EXPOSE DE LA DOCTRINE ET DU DROIT POSITIF

L’étude de la très abondante doctrine qui traite de l’ordre public peut, à notre avis, se faire selon deux méthodes. La première consiste à n’envisager que la façon dont les différents auteurs ont compris la nature et le rôle de l’ordre public, sans tenir compte du système de DIP qu'ils ont créé ou auquel ils se sont rattachés. En d’autres termes, il faut se donner pour tâche de rechercher et d’examiner les aspects divers que revêt, dans notre science, la notion dont ü s’agit et se borner à noter pour chacun de ces aspects le nom du jurisconsulte ow de l’école qui les a révélés. Le problème est assez séduisant pour en justifier une rapide esquisse.

Le jeu normal des règles de conflit de lois est, dans certains cas, inobservé pour des raisons particulièrement graves. Ces raisons, aui constituent l’ordre public, exigent l’application de la loi du for. Pour certains auteurs, l’application de la lex fori, dans ces circonstances, est purement exceptionnelle, pour d’autres, au contraire, elle est absolument normale, pour d’autres enfin, elle est tantôt normale, tantôt exceptionnelle. Quoi qu’il en soit, l’ordre public découle, selon l’école savignienne, de la nature même de certaines lois, dites coercitives absolument obligatoires et d'institutions juridiques spéciales ou, selon l’école franco-italienne, de la nécessité de soumettre à la loi du for, tous les rapports de droit qui ne peuvent relever de la loi nationale des parties en cause, du principe Zocus regit actum ou de l’autonomie de la volonté. L’intention du législa-

tenir le plus grand compte de la jurisprudence nationale, car c’est à l’aide de cette jurisprudence qu’il pourra déterminer quelles sont vraiment les règles qui, en fait, sont appliquées dans le pays dont le droit est reconnu applicable en l'espèce. Sans doute, le juge appréciera librement la jurisprudence nationale. Si celle-ci est incertaine ou partagée, il qppartiendra au juge de choisir l'interprétation qu’il croit être la plus conforme à la loi...» Dans le même sens, voir encore la note de Surville (Rev. crit., n. s., t. XXXI/1902, p. 156/157). De leur côté, Niboyet (op. cit. suprà, p. 791 ss.) et Melchior (op. cit., $$ 61 à 66, p. 87 à 96) soutiennent le dangereux point de vue qu’il ne convient pas d'attribuer à la jurisprudence étrangère plus d’importance qu’elle n’en a dans son propre pays. Cette proposition, par ailleurs défendue au moyen d'arguments sérieux, autorise les discriminations les moins fondées et favorise l'arbitraire. Elle permet à Melchior (eod. loc.) de constater, en se référant à l’arrêt du Tribunal d'Empire précité : «Das Reichsgericht würde sicher nicht in einer Frage des englischen Rechts ein Urteil des House of Lords für rechtsirrig und daher unmassgeblich erklären, wie es das in einer Frage des schweïzerischen Rechts bieï einem Urteil des schweizerischen Bundesgerichts getan hat ».

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teur permettra de reconnaître les nécessités de l’ordre public qui, quelle que soit la disposition étrangère en conflit avec elles, s’imposent au juge sans discussion. Dès l'instant que le magistrat est tenu, pour les raisons susdites, d'appliquer le droit du for, il ne peut, «après Savigny et les premiers doctrinaires franco-italiens, qu'ignorer complètement la loi étrangère. Cette opinion trop absolue a été corrigée par la distinction de von Bar et de Brocher entre la loi ellemême, souvent admissible dans ses effets, et l’application de cette loi qui, avant tout, doit être évitée lorsque l’ordre public est en jeu. Cette distinction grosse de conséquences, a eu pour effet de changer de place le centre de gravité du problème. Au lieu de s'attacher à déterminer le contenu des lois, les auteurs se sont efforcés de rechercher si les liens qui «rattachent >» un rapport de droit au territoire du for justifient l’intervention de l’ordre public (terminologie française) ou de la clause de réserve (terminologie allemande). Autrement dit, la Lex fori peut, le cas échéant, remplacer la loi étrangère pour régir un rapport de droit lorsque le législateur ou, à son défaut, le juge estime qu’en vertu d'intérêts prédominants ce rapport de droit ne peut qu'être «rattaché» au territoire du fort. Rien n'illustre mieux la nouvelle conception du problème que les ianombrables divisions apportées à la notion de l’ordre public : ordre public interne et ordre public international (Brocher); ordre public 1ational, ordre public économique ou territorial et ordre public de nature morale et politique (Rolin); ordre public personnel ou rational, ordre public territorial, ordre public personnel et territorial et ordre public absolu (Valéry); lois absolues objectives, lois absolues subjectives, lois relatives objectives et lois relatives subjecives (Despagnet). Les possibilités de «rattachement » ont été poussees fort loin et ont été si subtilement multipliées (Zitelmann, Kahn, Fink, etc.) que la notion de l’ordre public, vidée presque de son contenu, n’est plus devenue, pour nombre d’internationalistes, qu’une rêgle de DIP se séparant à peine des autres. Mais, si séduisante que soit cette conception de l’ordre public devenu simple «règle äe rattachement », elle ne peut indiquer au juge quand il est en presence de cette «règle de rattachement» particulière. Force fut donc à la doctrine (Arminjon) de constater qu'il existe, malgré tout, des «règles positives ou de compétence absolue», par quoi il faut entendre certaines dispositions de la législation du for qui, par l’etfet des règles de rattachement d'ordre public, s'appliquent à l’exclusion des lois étrangères. Ainsi se pose de nouveau à l'esprit, qui revient au point de départ, l'examen du contenu des lois.

La méthode d'étude, dont nous venons de tracer les grandes lignes, demande, certes, un travail de synthèse. Elle ne peut toutefois donner qu’une idée imparfaite du problème. En ne considérant aue le seul ordre public, isolé arbitrairement de son milieu, c’est-àdire du système complet des règles de conflit, où l’ont placé chacun

des auteurs, nous n’en avons qu’une représentation incomplète qui er change le caractère même.

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C’est pourquoi, nous avons préféré suivre la seconde méthode. Elle consiste à faire brièvement l’analyse des principales théories de DIP et à indiquer la place qu’occupe et le rôle que joue l’ordre public dans la construction de celles-ci. Des variations de doctrine qui affectent la nature même de l’ordre public ne peuvent, fort souvent, s'expliquer que par l'embarras où se sont trouvés les auteurs de faire, dans leur système de DIP, une part exacte à cette notion verturbatrice. Le problème de l'intégration de l’ordre public dans des ensembles de règles de conflit, construits a priori, a influé pour beaucoup sur le caractère particulier que cette notion a dans chacun de ces ensembles.

Ces considérations nous ont imposé le choix de la seconde méthode qui possède encore à nos yeux l’indiscutable avantage de faciliter au lecteur la compréhension d’un sujet difficile et de permettre de rapides références aux auteurs.