DROIT DE SOUSCRIPTION PAR PRÉFÉRENCE

Comme la prime d'émission d'actions, le droit de souscription par préférence pourrait être classé parmi les mesures prises pour sauvegarder, au cas d'augmentation de capital, les droits des premiers actionnaires, sur les réserves apparentes ou occultes antérieurement constituées. Nous savons, en eflet, que l’admission d’un second contingent d’actionnaires, placés sur un pied d’égalité absolue avec les anciens, entrainerait fatalement uneréduction de la part de ces derniers dans l'épargne sociale, réduetion qui se traduirait par la baisse du cours de leurs titres, s'ils étaient cotés en bourse. Pour éviter ce préjudice, les statuts ou l'assemblée générale qui décide l'augmentation de capital, ont coutume de conférer aux premiers actionnaires un droit de préférence à la souscription de l’émission nouvelle. Ainsi les associés originaires conserveront la plénitude de leurs droits sur l'accroissement du patrimoine de la société, car s’ils ne disposent pas de ressources suffisantes pour acquérir les parts émises, ils auront, le plus souvent, la faculté de céder ce privilège à un tiers, moyennant paiement d’une:

somme équivalant à la diminution de la portion des réserves, des plus-values d’actif et de l’enrichissement social, qui aurait dû leur revenir.

. Cependant, l'attribution de ce droit de préemption ne répond pas toujours exclusivement à l'unique et légitime préoccupation d'assurer aux pre miers actionnaires l'intégrité de leurs droits. Il n’est pas rare qu’une autre cause intervienne et que l’on veuille, par ce moyen, interdire l'entrée de la société à des étrangers dont l'influence pourrait imprimer à l’entrèprise une orientation contraire à celle qu’elle avait reçue de ses fondateurs, ou conserver à la société son caractère familial ou privé, car il existe des sociétés de capitaux qui ne sont pas absolument exclusives de toute idée d’intuitus personæ. Mais, même dans ce dernier cas, l'institution du droit de préférence a, sinon pour objectif immédiat, du moins pour effet de garantir aux associés originaires la conservation de la totalité de leur part dans les réserves déjà constituées, ou dans les bénéfices qui seront éventuellement épargnés dans. l'avenir.

Malgré la création des actions à vote plural, qui permettent de diriger une société sans y avoir la majorité des intérêts, l’usage du droit de préemption s’est développé,dans ces dernières années, sous la pression des exigences fiscales. Nous nous souvenons, en effet, que la distribution d’actions nouvelles, à la suite d'une augmentation de eapital par

incorporation des réserves, est frappée par l'impôt

sur le produit des valeurs mobilières et par l'impôt général sur le revenu. Pour dispenser leurs membres du paiement de la taxe, les sociétés ont eu l’idée de réaliser cette opération par un moyen détourné : elles procèdent simultanément à l’amortissement des actions anciennes, à l’aide des réserves, et, à une augmentation de capital, en attribuant aux associés un droit de souscription par préférence aux titres nouveaux. Les fonds répartis en remboursement des apports originaires. exonérés de la taxe par la Jurisprudence, sont employés par leurs attributaires à la souscription des actions nouvelles, et ainsi, l'augmentation de capital est effectuée sans donner lieu à aucun prélèvement de la part du Fisc (1). Si les associés ne veulent pas utiliser leur droit de préemption, ils auront la faculté de le transmettre,et l'avantage résultant pour eux de cette cession ne’sera pas plus sujet à l'impôt que le bénéfice qu’ils auraient pu retirer de la vente de leur titre (2). L’aliénation de ce privilège ne peut pas être taxée parce qu'elle n'implique aucune distribution ; or, seuls sont atteints par les lois de 1872 et de 1914 les revenus distribués. .

Le droit de souscription par préférence, qui permet ainsi aux anciens associés de disposer de la

1. C'est cette opération qui a été visée par l'article 80 de la loi de finances du 13 juillet 1925, qui taxe les remboursements et amortissements effectués par les sociétés avant leur dissolution. Les sociétés n'auront donc plus aucun avantage à réaliser leurs augmentations de capital par ce procédé détourné.

2. Jean Michel, Distribution des réserves, Rec. Jur. Stés, 1929, p. 21/6t:S. :

portion des réserves qui leur serait soustraite par l'admission d’un second contingent d'actionnaires, n'entre donc pas dans le cercle d'action de l'impôt sur le produit des valeurs mobilières et de l'impôt global.

La détermination de la nature du droit de préemption, qui ne présente aucun intérêt en droit fiscal, peut entraîner, en droit privé, d'importantes conséquences, Sommes-nous en présence d’un fruit ou d'un produit des titres originaires ? Les sommes provenant de la cession de ce droit privilégié sontelles un attribut de la jouissance ou de la nue pro-. priété ? Les actions nouvelles souscrites reviendront-elles à l’usufruitier, à la communauté d’acquèêts ou au mari dotal ?

La question a été résolue nettement par un arrêt de la Chambre desRequèêtes du 25 juin1903 (1). I s’agissait de savoir si l’usage du droit de souscription attaché à une action propre ne conférait pas aux actions nouvelles la qualité de biens propres. La Cour suprême a admis laffirmative. « Attendu, lisons-nous dans cet arrêt... que l’usage par le mari d’un droit de souscription qui lui était personnel n'avait fait qu'accroïtre des biens qui lui étaient propres et que la circonstance qu'il avait pris sur la communauté d’acquêts la somme nécessaire pour compléter sa souscription, si elle donnait ouverture

à récompense, ne pouvait avoir pour effet d'attri-

1. En sous-note sous Req., 25 oct. 1909, S., 1911.1.361, note Naquet, D. P., 1904.1.591, Jal. Stés, 1905, p. 248.

buer à cette communauté la propriété de eesactions, issues, de titres primitifs et pour partie de. leurs. produits capitalisés sur lesquels elle n'avait aucuR droit » (L).

Le droit de préemption représente donc la portion des réserves qui est soustraite aux premiers actionnaires par l'augmentation du capital, ou la diminution de la valeur des titres anciens qui en est la conséquence. C’est. en quelque sorte la réalisation d'une partie. de la plus-value des actions d'origine avant leur dépréciation par l'admission d'un second contingent d’actionnaires ; il re saurait donc être considéré comme un revenu.

La valeur d’une action nouvelle souscrite par l'actionnaire ancien ou par son cessionnaire est done

composée de deux éléments : le montant nominal

1. Cette décision semble être en contradiction avec un arrêt de la Chambre des Requêtes du 12 juillet 1880, D. P., 1882.1.36, qui avait jugé que «cette faculté conditionnelle de souscrire aux émissions nouvelles n’était pas un produit de la propriété des actions anciennes, ni une chose s’unissant à elles de plein droit et nécessairement à titre d’aceession ou d’accroissement ». Si ce droit n’est pas un produit du titre, ne faut-il pas admettre que c’est un fruit ? — En réalité, pour interpréter sainement les termes de cet arrêt, il faut connaître les circonstances de l'espèce : le prête-nom du propriétaire des actions anciennes, voyant que ce dernier ne semblait pas avoir l'intention d'utiliser son droit de préemption, avait souscrit les actions nouvelles en son nom personnel. Le véritable titulaire du droit de préférence voulut revendiquer les titres souscrits, qu'il prétendait être des produits des actions d'origine. La Chambre des Requêtes, en refusant cette qualification aux actions nouvelles, a simplement voulu dire que les avantages résultant de l'exercice du droit de préférence ne pouvaient être acquis à son titulaire de plein droit et sans aucune manifestation de sa volonte de l’utiliser, et n'a pas entendu en déterminer la nature.

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et la quote-part d'actif ceæpitalisé attachée au droit de préférence (4).

. De ces formules découlent les conséquences sui: vantes : | !

" Ao-Le bénéfice résultant de l’aliénation du droit de préemption estune valeur de capital qui doit revemir au Au propriétaire des actions d'origine. L’usufruitier et la communauté d’acquêts n'auront que la jouissance des fonds provenant de cette cession ow

1. Georges Piot, Le droit de souscrire par préférence à une augmentation de capital doit-il être exercé per l'usufruitier. ou par le nu propriétaire des actions auxquelles il est atlaché, Jal« Stés, 1917,p. d et.s.; Copper Royer, Traité des sociétés anonymes, t. 1, n° 353; Lenoan, De la condition des actions de sociétés nominatives, propres. de la femme sous le régime de communauté et. de l'exercice du.droit de préférence à la souscription. d'actions nouvelles, Rev. trimestrielle droit civ., 1922, p. 380; Baratin, De l'exercice par le nu propriétaire ou l’usufruitier d'actions du, droit de souscrire par préférence à des actions nouvelles émises, contre espèces, Rev. Stés, 1921, p. 61; Perroud, £ffet de la dotalité des.actions conférant le droit de souscrire par préférence à, une augmentation de capital, Rev. Stés, 1922, p. 294 ; Baratin, De la dotalité qui affecte le droit de souscrire par préférence à des, actions nouvelles émises contre espècés lorsque ce droit est attaché à des actions dotales, Rev. Stés, 1922, p. 568 ; Raymond Michel, Des droits respectifs de Fusufruitier et du nu propriétaire d'actions, Re:. Jur. Stés, 1924, p. 139;, Wahl, Droits respectifs de l'usufruitier et du nu propriétaire sur les titres, les produits et leurs accessoires, Jal. Stés, 1925, p. 140 et 143; Aubry et Rau,. Cours de droit eivil français, 5° édit.,t. VIN,$.522, texte et note 10 bis ;, :emaire-Boseret, Cours de droit civil, Liège, 1913, 0 486; Houpin et Bosvieux, Traité gén. des sociétés civiles el commerciales, 5° édit. (1925), t. Il, n° 730 ; Pic, Des sociétés com., t.. HL. (1924),n° 1409 et s. ; Traité pratique de droit français (Planiol et Ripert), t. VHI, Régimes matrimoniaux, 1r° partie, avec le concours de Marcel Nast, n° 419. Coutra : Decugis, De la non dotalité du droit de souscription appartenant aux femmes dotales

en cas d'augmentation de capital d’une Société par actions, Jai. tés, 1922, P. 49.

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des actions nouvelles souscrites par privilège (1).

2° Le créancier, qui a recu en gage des actions anciennes, ne pourrait pas se prévaloir des dispositions de l’article 2081 du Code civil, qui lui donnent

1. Certains auteurs (Georges Piot, op. cit., loc. cit.). voudraient même refuser à l’usurruitier ou à la communauté d’acquêts la jouissance de ces titres, car les actions nouvelles ne représenteraient pas un accroissement du capital des actions anciennes, mais un nouveau capital fourni par le nu propriétaire en exécution d’une souscription nouvelle et facultative. Cette solution est inadmissible car la valeur des titres nouveaux correspond en partie à la portion des réserves dont l’usufruitier auraiteula jouissance si elles avaient été distribuées.

Mais comment régler l'exercice du droit de préférence? En principe, seul peut consentir à cet exercice le nu propriétaire puisqu'il s’agit d’un capital, à moins qu'aux termes des statuts, seul l’usufruitier ait le droit de le faire.

Si celui qui a la faculté de souscrire n’en use pas, comme l’usufruitier et le nu propriétaire sont indépendants, ni l’un ni Pautre ne pourra l’obliger à souscrire. Mais chacun d'eux aura la ressource de demander au tribunal que la vente du droit soit ordonnée. L’usutfruitier aura la jouissance du prix.

Quels seront les effets de l'exercice du droit de préemption ?

a) Si l’usufruitier et le nu propriétaire sont d'accord: l’usufruitier aura la jouissance de la totalité de l’action nouvelle souscrite, mais il devra verser au nu propriétaire l'intérêt de la somme déboursée,. |

b) Si l’usufruitier, en vertu des s'atuts, a souscrit seul, sans le consentement du nu propriétaire, il jouira de la totalité des actions souscrites. Mais pourra-:-il réclamer au nu propriétaire le montant du capital payé ? Oui, s’il y a eu mandat ou gestion d'affaire. Mais, dans ce dernier cas, il faudra prouver l'utilité de la souscription. $’il y a eu simplement enrichissement sans cause, il ne pourra réclamer que le montant de l’enrichissement : si la valeur des actions a baissé à la fin de l'usufruit, il ne pourra exiger que leur valeur actuelle.

c)Si le nu propriétaire a souscrit seul et sans le consentement de l’usufruitier, celui-ci aura la jouissance des actions nouvelles, mais le nu propriétaire pourra-t-il lui demander les intérêts du capital déboursé? Il ne pourra user que de l’action de in rem verso, et sil’usufruitier n’a touché aucun dividende, on ne pourra rien lui réclamer.

le droit de toucher les dividendes, pour justifier l’aliénation du droit de souscription attaché à ces titres consentie sans l’autorisation du débiteur, car le droit de souscription n’est pas un fruit de l’action d'origine, mais une parcelle de son capital (1).

3° Les fonds provenant de l'aliénation du droit de préemption réservé à des titres dotaux seront eux-mêmes dotaux. Mais que penser des actions nouvelles souscrites et libérées à l’aide de deniers non dotaux ? Elles ne pourront être dotales pour le tout, car ce serait augmenter la dot de l’argent frais versé pour leur libération et violer l’article 1543 du Code civil,

Si le contrat de mariage contient une clause d'emploi ou de remploi, l’action nouvelle sera dotale pour la valeur dotale remployée et paraphernale pour le surplus.

En cas d’absence de clause d'emploi ou de remploi, l'article 1553 du Code civil s’opposant à ce que les valeurs acquises des deniers dotaux soient dotales, ces actions seront paraphernales mais contiendront une valeur dotale incluse égale à la valeur du droit de souscription. La Société devra délivrer à la femme des titres nouveaux à forme nominative et inscrire sur ces titres, pour renseigner les tiers, une mention indiquant qu'ils ont été souscrits à raison d'un droit de préférence résultant pour la femme de la propriété d'actions anciennes dotales (2).

1. Trib. civ. Bruxelles, 13 fév. 1922, Rev Stés., 1923, p. 245, confirmé par Bruxelles, 20 juill. 1923, Rev. Stés, 1924, p. 230. 2. Perroud, 6p. cit., loc. cit. ; Baratin op. cit., loc. cit., Decu

| Telles sont les conséquences qui dérivent de cette idée. que le droit de souscription, représentant une portion des réserves, peut être assimilé à un capital directement constitué par la volonté sociale.

Mais il ne faudrait pas croire que le droit fiscal, qui exonère de l'impôt sur le revenu les avantages résultant de l’aliénation ou de l'exercice de cette faculté, ait abandonné sur ce point sa notion objective du revenu. L'exonération ne s'explique pas par la nature du droit de préemption, puisque le droït de préemption représente une portion des réserves et que, pour le droit fiscal, les réserves sont des revenus. En réalité c’est parce que le bénéfice pro- Yenant de la cession du droît de préférence n'équivaut pas à une «distribution », mais à la réalisation d’une parcelle de la plus-value des titres anciens, que l’enrichissement de son titulaire est exempté ; et c’est parce que les actions nouvelles acquises ne supposent pas une «distribution » mais,au contraire, un nouveau versement, qu’elles échappent à l’emprise fiscale.

gis admet la solution inverse car il semble interpréter faussement l’arrêt de Requêtes du 12 juill. 1880 et assimiler le droit de souscription et les actions nouvelles souscrites à des fruits (op.cit., loc, cit.).