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cas particuliers trop nombreux et trop divers pour se laisser emprisonner dans une formule théorique.

La théorie de von Bar fut adoptée par nombre d'auteurs (41). Mais, si séduisante qu’elle puisse paraître au premier abord, elle ne peut manquer cependant de révéler, à un examen attentif, de graves défauts.

Qu'est-ce que la loi étrangère en soi et qu'est-ce que son application directe et indirecte? Quand serons-nous en présence d’un cas c’application directe de la loi étrangère sur notre territoire? Quand le juge devra-t-il repousser l’application de la loi étrangère au nom de la morale ou des lois absolues? Pour juger équitablement la doctrine de von Bar, examinons les trois points suivants:

1) Est-il utile de distinguer entre la loi et son application ? A notre avis, non. Le juge ne doit examiner ie contenu et la portée &'une loi étrangère que lorsque les règles de conflit de lois du for en demandent l'application. À ce moment-là seulement elle entre en contact immédiat avec notre territoire. Le juge ne peut rejeter, de par la force des choses, que l’application de la loi étrangère, que cette application soit directe ou indirecte. Il n’est pas au pouvoir du juge de rejeter la loi étrangère comme telle; il re saurait la faire disparaître de la surface du globe. Chaque législateur est seul compétent pour modifier les lois qu’il édicte; les autorités étrangères ne peuvent que méconnaître ou rejeter l’application et les effets de ces lois. Sans doute, von Bar ajoute-t-il que nous sommes obligés de reconnaitre les cas d'application qui se sont produits avant que la loi étrangère n'entre en contact avec notre territoire. Mais ici encore ce n’est pas sur la loi elle-même que le juge du for est appelé à se prononcer, mais toujours sur l’application de celle-ci. La première distinction qu'a faite von Bar entre une loi et son application est donc inutile dans le sens qu'il lui a donné. Cependant, nous verrons en étudiant les doctrinaires des points de contact et de rattachement que la lecon de von Bar contient les germes de certaines vérités (42).

2) Faut-il distinguer entre l'application directe et l'application indirecte de la loi? Remarquons d'emblée qu'il est faux de dire que l'application directe de la loi étrangère est une question de droit, tandis que l'application indirecte de cette même loi par la reconnaissance de situations de droit nées à l'étranger ne serait qu’une question de fait. Cette prétendue question de fait ne peut être en

41) Ont adopté la théorie de von Bar, entre autres: Goldschmidt (« Handbuch des Handelsrechts », 2° éd., Berlin, 1874-83, t. I, p. 383 ss.); Niemeyer (op. cit. III, p. 69, 146 ss.) ; Barazetti (op. cit., p. 7); Klein, Max («Oertliches Recht in Ehescheidungssachen, NZ, t. VII/1897, p. 487 à 500, en part., p. 495 ss.) et Kahn, lui-même, à ses débuts (op. cit., t. I, p. 118 ss.). :

42) Comme le dit très justement Kahn (op. cit., t. I, p. 177): « Unserer Meinung nach sind alle diese Differenzierungen und Subtilitäten gründlich verkehrt, und wir kônnen uns der Meinung Zitelmanns (op. cit., t. I, p. 321, 337) nicht anschliessen, welcher hier einen erheblichen Fortschritt erkennen will ». Et ailleurs (op. cit., m. 177/78): « Was sagt man mit alledem eïgentlich? Man sagt eine platte Selbstverständlichkeit in einer môglichst komplizierten und prätentiôsen Form. »

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réalité qu’une question de droit, car elle présuppose l'application antérieure de lois qui ont créé, modifié ou fait disparaître un rapport de droit.

Les lois peuvent être morales ou immoraies. Elles ont créé un droit acquis à la reconnaissance duquel on peut opposer ou ne pas opposer l'exception de l’ordre public. Or reconnaître ou ne pas reconnaître un droit acquis, c’est traiter une question de droit: c’est donc, du point de vue de l’ordre public, accepter ou refuser l’application de lois étrangères. Pourquoi, dès lors, vouloir attacher des effets différents à une application directe ou indirecte des lois étrangères? (43)

3) Qu'est-ce que l’ordre public pour von Bar? La loi étrangère ne sera pas appliquée toutes les fois que, selon leur but, les lois absolument impératives du for le demandent ou toutes les fois qu’il s’agit d'écarter des principes moraux et sociaux qui divergent sensiblement de ceux qui sont admis dans le pays du for («stark abweichende, sittliche und soziale Anschauungen »). Von Bar adopte le critère de Savigny. L'imprécision en est manifeste. Toutefois, moins rigoriste que Savigny, von Bar admet que la loi étrangère demeure applicable dans la mesure où elle est compatible avec l’ordre public du for.

Malgré ses défauts, le système de von Bar n’en a pas moins inspiré longtemps la jurisprudence des tribunaux allemands.

Doctrine de Mommsen

Pour Mommsen, il est préférable de ne définir l’ordre public qu’au moyen de formules générales et de considérer toujours et principalement le résultat auquel conduirait l’application de la loi étrangére. On ne peut affirmer qu’une chose en général: le juge ne doit pas zppliquer le droit étranger quand, selon le droit du for, on pourrait considérer comme immoral le résultat auquel conduiraiïit l’application du droit étranger (44). Cette définition du rôle assigné à l’ordre public en DIP est-très vague; aussi bien Mommsen lui-même s’en est-il rendu compte. Et cependant, les seules indications qu’il donne ont déjà leur importance. Elles touchent à un point capital de la auestion: le résulat obtenu. Lorsque l’autorité chargée d'appliquer le droit est appelée à trancher un conflit de lois, elle doit faire deux opérations. La première consiste à rechercher quel droit étranger serait applicable, aux termes des dispositions sur les conflits de lois. La seconde consiste à examiner à la lumière du droit civil comparé le contenu et la portée de la loi étrangère et de la loi du for. Le magistrat doit donner, a priori, la préférence au droit étranger et, pour apprécier sainement la valeur d’une intervention de l’ordre public,

43) Von Bar soulève implicitement ici la question controversée des droits internationalement acquis. Nous nous permettons de renvoyer le lecteur au chapitre spécial que nous consacrons à ce problème.

44) Mommsen (op. cit., p. 195): « Das, worauf es hierbei ankommt, ist das Resultat, dessen Herbeiführung in Frage steht, ob dieses nach dem einheimischen Recht als unsittlich zu betrachten ist oder nicht. »

doit largement tenir compte du résultat auquel conduirait l’application, en l'espèce, de l’une ou de l’autre des règles en conflit. Contrairement aux apparences, une intervention de l’ordre public n'aura pas nécessairement et toujours un résultat meilleur que l’application du droit étranger.

Tout ce développement n’était sans doute pas voulu de Mommsen et nous dépassons sa pensée en nous y livrant; toutefois, Mommsen eut le mérite de découvrir que ce n’était ni la loi elle-même (Savigny), ni sa simple application (von Bar) qui importait, mais le résultat auquel son application pouvait conduire.