CHAPITRE PREMIER

ECOLE SAVIGNIENNE

Doctrine de Savigny

Il n’est peut-être pas très juste d'employer le terme d'ordre pablic en parlant de l’exception qu'admet Savigny au jeu normal des régles de conflit de lois. Si nous le faisons, c’est uniquement pour nous servir d’un terme commode, aujourd’hui consacré. Mais ce terme d'ordre public n’a été introduit officiellement dans le vocabüulaire du DIP que par Mancini. Le système de DIP de Savigny est fondé sur le principe suivant: le juge doit appliquer la loi du siege du rapport de droit. Ce principe souffre un tempérament. Sont d’une application absolue, tout en étant exceptionnelle dans le domaine des conflits de lois :

a) Les lois coercitives absolument obligatoires.

b) Les institutions juridiques d’un Etat étranger dont l’existence ne peut absolument pas être reconnue dans notre pays.

Il serait, pour Savigny lui-même, complétement erroné d’octroyer à toutes les lois impératives une nature si coercitive, si absolument obligatoire, qu’elles doivent être comptées au nombre des cas d'exception (<eine so positive, zwingende Natur zuzuschreiben, dass sie unter die Ausnahmefälle gerechnet werden muüssten», op. cit., p. 32/33). Cette réserve de Savigny nous parait fort en place. Quelque obscurs que soient les termes de «lois coercitives»> (32), il

32) Fusinato (op. cit., p. 589) ne peut approuver les termes de «lois coercitives »: «<E una denominazione imperfetta, che sembra badare più alla forma come la legge à concepita che alla sua sostanza.» Il ajoute que si cette dénomination ne produit pas une trop grande confusion dans un livre de science, elle devient incertaine et périlieuse dans un article de loi (cf. art. 12 disp. prél. CCit.).

ÉVTOANE

est évident toutefois que chaque loi impérative (fixation de l’âge de la majorité, détermination des causes du divorce ou des vices du consentement en matière de contrats, etc.) n’a pas à s'imposer à l’encontre de la loi étrangère normalement applicable. Mais où trouver le critère de la distinction entre une loi simplement impérative («absolutes Gesetz >») et une loi coercitive absolument obligatoire (« Gesetz streng positiver, zwingender Natur>»)? Savigny croit le trouver dans l'intention du législateur. Si cette intention ne s’est pas manifestée expressément, il ne reste plus autre chose à faire qu'à rechercher la nature diverse des lois absolues («es bleibt nichts Uebriges als auf die verschiedene Natur der absoluten Gesetze zurückzugehen »). Quelle est cette «nature diverse des lois absolues »? Savigny reste dans le vague et ne fournit à ce sujet qu’une seule indication: les lois coercitives absolument obligatoires sont celles oui ont leur fondement et leur but hors du domaine pur du droit, considéré dans son existence abstraite, de sorte qu’elles n’ont pas eté édictées uniquement en vue et à cause des personnes qui sont les sujets de droit («ihren Grund und Zweck ausser dem reinen, in seinem abstrakten Dasein aufgefassten, Rechtsgebiet haben, sodass sie erlassen werden nicht lediglich um der Personen willen, welche die Träger der Rechte sind»). Ces lois peuvent avoir comme raison première la protection du bien public (loi interdisent aux juifs d’acquérir des propriétés foncières, p. ex.) ou des motifs moraux (10i contre la polygamie, p. ex.). Savigny ne donne pas de définition plus précise,

Quant aux institutions étrangères ignorées du pays du for et condamnables, Savigny se borne à donner une série d'exemples qui cnt presque tous perdu aujourd’hui de leur actualité (op. cit., p. 159 à 165). C’est ainsi que les lois française et russe sur l'institution de la mort civile, les lois sur l'esclavage n'étaient ni reconnues, ni appliquées en Prusse. ,

Stobbe, Wyss, Phillimore, Unger, Fœlix, Bœhm, etc. (33), ont repris la lecon de Savigny et ses catégories d’exceptions. Dans l’état actuel de la science du DIP, cette théorie n’est plus défendable. Comment ces deux catégories d’exceptions peuvent-elles trouver place au sein de la communauté de droit entre nations civilisées établies par l’auteur? Comment justifie-t-il ces deux catégories d’exceptions détruisant partiellement l’ensemble harmonieux des règles de conflit de lois? Savigny, qui s’est rendu compte lui-même de cette imperfection dans son système, l’admet comme un phénomène naturel dans l'état actuel des rapports internationaux. Ce sacrifice nécessaire à

33) Stobbe (op. cit. suprà n. 10, t. I, p. 205); Wyss (« Ueber die Kollision verschiedener Privatrechte nach schweiz. Rechtsansichten », Zeit. f. schw. R., t. 11/1853, p. 35 à 104, en part., p. 95/96) ; Phillimore (op. cit. suprà n. 10, t. IV, n° XII, p. 12); Unger («System des ôsterreichischen allgemeinen Privatrechts », 2 vol., Leipzig, 4° éd., 1876, t. I, p. 163) ; Foelix-Demangeat (« Traité de DIP », 2 vol., 4° éd., Paris, 1866, p. 29/30); Boehm («Die räumliche Herrschaft der Rechtsnormen auf dem Gebiete des Privatrechts einschliesslich des Handels-, Wechsels- und Konkursrecht », Erlangen, 1890, p. 9).

l'esprit du moment est appelé à disparaître dans la suite des temps. En ce qui concerne ces deux catégories d’exceptions, chaque Etat apparaît pour l'instant comme fermé aux autres et se suffisant compléteiïent à soi-même («jeder Staat erscheint für sich als voüllig abgeschlossen », op. cit., p. 160, 312). C’est une simple constatation d’un fait dont on ne peut analyser ni la nature, ni la portée.

S'agissant de la première catégorie d’exceptions, comment reconnaître si la loi étrangère heurte la morale ou le bien public? Les deux notions entrent dans celle plus générale de l’ordre public. Aussi est-il permis de mettre en doute l’utilité de ces distinctions. Le bien public ne saurait se passer de la morale, pas plus que la morale ne pourrait faire abstraction du bien public. Une analyse de ces termes nous forcerait d’ailleurs d’en constater la grande imprécision. On peut, en effet, faire entrer dans la catégorie des lois ayant pour objet le bien public, et les appliquer à l’encontre des lois étrangères, toutes celles sur l’état et la capacité des personnes (34), sur le droit de famille (35) ou sur le droit de succession (36).

Le critère du bien public ne peut donc pas servir à distinguer les lois impératives des lois coercitives absolument obligatoires. Toutes les lois visent, à un titre quelconque, au bien public du pays.

Savigny ne nous renseigne pas davantage sur la nature de la seconde catégorie d’exceptions d'ordre public qui s'impose au juge lorsque la loi étrangère prévoit une institution juridique inconnue du droit du for. Le juge peut-il repousser dans tous les cas la loi étrangère, dont les institutions sont toujours en quelque mesure in-

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34) Voir une décision ancienne du Dép. féd. just. et pol. (FF, 1899, TL p.402; n%413);"Rossel“et Mentha”(op. cit, t. 1,-p.:196, n° 304); Marcusen («Das IPR des schweiz. Entwurfs eines Civilgesetzbuches », NZ, t. XI/1901, p. 37 à 52, en part., p. 47) et Barazetti (« Das IPR des schweiz. Civilgesetzbuches », NZ, t. XII/1902, p. 270 à 305, en part. p. 302 à 305). À

35) Ainsi l’ancienne jurisprudence du TF faisait du droit suisse sur le divorce des dispositions d’ordre public (ATF, t. IV, n° 124, p. 669, du 18 octobre 1878, aff. Surrugues; t. V, n° 60, p. 264, du 4 avril 1879, aff. Graberg; t. VIII, n° 112, p. 825, du 14 oct. 1882, aff. Sandvoss; t, XX VIII, n° 38, p. 208, du 3 mai 1900, aff. époux Schill; voir sur cette question, Roguin (op. cit. I, p. 77 ss.); Martin («Jurisprudence suisse, De la séparation de corps. Du divorce des étrangers en Suisse», Rev. DI et lég. comp., t. XIII/1881, p. 598 à 611, en part., p. 602 et « Du mariage et du divorce des étrangers en Suisse et des Suisses à l’étranger», CL, 1897, p. 752 ss.) ; Barilliet (« Du divorce des étrangers en Suisse et des époux suisses à l’étranger», CIl., 1880, p. 347 à 367) qui défendent le point de vue du TF, comme conforme à l'intention du législateur. Cf. encore, Humblet («De l’exécution des jugements étrangers en Belgique », C1, 1877, p. 339 à 343) et Demangeat (« Des demandes en séparation de corps entre étrangers », CL, 1878, p. 450 à 453).

36) En ce qui concerne les successions, Demangeat, cité par Lewald, (op. cit. au début de notre titre deuxième, chapitre quatrième, p. 158) disait déjà que toute loi de succession est une loi politique et est une loi qui intéresse l’ordre publie. Dans ce sens aussi un communiqué, daté de 1917, du Ministère des aff. étrangères de l’Equateur (cité par Lewald, eod. loc.).

SR OGrE

connues de la loi du for? Cette solution serait absurde, parce que trop absolue. Il faut juger de la nature des diverses institutions juridiques à la lumière du droit comparé. L'institution étrangère se révêle alors moins inconnue de la loi du for qu’elle pourrait le paraïtre au premier abord (37).

La théorie de Savigny n’a pas trouvé d’écho dans les délibérations ce l’Institut de droit international (38).

Doctrine de von Bar

Von Bar a repris la théorie de Savigny à laquelle il a donné à la fois plus de précision et plus de souplesse. «IL est faux, dit-il, de toujours vouloir ignorer la loi étrangère contraire à la loi du for, car si l’on voulait repousser la loi étrangère en soi, on serait entrainé à des conséquences incalculables et l’on ne saurait plus où s'arrêter.» Il faut distinguer. Nous devons faire une différence entre la loi étrangère elle-même, dont on peut tenir compte dans certains cas, et son application sur le territoire du for, qu’on doit seule éviter lorsque l’ordre public est en jeu. Il faut donc rechercher uniquement ce qui doit être repoussé dans la loi étrangère. La loi étrangère, en soi, ne heurte pas nos conceptions, mais seuls certains de ses effets peuvent être contraires à notre ordre public. Nos magistrats devront £se borner à méconnaître ces effets-là. Von Bar se sert d’une image devenue, depuis lors, célèbre: Nous sommes toujours en droit de couper les rameaux qui s’avancent sur notre territoire, mais le tronc qui s'élève sur le territoire juridique étranger est soustrait à notre action. Cependant, si le rameau ou le rejeton qui s’avance sur notre

37) Comme le système de Savigny, la législation grecque se borne à repousser, pour cause d’ordre public, «les institutions non reconnues par les lois grecques ». II faut comprendre ces termes, dit Streit (op. cit., p. 88), non pas dans le sens qu’ils execluent les institutions inconnues en Grèce, mais qu’ils s'appliquent aux institutions réprouvées par les lois grecques, comme contraires à l’esprit général de notre législation; c’est l’avis de la doctrine et de la jurisprudence. Von Bar (op. cit. III, t. I, p. 110/111): «Da die mit gleichem Namen bezeichneten, aber in der Regel in den verschiedenen Staaten doch in einzelnen Anwendungen verschiedenen Rechtsinstitute eben so gut als ganz verschiedene Institute betrachtet werden kônnen, so wird man, z. B., wenn in einem Landie die väterliche Gewalt sehr ausgedehnte, in einem anderen sehr beschränkte Rechte über das Hauskind gibt, sagen dürfen, dass in dem letzteren Staate auf das Institut der väterlichen Gewalt durchaus keine Rücksicht zu nehmen sei. Auf diese Weise gelangt man aber consequent zu einer Ausschliessung eines jeden fremden Rechtsatzes.»y Voir aussi (op. cit. I, p. 131, n° 7): «<Wenn man mit gleichem Namen in den einzelnen Ländern bezeichneten Rechtsinstitute als dieselben Rechtsinstitute betrachtet, so ist auf diese Art der Name, wie in der scholastischen Weiïse des Bartolus, als das Massgebende betrachtet.» Fedozzi (op. cit. II, p. 275) critique de son côté la théorie savignienne trop absolue: « L’ordine pubblico di un paese non deve ritenersi « priori interessato nel dar vita, per cirtù di leggi straniere, ad un istituto ad esso ignota e che, neï casi in cui l’ordine pubblico non possa ravvisarsi interessato, un tale istituto puû aver vita sempre quando per ciô le autorità locali non siano costrette ad uscire dalle loro normali attribuzioni. »

88) Voir à ce sujet, Bustamante (op. cit., n° 15, p. 27).

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territoire ne causait pas de dégâts, il serait erroné et injuste de le détruire, sous le prétexte que le tronc transplanté sur notre territoire juridique ne pourrait y être souffert (39). Von Bar reprend l'exemple classique: La polygamie n’est pas reconnue en Allemagne, dit-il, mais les autorités ne sauraient refuser aux enfants légitimes nés à l’étranger de l’une ou de l’autre des femmes d’un musulman polygame le bénéfice de l’action en pétition d’hérédité pour réclamer une propriété située sur sol allemand et faisant partie du patrimoine de leur père. Admettre le contraire et obliger les autorités à ne pas traiter comme une simple question de fait, parfaitement admissible, la célébration régulière d’un mariage polygamique à l'étranger, entraînerait un déséquilibre complet dans les relations internationales. Toute la théorie de von Bar se résume donc ainsi: « Notre ordre juridique et nos tribunaux ne doivent pas tolérer ou créer eux-mêmes directement des rapports juridiques absolument incompatibles avec les lois du for» (40). Il faut distinguer clairement entre la loi étrangère elle-même qui ne nous concerne pas le moins du monde, et les effets qu’elle peut être appelée à sortir sur notre territoire. Ces effets sont indirects ou directs selon qu'ils sont nés antérieurement à tout contact du rapport de droit avec notre territoire ou postérieurement à ce contact, grâce à l’activité de nos autorités. Dans le premier cas, ces effets ne jouent plus de rôle perturbateur; on peut admettre, au titre de simple fait, une institution réprouvable du droit étranger. Dans le second cas, au contraire, ces effets sont contraires à l’ordre public et il n'appartient pas aux magistrats de les sanctionner sur leur territoire. L’étroite interdépendance des Etats, née de rapports internationaux constants et de toute nature, oblige le juge à ne pas ignorer ce qui s’est régulièrement passé à l'étranger sous l’empire des lois qui y sont en vigueur. Le juge appelé à se proroncer sur un rapport quelconque de droit, ne peut abstraire ce rapport de droit de ses antécédents ou du milieu dans lequel il a pris naissance. Il doit, au contraire, le situer exactement dans la chaïne des causes et des effets juridiques. S'il voulait agir autrement, le juge tenterait de recréer rétroactivement, selon sa propre idée et sa propre représentation du monde, la vie juridique dans chaque cas d’espêces. Cette tentative serait vaine. Von Bar semble donc bien inspiré de distinguer entre l’application directe de la loi et son application indirecte. Le juge sera mieux placé que quiconque pour apprécier les

39) Von Bar (op. cit. III, t. I, p. 129): « Nun haben wir immer nur das Recht diejenigen Zweige, die auf unserem Territorium hervortreten, abzuschneiden; der Stamm, der in fremder Rechtsordnung steht, ist unserer Einwirkung entzogen und würde der Zweig oder Schôssling, der bei uns hervortritt, eine schädliche Wirkung zu äussern nicht vermôgen, würde er nicht mit unserer Rechtsordnung in Collision treten, so Wäre es verkehrt und ungerecht ihn deshalb zu vernichten, weil der Stamm, wenn er auf unserem Boden stände, hier nicht geduldet werden kônnte. »

40) Von Bar (op. cit. III, t. I, p. 130): « Unsere Rechtsordnung und unsere Gerichte dürfen sich nicht dazu hergeben, unmittelbar Rechtsverhältnisse oder Rechtsansprüche zu realisieren, welche von den eïnheimischen Gesetzen als unbedingt verwerfliche betrachtet werden. »