Mais, en fait, ces sommes étant absorbées par le passif social, l'opération n’était pas possible. En réalité, la détermination de la nature des primes ne devait pas exercer une influence sur la solution du litige car, que ces primes soient un bénéfice ou un supplément d’apport, elles font partie des réserves et non du capital social et peuvent être employées au rachat des parts de fondateur sans que l'intégrité du capital social soit atteinte. La Cour s'est contentée de reproduire l’expression employée par la cour de Lyon (Ch. civ., 20 juin 1917, S., 1917.1.33, note Lyon-Caen).

2. Raymond Michel, Droits respectifs de l'usufruitier et du nu propriélaire d'actions, Recueil juridique des sociétés, 1924, p. 139.

3. Houpin, articles précités, au Jal, Stés, 1915, p. 145 ets.,au

Croizat 13

‘Le prélèvement destiné à la formation de laréserve légale ne pourra être opéré sur ces versements supplémentaires fussent-ils des bénéfices (4), et la répartition des fonds,ainsi affectés aux réserves facultatives, ne serait pas une distribution de dividendes fictifs (2), car la perception de la prime n’est qustifiée que par le préjudice que causerait aux anciens actionnaires une émission d'actions nouvelles au pair, la situation des créanciers n'a pas été aggravée par l'augmentation de capital, ils n’ont donc aucun droit à faire valoir sur les sommes payées en sus de la valeur nominale des titres.

La détermination de la nature de la prime d’émission présente, au contraire, un intérêt considérable en droit fiscal. Et c’est parce que la jurisprudence n’a pas nettement pris parti pour l’un ou l’autre des systèmes que nous venons d'exposer, que ses solutions sont souvent diflicilement explicables.

La Commission Supérieure des bénéfices de guerre (3) voit dans la prime un supplément d'apport et exonère de la contribution établie par la loi du Ler juillet 4916 l'accroissement du patrimoine social en résultant.

Telle fut la solution admise par le Ministre des

Jal. Stés, 1922, p. 146 ets. ; Baratin, art. précité, Rev. Slés, 1920- 1921, p. 65. Contra : Amiaud, op. cit.,p. 138 et s.

1. Contra: Trib. com. Seine, 27 juin1910, Rev. Stés, 1912, p. 255.